[i]A jurisdição neoconstitucional
A construção do conceito de jurisdição segundo o neoconstitucionalismo se traduz em ser a atividade do Estado que atua em substituição às partes, reconstruindo o Direito e presta a tutela jurisdicional tanto de caráter preventivo como repressivo aos direitos.
Assim o papel das normas e do julgador modificaram-se, ocasionando a transformação do modelo convencional de interpretação do ordenamento jurídico. Posto que a [ii]singela clássica já não mais se sustenta e nem é capaz de enfrentar os novos desafios da realidade contemporânea.
Segundo a Enciclopédia Jurídica da PUCSP o neoconstitucionalismo é uma nova leitura do constitucionalismo. É tema bastante controverso e seu significado também é polêmico. O nome proposto serve para identificar um conjunto de teorias bastante heterogêneas, e, o foi por autores contrários a estas. A proposta da denominação partiu de uma crítica à teoria denominada. Ademais, boa parte dos autores de várias teorias associadas ao rótulo não o utilizou. Muitos doutrinadores aceitam que as premissas teóricas do movimento são equivocadas e, outros doutrinadores a consideram um definitivo progresso da Ciência do Direito. De qualquer forma, há quem ame e também há quem odeia as premissas neoconstitucionais e, dentre estes, há quem também ame e odeie o rótulo "neoconstitucional". Inegavelmente o léxico incorporou ao léxico da Ciência do Direito.
Nas palavras de José Joaquim Gomes Canotilho, trata-se de uma “técnica específica de limitação do poder”, originada a partir de duas Revoluções, a Norte-americana e a Francesa. A independência dos Estados Unidos da América desembocou na Constituição Norte-americana de 28.09.1787, e a Revolução Francesa desembocou na Constituição Francesa de 03.09.1791. Os dois textos marcaram a origem do movimento político-jurídico denominado constitucionalismo.
Do ponto de vista ideológico, ao contrário do que se costuma pensar, o movimento não partiu de razões laudatórias. Conforme bem revela o estudo de Issac Kramnick, a Constituição norte-americana – elaborada no Congresso de Filadélfia em 28.09.1787 e vigente a partir de 21.06.17884 –, foi redigida em reação aos avanços da democracia nos Estados Unidos. Após a independência, a universalização do sufrágio e a valorização do Legislativo culminaram em uma maior representação dos mais pobres no parlamento e, consequentemente, na aprovação de leis que interessavam à maioria, período denominado “política da liberdade”.
A Constituição norte-americana – a criação de uma Federação, a adoção do presidencialismo, de um legislativo bicameral, composto por Câmara e Senado, dentre outras propostas –, foi uma direta reação a essa política. Como sustentou James Madison, o Legislativo deveria filtrar os anseios da sociedade – “teoria do filtro” – e não a espelhar – “teoria do espelho”.
As reais razões explicam o fato de que os textos pioneiros não foram ricos em direitos fundamentais. A Constituição Norte-Americana foi antecedida pela Declaração dos Direitos do Bom Povo da Virgínia, de 12.06.1776, mas só em 1791 incorporou direitos em seu texto, com a ratificação de dez Emendas. A Constituição Francesa foi antecedida pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26.08.1789, e reportou-se a ela em seu preâmbulo. Independe das razões ideológicas subjacentes, do ponto de vista dogmático, ambas consagraram um modelo em que o poder estatal deve ser disciplinado por um conjunto de normas extraídas de um texto escrito, único, produzido em determinado momento histórico, por um órgão designado para tanto. O texto é chamado de Constituição e o órgão produtor de Poder Constituinte.
Assim, a Constituição consubstancia-se em um e apenas um texto escrito: trata-se de uma Constituição codificada. É elaborada em um momento histórico certo, determinado, pontual, ainda que posteriormente revista ou modificada por emendas: trata-se de uma Constituição dogmática. As normas extraídas do texto constitucional possuem duas características fundamentais: são supremas – de modo que todas as normas anteriores que forem materialmente contrárias a elas são consideradas revogadas, e todas as normas posteriores, que forem formal ou materialmente contrárias a elas são consideradas inválidas – e rígidas – de modo que a sua alteração dá-se por um procedimento específico, mais complexo do que o previsto para alteração das leis.
O constitucionalismo, então, consagra a supremacia e a rigidez constitucionais. O modelo consagra a Constituição Formal: todas as normas introduzidas no texto, independentemente de seu conteúdo, são consideradas constitucionais e, pois, dotadas de supremacia e rigidez. O art. 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão impôs duas exceções: nega-se a existência de Constituição quando não assegurada a garantia de direitos ou não estabelecida a separação de poderes.
