4. A celeuma em torno do prequestionamento ficto na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
Prequestionamento ficto ou implícito não possuem o mesmo significado, visto que são realizados de maneira distinta um do outro. No primeiro tipo ocorre a interposição de embargos declaratórios, mas o tribunal de origem não chega a emitir juízo de valor sobre as teses debatidas; no segundo, há manifestação efetiva do tribunal sobre a matéria debatida, entretanto, não é feita a indicação expressa dos dispositivos legais no acórdão.
O Superior Tribunal de Justiça posiciona-se favorável à modalidade implícita, mas não admite a forma ficta, tendo emitido orientação nesse sentido na Súmula n. 211, que disciplina ser “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”.
O Código de Processo Civil de 1973 estabelecia em seu artigo 535, inciso II, ser cabível o recurso de embargos de declaração no caso de omissão do juiz ou do tribunal acerca de questão a qual deveriam se pronunciar, ou seja, por meio desse instrumento buscava-se fazer com que a matéria fosse apreciada, seja de forma expressa ou na implícita, mas não na modalidade ficta.
Com o advento do novo Código em 2015 modificou-se substancialmente a disposição normativa, com a possibilidade de ser acolhido o prequestionamento ficto independentemente de haver inclusive a admissão dos embargos; sejam estes inadmitidos e até mesmo rejeitados, considera-se configurado o instituto, categoricamente exigido ante a interposição dos recursos especial e extraordinário.
Todavia, como o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento jurisprudencial em sentido oposto, a partir de 18 de março de 2015, indaga-se o que haverá de prevalecer nos julgamentos, a súmula ou a norma processual. A resposta para essa dúvida prática não é tão simples como se possa imaginar.
De um lado, há uma nova regra disposta na legislação processual, trazendo novo parâmetro a ser observado por todos os integrantes das atividades judiciais, incluindo nisso os Tribunais Superiores; de outro, existe a súmula n. 211, que impede a continuidade do feito na instância superior. Pode-se afirmar, portanto, existir um conflito entre a norma processual e a orientação jurisprudencial.
Para saber qual deve prevalecer é preciso fazer uma análise dos aspectos de cada uma, a começar pela definição e após passar pelas características principais tentar chegar a uma conclusão. Conhecendo as minúcias dos dois objetos que se contrapõem facilita-se a compreensão do papel de cada qual dentro do ordenamento jurídico e pode-se chegar a um entendimento equilibrado.
Quando os Tribunais decidem questões em casos distintos que de alguma maneira se assemelham ou que possam ser solucionados de forma muito próxima um do outro, comumente expressam entendimentos que indicam uma mesma direção. Na reiteração desses posicionamentos jurisprudenciais, sendo predominantes tais decisões por expressarem a posição da maioria dos membros do órgão julgador, formam-se orientações que influem sobre os demais acórdãos a serem proferidos.
Os Tribunais, ao editar súmulas que traduzem a concretização de sua jurisprudência, fazem isso com fundamentos determinantes extraídos de uma ratio decidendi oriunda de seus próprios precedentes 14. Uma súmula, em síntese, representa o entendimento do órgão ou ao menos da maioria de seus membros, sobre um determinado assunto 15.
Havendo colisão entre um dispositivo de lei e uma orientação jurisprudencial que tratam da mesma situação, questiona-se qual irá prevalecer na aplicação ao caso concreto. Isso porque o Superior Tribunal de Justiça posiciona-se, de acordo com a Súmula n. 211, contrário à admissão do prequestionamento ficto impossibilitando a interposição de recurso especial.
No Supremo Tribunal Federal era diferente 16, pois o entendimento do órgão admitia a forma ficta nos termos da Súmula n. 356. Pouco antes de entrar em vigor o novo Código de Processo Civil, o Supremo passou a não mais admitir, alterando seu posicionamento nas decisões 17.
O prequestionamento expresso ganhou mais força com as trocas de entendimento ocorridas nos órgãos superiores. Embora tenha havido diferenças de posicionamentos antes, a postura mais flexível que era adotada no Supremo acabou cedendo lugar a um comportamento restritivo, seguindo a linha do Superior Tribunal de Justiça.
Ocorre que o próprio Superior Tribunal de Justiça, em determinado acórdão já admitiu aceitar o prequestionamento implícito, mas com reservas, ou seja, “desde que do exame das razões recursais seja possível concluir induvidosamente qual dispositivo de lei se entende contrariado” (STJ, AgRg no Ag 1263401/RS) 18.
