SUMÁRIO:1 – Introdução;2 - O dever de fundamentação das decisões judiciais no ordenamento jurídico brasileiro: disciplina normativa.; 3 - O significado do dever de fundamentação; 3 - Para que serve a fundamentação das decisões judiciais.;4 - A fundamentação das decisões na jurisprudência brasileira. Análise e crítica; 4.1 – Critérios para uma fundamentação suficiente; 5 – Conclusão; 6 - Referências
1 – Introdução
O que há de mais fascinante no Direito, e que se tornou mais irrefutavelmente claro após a laicização do Estado e, principalmente, com os desenvolvimentos do constitucionalismo moderno – que reúne elementos das filosofias jurídica e política, bem como da sociologia – é que este constitui a prova cabal de que os homens tornaram-se senhores de seu próprio destino.
Como afirmara canotilho, a partir de inspiração hobbesiana, "a ordem dos homens é uma ordem artificial, "constitui-se", "inventa-se" ou "reinventa-se" por acordo entre os homens" [01].
A própria idéia de Constituição está enraizada na necessidade de ubicar o homem no centro do mundo, como produtor e inventor das relações sociais, do Direito e do Estado. Este é o telos justificador do constitucionalismo que inaugurou o Estado Democrático de Direito.
Não obstante a sofisticada elaboração teórica que embasa estas idéias, o dia a dia do Estado de Direito, para confirmá-las, requer o fortalecimento das instituições políticas e democráticas, a ampliação da cidadania ativa e o desenvolvimento dos instrumentos de deliberação pública, sob pena da teoria convolar-se, na prática, em mecanismo de camuflagem de um Estado arbitrário, que impõe sem justificar, que legisla, executa e julga no interesse de poucos como se o fizesse em nome e para o bem de todos, legitimado por um "consenso" artificialmente conquistado.
Embora reconhecendo a importância do discurso, da argumentação e do debate constante para o estabelecimento do necessário consenso legitimador da atividade do Estado [02], em quaisquer ramos de atuação, as breves linhas a seguir traçadas abordarão exclusivamente o dever de fundamentação das decisões judiciais, como requisito legitimador da atividade jurisdicional no seio do Estado Democrático de Direito. Neste diapasão, analisar-se-á, num primeiro momento, o modo como o ordenamento jurídico disciplina o dever de fundamentação das decisões judiciais. Em seguida, a partir dos contornos delineados pela disciplina normativa, e com apoio inestimável da produção doutrinária ao final elencada, tentar-se-á responder o que significa e para que serve a fundamentação das decisões para, enfim, com amparo numa análise e crítica da jurisprudência brasileira, traçar um despretensioso esboço de critérios para uma fundamentação suficiente.
2 - O dever de fundamentação das decisões judiciais no ordenamento jurídico brasileiro: disciplina normativa.
A Constituição de 1988 representa, na conturbada história constitucional brasileira, o primeiro encontro real entre poder constituinte e poder popular [03], de modo que somente a partir dela é que se pode falar, entre nós, num legítimo Estado Democrático de Direito.
Preocupado com a legitimação dos atos estatais e firme no propósito de apagar práticas autoritárias e arbitrárias de um passado recente, o legislador constituinte atribuiu especial relevo ao dever de fundamentação dos atos do Estado, em quaisquer funções que desempenhe.
Notadamente em relação ao Poder Judiciário, único cujos representantes não são democraticamente eleitos [04], e levando-se em conta que se está sob a égide de um Estado Democrático que tem como pilares e instrumentos de realização, dentre outros, a transparência e publicidade de seus atos, o dever de fundamentação é condição sine qua non para a própria validade das decisões judiciais. Em outras palavras, é requisito essencial das decisões.
Neste sentido, dispõe o inciso IX ao artigo 93 da Constituição Federal que:
Art 93: _________
IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;
Note-se que da norma em comento pode-se inferir duas regras constitucionais (ambas facilmente reconduzíveis, a título de reforço argumentativo, ao princípio democrático e ao Estado de Direito [05]), a saber: uma atinente ao dever de fundamentação das decisões judiciais, que é incondicional e cuja falta enseja a nulidade do ato jurisdicional decisório [06]; e outra tocante à publicidade dos atos do Poder Judiciário, que pode ser condicionada pelo interesse público [07].