O neoconstitucionalismo desenvolve-se a partir de um elemento-chave do modelo constitucionalista: a supremacia constitucional. A ideia foi pioneiramente apresentada por Alexander Hamilton: a Constituição é uma Lei Fundamental, superior a todas as demais normas. A partir dessa premissa, Hamilton propõe a judicial review, assentada num silogismo: se a Constituição é uma lei suprema, e cabe ao Judiciário interpretar as leis e resolver conflitos entre uma lei superior e outra inferior, cabe ao Judiciário invalidar as normas contrárias à Constituição. John Marshall acolheu essa teoria no voto proferido no caso Marbury versus Madison, em 1803, consagrando o chamado modelo difuso de controle de constitucionalidade, em que cada juiz é competente para invalidar uma norma contrária à Constituição.
Por influência de Hans Kelsen, vários Estados da Europa Ocidental adotaram o modelo de controle concentrado de constitucionalidade, em que a competência para invalidação de uma norma contrária à Constituição é atribuída a um único órgão jurisdicional. Ao lado desses dois modelos fundamentais – o difuso e o concentrado – surgiram outros, como o modelo político-preventivo, vigente na França, e modelos mistos, que incorporam o controle difuso e técnicas de controle concentrado, como o sistema brasileiro.
Independentemente do modelo adotado, o constitucionalismo foi, com o tempo, sofrendo uma inversão de valores: se, de início, foi erigido em oposição à política da liberdade, os textos constitucionais passaram, principalmente após a Segunda Guerra Mundial, a apresentar um extenso rol de garantias e direitos fundamentais, e tornaram-se um importante instrumento contra o uso abusivo do poder estatal. Hoje, muitas Constituições consagram não apenas direitos individuais e políticos, mas também direitos sociais, o que lhes dá um caráter dirigente.
Tornaram-se não apenas uma garantia do povo contra o uso abusivo do poder, mas também uma garantia contra o não exercício do poder, um instrumento impeditivo de retrocessos e garantidor de avanços, um obstáculo contra o uso descomedido do poder estatal e um direcionamento ao uso comedido. Reconheceu-se ao órgão de controle jurisdicional – juízes em geral, no controle difuso, ou o Tribunal Constitucional, no controle concentrado – não apenas a competência para invalidar os atos contrários à Constituição, mas também para invalidar a omissão estatal, o não cumprimento do programa constitucional. É nesse contexto que surge o neoconstitucionalismo
Uma das marcantes consequências do neoconstitucionalismo é a redefinição do conceito de jurisdição, o que acarreta numa nova feição do Judiciário, cada vez mais emprenhado em exercer papel proativo e transformador, afastando-se do anterior caráter tecnicista e neutro que antes lhe era tão peculiar.
Iniciaremos por expor a definição tradicional de jurisdição assentada no poder-dever conferido ao juiz, de dizer o direito no caso concreto que lhe submetido à apreciação. E, tal definição representou por um longo tempo, desde o fim do século XIX quando surgira a teoria da relação jurídica processual.
Nessa mesma época, produziu-se o conceito de relação jurídica fulcrada em seu caráter geral e abstrato e inserida na tríplice estrutura composta de autor, réu e juiz. Conforme afirma Humberto Theodoro Júnior, a jurisdição estabeleceu-se como o poder que toca ao Estado entre as suas atividades soberanas, de formular e fazer atuar praticamente a regra jurídica concreta que, por força do direito vigente, disciplina determinada situação jurídica".
Aliás, segundo o nobre doutrinador mineira, a ampla aceitação e a obediência é ordem jurídica pelos membros da coletividade dão-se porque esta se estabeleceu fundamentada na garantia da paz social e do bem comum, o que autoriza ao Estado, diante de uma transgressão a essas garantias, a adoção de medidas de coação tendo em vista a proteção do ordenamento e sua credibilidade.
Ainda arraigado pelo entendimento de que o Estado seria representado pela separação dos poderes conforme apregoou Montesquieu (em "O espírito das leis"), atualmente, vem prevalecendo a noção de que o poder, tal como expressão da soberania estatal é, em verdade, uno e indivisível.
O que nos faz concluir que a clássica expressão "separação de poderes determina uma divisão funcional de poderes. E, compreende, por conseguinte, as funções legislativa, administrativa e jurisdicional que são chamadas funções típicas dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.