Quanto ao prequestionamento ficto, o posicionamento daquele Tribunal passou a ser contrário em razão da inobservância da lei e não pela omissão da decisão, ou seja, a admissão da forma ficta provoca alteração na finalidade do recurso especial, passando a ser um instrumento para perquirir-se acerca do cabimento dos embargos declaratórios, culminando com a perda da importância da omissão do Tribunal a quo no acórdão 19.
Mas, a vinda de um novo Código de Processo Civil modificou de forma significativa esse cenário com aspectos bastante positivos para a tramitação dos processos nas instâncias superiores 20. A legislação processual prevalece sobre a orientação jurisprudencial presente na Súmula n. 211. do Superior Tribunal de Justiça, isto é, considera-se superado o respectivo entendimento 21.
Surge diante disso a seguinte indagação: pode-se considerar que o fato de uma súmula restar superada pela legislação nova seja uma forma tácita de revogação? O artigo 125 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça dispõe que a alteração ou o cancelamento de Súmula passa por deliberação nos moldes previstos no § 3° do dispositivo 22.
Portanto, não há que se falar em revogação tácita de súmula pela simples entrada em vigor de uma legislação que traga disposições contrárias àquela, visto que são espécies diferentes de regras sobre as quais incidem exigências próprias a cada uma, bem como em razão de serem elaboradas por órgãos distintos e para fins que não se confundem.
5. Análise da aplicabilidade ou não aplicabilidade do prequestionamento ficto aos casos concretos submetidos ao Superior Tribunal de Justiça
De acordo com dados colhidos no site do Superior Tribunal, nos principais feitos decididos no período entre 18 de março de 2016 a 31 de dezembro do mesmo ano, em praticamente todos prevaleceu a Súmula n. 211, ou seja, apesar de ser regulamentado pelo artigo 1.025 do novo códex, o prequestionamento ficto continuou a ser rechaçado naquele tribunal durante longo período.
Uma das razões para a não admissibilidade é o fato de que a muitos recursos é aplicado o Código de 1973, visto que as decisões recorridas foram proferidas e publicadas em data anterior à entrada em vigor do novo diploma processual civil. O Plenário do Superior Tribunal de Justiça determinou que aos recursos que tiverem fundamento no revogado código, serão aplicadas as normas e interpretações jurisprudenciais relativas àquele.
No ano de 2016 constam diversos recursos julgados pelo Superior Tribunal de Justiça, nos quais houve inadmissibilidade fundamentada na orientação firmada na Súmula 211, justamente porque o Tribunal adotou o posicionamento acima explicitado. Os principais julgamentos serão analisados a seguir.
O primeiro caso apreciado pós vigor do Código de 2015 aconteceu no dia 07 do mês de abril de 2016. Trata-se de agravo interno no recurso especial n° 997736 de origem do estado do Rio Grande do Sul 23, no qual a segunda turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu por unanimidade negar provimento ao agravo regimental sob a fundamentação de que as matérias suscitadas não foram objeto de análise no Tribunal de origem.
Neste processo ficou claro que o prequestionamento ficto não foi acolhido, resultando na decisão acima mencionada. Os Ministros que participaram do julgamento se pautaram no teor das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, conforme consta da ementa do caso. Inclusive na nomenclatura do recurso o acórdão utilizou aquilo que era previsto no revogado Código de 1973, agravo regimental ao invés de agravo interno.
Em outro julgado, apreciado no dia 07 de junho de 2016 pela primeira turma do Superior Tribunal de Justiça, um agravo regimental no recurso especial n° 1514611 oriundo do estado do Paraná 24, houve aplicação das regras previstas no Código de Processo Civil de 1973, por ter sido definido o regime recursal consoante a data de publicação da decisão impugnada, que era anterior ao novo Código.
O Superior Tribunal afirmou novamente aceitar o prequestionamento nas modalidades explícita e implícita. Quanto à forma ficta, que ocorre com a mera interposição dos embargos declaratórios sem a efetiva realização do juízo valorativo pelo Tribunal de origem, não há admissão. Foi negado provimento por unanimidade tal qual ocorreu no caso anterior.
Na data de 18 de agosto de 2016 o Superior Tribunal de Justiça, em decisão da segunda turma negou provimento a agravo interno por unanimidade, no Agravo Interno no Recurso Especial n° 1589729 do Estado do Alagoas 25. Na ementa consta que se tratava de violação a dispositivo constitucional, portanto, matéria de competência do Supremo.
