O PLANEJAMENTO TRIBUTARIO E A RESPONSABILIDADE DOS ADVOGADOS, CONTADORES E CONSULTORES À LUZ DO PARECER NORMATIVO COSIT RFB Nº 04/18 - Jus.com.br

O parecer em epígrafe enumera em seu conteúdo, como principal tese a ser discutida, a questão relativa a responsabilidade tributária solidária e o seu alcance aos colaboradores, sendo imprescindível para a sua correta incidência, a objetivação do termo "interesse comum", disposto no artigo 124, inciso I do Código Tributário Nacional, vejamos:

"Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; (...)" (g.n.)

Em uma análise perfunctória da regra, mostra-se incontroverso que o interesse comum é elemento essencial a ensejar a responsabilidade solidária tributária a terceiros participantes da situação que desaguou na constituição do fato gerador da obrigação tributária, porém, em se tratando de um conceito jurídico indeterminado torna-se necessário a sua delimitação objetiva somados à sua real natureza jurídica e os princípios que regem a matéria tributária, visando sempre a justa aplicação da norma.

De plano, um ponto importante a se destacar no que tange a delimitação do alcance da solidariedade é que somente respondem aqueles que participam da situação que culminou no surgimento da obrigação tributária, sendo norma de interpretação restritiva e não se estendendo o alcance de sua incidência a outros agentes que possuem vínculos estranhos ao da relação jurídica em questão.

Somado a isso, a doutrina e a jurisprudência convergem no sentido de que o interesse comum com vias a criar uma responsabilidade solidária nos agentes participantes da constituição do fato gerador deve lastrear-se num interesse jurídico, que entende-se como a prática conjunta de atos provenientes de diversos sujeitos passivos de uma mesma relação jurídico-tributária que se direcionam na materialização de um mesmo fato gerador.

Nessa toada, também cuidou o parecer de destacar que a "mera assessoria ou consultoria técnica" não possui o "condão de imputar a responsabilidade solidária, salvo na hipótese de cometimento doloso, comissivo ou omissivo, mas consciente, do ato ilícito".

Estabelece o parecer que para a caracterização da responsabilidade solidária nos moldes do artigo 124, I do CTN é necessário que o terceiro tenha "vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição, além da comprovação do nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo."

Ainda consoante o parecer, são considerados atos ilícitos a ensejar a responsabilidade solidária dos profissionais liberais em comento: "(i) abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e simulação e demais atos deles decorrentes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo)."

Lado outro, já se observa nas decisões em âmbito administrativo (CARF) e pelo entendimento já pacificado nos Tribunais brasileiros, que o interesse comum encontrado nas relações entre contribuintes e os profissionais responsáveis por seus planejamentos tributários é, em regra, meramente econômico, visto que o mero fato de executarem o planejamento tributário não presume que possuam o mesmo interesse jurídico na situação que gera o fato gerador da obrigação.

Assim, o parecer admite a extensão da responsabilização solidária aos advogados, contadores e consultores, desde que adstrita à comprovação de um interesse comum jurídico e que a prática dos atos que convergiram para o surgimento do fato gerador sejam ilícitos e dolosos.

Entretanto, é necessário a abertura de um pequeno parêntese para o esclarecimento quanto ao teor do parecer, uma vez que a sua extensão interpretativa afronta diretamente o princípio da legalidade e não cuida de observar a natureza jurídica do artigo 124, I do CTN, haja vista que esta norma não estabelece uma regra de atribuição de responsabilidade, mas sim, uma complementação normativa sobre a forma de responsabilidade que recairá sobre os sujeitos já elencados nas hipóteses legais já dispostas em outros artigos no Código, como nos artigos 128 a 135 e outros expressamente previstos em leis específicas.

Em suma, a regra em comento nunca buscou atribuir a responsabilidade solidária a um ou outro sujeito passivo, mas sim, estabelece que somente existirá a solidariedade, e não a subsidiariedade, quando os sujeitos passivos elencados em hipóteses legais tiverem interesse comum na situação criadora do fato gerador da obrigação tributária.

De modo a exemplificar a afirmação, basta visualizar a hipótese em que duas ou mais pessoas, enumeradas por lei, praticam atos vinculados e direcionados a constituição de um fato gerador, onde a responsabilidade de ambas se constitui nos termos do artigo 128 do CTN e a presença da solidariedade ou não, nos moldes do artigo 124, I do CTN.

Ademais, a averiguação do ilícito tributário não passa pela verificação de dolo ou culpa do agente, sim, do caráter objetivo do fato, ou melhor, da ocorrência objetiva da hipótese de incidência do fato gerador da obrigação tributária conforme disposto na lei.

Ante o exposto, fica evidenciado que a enumeração dos sujeitos passivos, bem como os pressupostos de responsabilização e de solidariedade sujeitam-se às definições legais, ou seja, somente a lei poderá enumerar quem são os sujeitos passivos, a incidência da responsabilização e, em especial, a existência da solidariedade entre ambas, e não, a autoridade fiscalizadora, como transparecido no parecer aqui analisado, em séria ofensa constitucional ao princípio da legalidade.