Inicialmente, a intervenção do Judiciário nos conflitos de interesses era tímida. E, o juiz encarnava a "boca da lei", isto é, mero repetidor do integral texto legal, encarregado, somente de elaborar a subsunção da norma ao fato. E, em seguida, deu-se a mudança de padrão para haver um maior intervencionismo, o que fez surgir o chamado fenômeno de judicialização ou ativismo judicial. Nessa fase, eram comuns as manifestações judiciais que interferiam em atos que se encaixavam no rol de atribuições das demais funções do Estado (Legislativo e Executivo).
Buscamos o equilíbrio entre esses dois perfis antagônicos. Se no Estado Liberal havia um juiz contido e tímido, no Estado Social, o mesmo julgador deveria assumir postura proativa e, atualmente, no Estado Democrático de Direito, anseia-se por um magistrado utilize seus inúmeros poderes de forma ponderada e razoável, priorizando a busca de soluções conciliadoras e prestigiar o debate entre as partes.
E, nesse contexto, merecem destaque a mediação e a conciliação como formas alternativas e efetivas para solução dos conflitos de interesses. Assim, simultaneamente pode-se identificar a jurisdição como sendo, um poder por ter a capacidade de impor suas decisões de forma imperativa e, também sendo uma função por ser um encargo assumido pelo Estado de pacificar os conflitos sociais, e também uma atividade em manter a paz social e a prevalência do bem-comum público.
E, nesse sentido, o insigne doutrinador processualista Cândido Rangel Dinamarco ressalta que a jurisdição não consiste propriamente em um poder, mas o próprio poder estatal que é uno.
Outro processualista notável, Luiz Guilherme Marinoni leciona in litteris: " Diante da transformação da concepção de direito, não há mais como sustentar as antigas teorias da jurisdição, que reservavam ao juiz a função de declara o direito ou de criar a norma individual, submetidas que eram ao princípio da supremacia da lei e ao positivismo acrítico. (...) Expressão concreta disso são os deveres de o juiz interpretar a lei de acordo com a Constituição, de controlar a constitucionalidade da lei, especialmente atribuindo-lhe novo sentido para evitar a declaração de inconstitucionalidade, e de suprir a omissão legal que impede a proteção de um direito fundamental.". (In: MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdição no Estado contemporâneo. Estudos de direito processual civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 13-66).
Portanto, se apreende que não é mais possível conceber nos dias atuais a atividade jurisdicional divorciada dos princípios constitucionais, especialmente, os princípios do acesso à justiça e da dignidade da pessoa humana.
O esquema do vínculo jurídico que esses sujeitos representam no processo traz em sua essencial, de forma convencional, a noção de neutralidade jurisdicional, pois a jurisdição, como elemento central nesse vínculo, tem como natureza justamente a abstração, a equidistância das partes que são termos bem conhecidos, sobretudo pelos que se dedicam ao estudo dos institutos elementares do direito do processual civil.
A influência ideológica do Estado liberal onde reinava os valores de igualdade formal, da liberdade individual mediante a não interferência do Estado nas relações privadas e do princípio da separação de poderes como mecanismo de subordinação do Executivo e do Judiciário à lei.
Nessa mesma época, a escola exegética fortemente influenciada pelo iluminismo, foi marcada pelo positivismo jurídico e, assim, pela ideia de submissão do juiz à lei. A tendência de defesa da esfera de liberdade do indivíduo aliada à tese de que apenas a supremacia da lei seria capaz e hábil para proteger esses direitos deram naturalmente à jurisdição a função de proteger os direitos subjetivos dos indivíduos mediante a aplicação da lei.
Nesse contexto, o positivismo jurídico que surgiu ao final do século XIX, com base na busca por objetividade científica, equiparando à lei o Direito, repelindo a Filosofia e os ideais de justiça que chegaram a prevalecer o pensamento jurídica durante a época do direito natural, cuja a primaz noção consiste na convicção de haver, na sociedade, um conjunto de valores e intuitos humanos legítimos e validados por uma espécie de ética superior, capaz de limitar a própria atuação estatal.
A concepção de jurisdição fulcrava-se na teoria metodológica do positivismo e consistente no estudo do Direito como evento social independente de considerações axiológicas ou do conteúdo material dos textos da lei.
Tal modelo de compreensão do fenômeno jurídico parte da premissa metodológica de que o direito deve ser estudado enquanto fato social, independentemente das considerações valorativas que se possa realizar sobre isto. O objeto da Dogmática Jurídica para os positivistas são as normas vigentes em certo Estado, em certa época, pouco importando se tais normas correspondem ou não ao ideal de justiça de que as examina.
E, segundo Norberto Bobbio[1], essa atitude diante do fenômeno jurídico deriva uma particular teoria da validade do direito, chamada de teoria do formalismo jurídico, na qual a validade do direito se fundamenta em critérios que concernem unicamente à sua estrutura formal (quanto ao seu aspecto exterior) prescindindo do seu conteúdo.