Esclareça-se que, enquanto a segunda norma tem eficácia restringível, a primeira é de eficácia plena e incondicionada. Aliás, seu cumprimento é imprescindível até mesmo quando não se deva aplicar a segunda. Nestes casos, diga-se, o dever de fundamentação é duplamente exigível: primeiramente é necessário fundamentar/justificar a existência do interesse público ensejador do caráter mais restrito da publicidade de determinados atos jurisdicionais e; no momento seguinte, é necessário fundamentar/justificar a decisão em si, prolatada no processo cujo número de conhecedores autorizados é restrito. Logo, uma eventual publicidade restrita apenas significa uma limitação quantitativa dos potenciais conhecedores do processo, restando incólume o dever de fundamentar a decisão. Este, como visto, até ganha mais uma etapa.
Além do tratamento específico no inciso IX ao artigo 93 da Constituição Federal, o dever de fundamentação das decisões aparece ainda como requisito ou pressuposto lógico para o exercício de alguns direitos fundamentais previstos no artigo 5º, como no caso da ampla defesa e do direito de recorrer (Como se defender ou recorrer de uma decisão sem conhecer as razões de decidir?).
Descendo ao campo do direito processual, observa-se no Código de Processo Civil uma gama de regras que visam a estabelecer e balizar o dever de fundamentação das decisões judiciais.
Assim é, que no Capítulo VIII – Da sentença e da coisa julgada -, Seção I – dos requisitos e dos efeitos da sentença, o artigo 458, tratando dos requisitos essenciais da sentença, assim estabelece:
Art. 458: São requisitos essenciais da sentença:
___________
II –os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; (grifos nossos).
Deste dispositivo decorre, como já havia prescrito o inciso IX ao artigo 93 da Constituição (supra referenciado), que a falta de fundamentação – requisito essencial da sentença – enseja a nulidade da decisão e que esta, para ser suficiente, deve albergar as questões fáticas e jurídicas.
O artigo 459, por sua vez, estabelece que:
Art. 459. "o juiz proferirá a sentença, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, o juiz decidirá em forma concisa. (grifos nossos)
Ao contrário do que pode aparentar uma leitura apressada, este artigo, antes de limitar o dever de fundamentação das decisões, o reforça: prescreve ao juiz o dever de fundamentar por que acolhe e por que rejeita o pedido do autor. E na parte em que trata da decisão em forma concisa, não quer significar que o dever de fundamentação é menor. Pelo contrário, significa que mesmo nos casos em que não haverá julgamento de mérito, o juiz deverá fundamentar para demonstrar a inocorrência dos pressupostos de admissibilidade da ação.
Além destes, um grande número de artigos relacionados ao dever de fundamentação das decisões, e que ajudam a estabelecer seus contornos, podem ser elencados, como os artigos 460, 128 e 131.
Em relação ao artigo 460 [08], a fundamentação da decisão é crucial para a análise sobre a relação de vinculação necessária entre o que foi levado a juízo e o que foi decidido. Em outras palavras, a fundamentação da decisão permitirá avaliar se a decisão se deu nos limites da lide proposta ou se foi extra, ultra, ou infra petita. Mais: dependendo do conhecimento do julgador acerca do ordenamento jurídico e de sua capacidade criativa de estabelecer relações entre as normas conexas, um mesmo dispositivo (parte final da decisão) que possa parecer, por exemplo, um julgamento extra petita, embasado sob outra fundamentação poderá ser visto como adequado aos limites da lide.
Em relação ao artigo 128 [09], nada melhor que a análise da fundamentação da decisão para saber se o juiz ateve-se ao julgamento da lide nos limites em que ela foi proposta. No caso do 131 [10], somente a exposição dos motivos (fundamentação) que levaram o julgador ao seu convencimento, em cotejo com os elementos dos autos, é que permitirá aferir se este se limitou aos fatos e circunstâncias constantes no processo. E se isso não ocorreu, estar-se-á ferindo uma série de normas não só de caráter processual, como também de caráter constitucional, como a garantia da ampla defesa.
Ainda demonstrando a essencialidade do papel desempenhado pelo dever de fundamentação das decisões judiciais, o artigo 165 o estende a todos os atos judiciais que tenham caráter decisório, não o limitando apenas às sentenças e acórdãos. Como dito linhas acima, é a fundamentação da decisão que viabiliza o direito de recurso, pois não há como questionar uma decisão cujas razões se desconhece (embora seja certo o direito de anulá-la, em virtude desta não demonstração).
Também corroborando para estabelecer os contornos de uma fundamentação suficiente, os artigos 535 e seguintes tratam do recurso de embargos de declaração, destinados a sanar vícios de contradição, obscuridade ou omissão na decisão judicial. A contrário senso, portanto, pode-se afirmar que o julgamento de uma demanda não pode ser contraditório, obscuro ou omisso, o que exige uma fundamentação coerente (sem erros grosseiros de lógica), clara e que enfrente os fundamentos aduzidos pelas partes.
Por fim, resta concluir provisoriamente que o ordenamento jurídico brasileiro confere crucial importância ao dever de fundamentação das decisões judiciais, prescrevendo a sanção de nulidade para os julgados que não o satisfaçam. O dever de fundamentação, como se não bastasse ser norma constitucional de eficácia plena, pode ser conduzido ao princípio do Estado Democrático de Direito, que lhe serve de suporte argumentativo a conferir especial relevo.
Neste sentido, pode-se afirmar que as regras atinentes ao dever de fundamentação das decisões judiciais visam a estabelecer, na seara do Judiciário, os comportamentos necessários à promoção do estado ideal de coisas visado pelo referido sobreprincípio [11]. Nas palavras de Antônio Cavalcanti Maia, no Estado Democrático de Direito, "o ouvinte tem o direito de obter de quem fala a justificação daquilo que se está falando [12]"
3 - O significado do dever de fundamentação
Delineados os contornos normativos acerca do dever de fundamentação das decisões judiciais, resta concluir que, não obstante tratá-lo de forma incisiva e com a robusteza necessária a assegurar o seu cumprimento, o legislador – constituinte e ordinário – optou por não definí-lo conceitualmente, embora tenha deixado à doutrina as diretrizes básicas para que o fizesse.
Resta, portanto, responder à pergunta: Mas, afinal, o que significa fundamentar uma decisão?
Conforme leciona ATIENZA, ao diferenciar contexto de descoberta de contexto de justificação, "de modo geral os órgãos jurisdicionais ou administrativos não precisam explicar as suas decisões; o que devem fazer é justificá-las. [13]" Neste sentido, valendo-se das lições de NINO, esclarece o autor que as razões explicativas se identificariam com os motivos; os estados mentais que são antecedentes causais de certas ações (normalmente a razão explicativa ou motivo é dada por uma combinação de crenças e desejos). Já as razões justificadoras ou objetivas, que são exigências impostas aos julgadores no Estado Democrático de Direito, embora não sirvam para entender por que se realizou uma ação ou tomou certa decisão, servem para avaliá-la, para determinar se ela foi boa ou má segundo diferentes pontos de vista.
Com base nisso, pode-se concluir, à guisa de exemplo, que uma determinada decisão judicial, ainda que tenha sido tomada em razão da crença religiosa do magistrado que a prolatou (razão explicativa), não está nestes termos justificada, cabendo a ele encontrar um fundamento capaz de suportá-la no ordenamento jurídico – elemento objetivo que estabelece o vínculo entre os participantes do debate. Assim, deverá mostrar que a extraiu de determinada(s) norma(s) do ordenamento jurídico, devendo ainda persuadir os interlocutores de que a interpretação feita é não só formalmente correta (justificação formal), como materialmente aceitável (justificação material).
É neste contexto que deve se situar o dever de fundamentação das decisões judiciais, isto é, no contexto de justificação, prescrevendo ao julgador o dever formal de justificação, sempre com vistas à correção da decisão (justificação material), obtida mediante a prova de sua aceitabilidade pelos interlocutores no processo.
Inserido no âmbito da teoria da argumentação jurídica, o estudo do contexto de justificação tem pretensões tanto descritivas – mostrar como as decisões de fato se justificam -, quanto prescritivas – mostrar como elas deveriam ser justificadas.
Partindo do fato de que as decisões podem e devem ser justificadas, as teorias da argumentação refutam as idéias de que (i) as decisões não precisam ser justificadas porque partem de uma autoridade legítima ou são simples resultados de aplicação de normas gerais (determinismo metodológico) e (ii) de que as decisões não podem ser justificadas porque são puros atos de vontade (decisionismo metodológico).
A primeira idéia – determinismo metodológico - resta há muito superada, primeiro porque no Estado Democrático de Direito a legitimidade da decisão judicial é argumentativa, devendo-se justificá-las para torná-las aceitáveis pela sociedade pluralista – que não mais tem na tradição e na autoridade fontes de legitimidade. Segundo, pela própria constatação de que a aplicação do Direito exige muito mais do que podem fornecer os processos dedutivos típicos das operações de silogismo formal.