Há muito tempo Dinamarco destaca a importância de se emprestar a interpretação evolutiva aos princípios e garantias constitucionais do processo civil, reconhecendo que a evolução das ideias políticas e das fórmulas de convivência em sociedade e repercute necessariamente na leitura que deve ser feita dos princípios processuais constitucionais a cada época.
De fato, o acesso à justiça erige-se como princípio essencial ao funcionamento do Estado de direito e, tal garantia nas palavras de Dinamarco figura como autêntica cobertura geral do sistema de direitos, destinada a entrar em operação sempre que exista alguma queixa de direitos ultrajados, violados ou desrespeitados ou alguma interferência lesiva à esfera de direitos.
Faz-se necessário na lição de Humberto Dalla esclarecer o que seja acesso à justiça que é princípio constitucional previsto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal Brasileira vigente e, também no artigo 3º do CPC de 2015, segundo o qual é assegurada a busca da solução justa para seu conflito de interesses.
E, dentro de tal conceito se insere o de acesso à jurisdição, isto é, a busca pela intervenção do Poder Judiciário. E, a partir de um conflito de interesses entre duas partes, tem-se a noção de lide. Portanto, sendo que a lide levada ao Judiciário, esta se transforma numa demanda e, consequentemente, o acesso à jurisdição. Assim, um conceito de lide inicialmente nitidamente sociológico, se transforma em conceito jurídico.
Conclui-se que a construção conceitual da jurisdição no neoconstitucionalismo se traduz na atividade estatal que atua, em substituição das partes, e reconstrói o Direito, prestando a tutela jurisdicional tanto em caráter preventivo como também repressiva aos direitos. Plasmou-se indissociavelmente ao princípio de acesso à justiça, principalmente pela oportunização dos meios alternativos de resolução de conflitos tais como a mediação e conciliação, dirimindo conflitos com maior equidade e menores custos para sociedade.
[1] Norberto Bobbio (1909-2004) foi um filósofo, militante político, ensaísta e professor italiano considerado um dos mais destacados filósofos do século XX. Nasceu em Turim, Itália, no dia 18 de outubro de 1909. Filho de Luigi Bobbio, um médico cirurgião e de Rosa Cavilia, estudou no Ginnasio e em seguida no Liceo Massimo d’Azeglio.
Em 1927 ingressou na Universidade de Turim no curso de Direito. Em 1931 licencia-se com a tese Filosofia do Direito. Estagiou em Marburg na Alemanha. De volta a Turim continuou seus estudos e em 1933 defendeu a tese “Husserl e a Fenomenologia”. Em 1934 obteve a livre-docência em Filosofia do Direito. Em 1935, numa operação da polícia fascista, Bobbio foi detido por integrar o grupo esquerdista “Justiça e Liberdade” que fazia oposição ao regime fascista. Nessa época começou a escrever suas primeiras obras filosóficas.
Entre 1937 e 1938 lecionou na Faculdade de Direito da Universidade de Camerino. Durante a Segunda Guerra Mundial fez parte do movimento de resistência antifascista. Em 1942 participou da fundação do Partido de Ação e do movimento liberal-socialista. Entre 1939 e 1942 lecionou na Universidade de Siena. Em 1943 casou-se com Valeria Cova, uma antiga amiga do Liceu e companheira de militância. Passou a militar abertamente contra o fascismo.
Nesse mesmo ano, um decreto ordenou seu translado para a Universidade de Cagliari, na ilha da Sardenha. Pouco depois, com a queda de Mussolini, Bobbio retornou para Turim. Nessa época, as forças de esquerda se uniram e iniciaram um diálogo sobre liberdade, justiça social e democracia. Após a Guerra, Bobbio seguiu militando no Partido de Ação, mas não se identificava com a Democracia Cristã por sua filiação a Igreja e criticava as ideias ou a prática dos comunistas e do Partido Socialista, Bobbio se filiou à tradição italiana do liberalismo leigo, entretanto, depois da derrota de sua candidatura à Constituinte em 1946 pelo Partido de Ação, decide abandonar seu envolvimento na política e nunca mais se candidatou.
[i] Cumpre parabenizar a atuação eficiente e eficaz do STJ nesse momento de crise pandêmica de coronavírus principalmente os Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e a Ministra Cármen Lúcia que defendem a Constituição, a democracia e protegem o povo brasileiro dos destemperos dos demais poderes da república, consolidando cada vez mais positivamente o Estado Democrático de Direito.