No tocante a idéia do decisionismo metodológico, leciona ATIENZA [14] que, a defesa da desnecessidade do dever de justificação a partir da afirmação de que os juízes decidem voluntariamente para depois "procurar" uma fundamentação no ordenamento jurídico se dá em virtude da confusão entre os citados contextos de descoberta e contexto de justificação. Ora, ainda que esta afirmação possa ser pertinente, ela não suprime a necessidade nem a relevância do dever de justificação. Do contrário, como assevera o autor "seria preciso negar também que possa ocorrer a passagem das intuições às teorias científicas [15]".
José Carlos Vieira de Andrade [16], valendo-se de termos distintos para exprimir basicamente as mesmas idéias acima expostas, define o dever de fundamentação como "uma exposição enunciadora das razões ou motivos da decisão, ou ainda como recondução do decidido a um parâmetro valorativo que o justifique".
Como exposição enunciadora das razões da decisão, privilegia-se o aspecto formal da operação, associando-a a transparência da perspectiva decisória (o que acima denominou-se justificação formal). Como recondução do decido a um parâmetro valorativo que o justifique, dá se relevo à idoneidade substancial do ato praticado, integrando-o num sistema de referência em que encontre bases de legitimidade (justificação material).
A análise da disciplina normativa feita acima demonstra que o dever de fundamentação é antes de tudo um dever formal – é um procedimento de exposição de razões que visa a dar racionalidade à decisão. Esse dever formal, que é requisito da decisão, está ligado ao fim de obtenção da correção da decisão (justificação material), a partir da imposição de racionalidade ao agir do julgador.
Logo, o dever de fundamentação, ao contrário do que comumente se pensa – e como veremos no tópico seguinte – não visa tão somente à controlabilidade das decisões – ao contrário, se dirige imediatamente ao autor da decisão, pretendendo assegurar a reflexão de um poder decisório.
Segundo Vieira de Andrade [17], é um dever instrumental que visa em última análise conseguir a correção material da decisão.
Tal dever, para ser cumprido, deve mostrar não apenas a legitimidade das conclusões do julgador (justificação interna), mas também a validade das premissas por ele adotadas (justificação externa).
Esclareça-se, portanto, que o até aqui exposto leva a desconsiderar a tradicional distinção entre motivação e justificação – que levava à distinção entre pressupostos e motivos.
Explica-se: por justificação, entendia-se o dever de demonstração dos pressupostos fáticos, a identificação da norma aplicada e dos fatos justificativos da aplicação. Tal momento, tradicionalmente foi associado a um momento de cognição, de vinculação do aplicador, e por isso de fundamentação desnecessária.
Já a motivação é associada ao momento volitivo do aplicador, onde discricionariamente ele apresenta os seus pontos de vista, os interesses que levou em consideração, e os motivos que julga relevantes para desencadear determinada decisão.
Hoje, sabe-se que não é possível separar-se perfeitamente o que é cognição e o que é volição na aplicação do direito. Esses momentos ditos cognitivos também são interpretados pelo aplicador, e toda aplicação tem um quê de subjetividade [18]. Basta lembrar, como é sabido, que o fato é um construído – a partir do evento – e não um dado. Daí porque dizer-se que a argumentação visa a intersubjetivar o subjetivo [19], possibilitando um controle (conhecimento crítico) da decisão.
Portanto, o dever de fundamentação engloba o dever de fazer referência aos pressupostos fixados na lei, devendo o julgador mostrar concretamente que no seu entender se verificam na realidade as circunstâncias que correspondem ao quadro normativo, explicitando, inclusive as considerações em que se baseia para qualificar essas circunstâncias em termos de as subsumir nos pressupostos abstratamente definidos (justificação externa); e também o dever de desenvolver uma cadeia argumentativa coerente a desencadear na decisão (justificação interna). Será suficiente, como veremos, se revelar critérios ou pontos de vista idôneos a determinar aquele tipo de conteúdo, e se não ignorar interesses necessariamente implicados.
Apenas a título de esclarecimento, cumpre fazer referência à diferenciação feita por alguns autores entre justificação e fundamentação, no sentido desta ser a exposição ou a permissão do acesso interpessoal às razões que levaram a determinada decisão e aquela ser a tentativa de convencimento – ou persuasão – de que aquela decisão tomada era a melhor para aquele caso – o que aqui convencionamos denominar justificação material.