O Ministro Relator Desembargador Herman Benjamin afirmou em seu voto que, embora naquele feito também tenha sido alegada violação à legislação federal infraconstitucional, como não houve apreciação pelo Tribunal de origem, aquela Corte não considerava prequestionada a matéria diante da simples oposição de embargos declaratórios. Prevaleceu o teor da Súmula n° 211 do Tribunal Superior, quanto às violações à legislação federal infraconstitucional, presente no interior daquele recurso especial.
Na sequência, a primeira turma do Superior Tribunal de Justiça examinou em 23 de agosto de 2016 um recurso especial de n° 1521782 do estado do Ceará 26. No presente caso também se aplicou o regramento do código de 1973, por ter sido interposto com fundamento neste. A questão levantada versava acerca de suposta omissão relativa ao artigo 195, § 12 da Constituição Federal. Consta da ementa que o Tribunal de origem não mencionou expressamente o dispositivo constitucional no acórdão recorrido. Os Ministros decidiram por unanimidade negar provimento ao recurso.
Não há dúvidas de que não há interesse recursal no problema acima, por se tratar de matéria de competência do Supremo Tribunal Federal, ou seja, constitucional. Portanto, não poderia o Superior Tribunal de Justiça aprecia-la. Se fossem aplicadas as regras do novo Código de Processo Civil, incidiria o princípio da fungibilidade, pelo qual o feito seria remetido ao Supremo.
No dia 13 de setembro de 2016 a terceira turma do Superior Tribunal de Justiça por unanimidade rejeitou os embargos de declaração no agravo regimental no recurso especial sob o n° 1499302 do Estado do Rio Grande do Sul 27. Neste feito, por ter sido interposto recurso contra decisão publicada já na vigência do Novo Código de Processo Civil, aplicaram-se as novas disposições processuais.
Todavia, os embargos foram rejeitados por entenderem os Ministros que não estava presente nenhuma das hipóteses do artigo 1.022 do novo códex. No caso não havia omissão no acórdão embargado a ser corrigida, além disso, estava presente o prequestionamento explícito da matéria debatida no Tribunal de origem. Outrossim, o feito continha também questão relativa à violação de matéria constitucional, que não pode ser apreciada em sede de recurso especial.
Na mesma data do processo acima, a terceira turma apreciou também um recurso de embargos de declaração nos embargos de declaração no agravo regimental no recurso especial n° 1432624 do Estado de São Paulo 28. Neste caso, por unanimidade novamente foram rejeitados os embargos, não se aplicando o disposto no artigo 1,025 do Novo Código de Processo Civil, em razão de que a decisão recorrida foi proferida sob a égide do revogado código de 1973.
No dia 20 de setembro de 2016, a segunda turma do Superior Tribunal de Justiça, em votação unânime negou provimento ao agravo interno no agravo em recurso especial n° 915075 do Estado do Rio Grande do Sul 29, por ausência de prequestionamento nas modalidades aceitas pela Corte – explícito e implícito. Incidiu a Súmula 211 daquele Tribunal sobre o feito.
Em 27 de setembro de 2016, a segunda turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade negou provimento ao agravo interno no agravo em recurso especial n° 689.034 do Estado de Santa Catarina, tendo em vista que a decisão recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do novo regramento processual civil 30.
Aplicou-se ao caso acima o disposto no código de 1973. Sob a égide deste diploma, o Superior Tribunal de Justiça admite que o prequestionamento esteja na forma explícita ou implícita. Para que fosse possível existir a modalidade implícita neste feito, necessariamente a matéria deveria ter sido apreciada pelo Tribunal de origem, o que não ocorreu, impedindo que o agravo interno fosse provido.
Destaca-se que além de ser regido pelas disposições do código de 1973, a Corte deixou claro que não aceita o prequestionamento ficto existente com a mera interposição de embargos declaratórios, sem manifestação do Tribunal a quo sobre as questões, conforme orienta sua Súmula 211. Este foi o posicionamento predominante na maior parte dos feitos julgados nos primeiros meses de vigência do novo códex.
Desse mesmo modo ocorreu no dia 29 de setembro de 2016, quando a quarta turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade negou provimento a agravo interno no agravo em recurso especial n° 643161 do Estado do Paraná 31. A decisão recorrida foi proferida na vigência do código de 1973 e o Tribunal de origem não enfrentou as questões presentes nos embargos.
Os Ministros entenderam que o requisito do prequestionamento estava ausente, incidindo a Súmula 211 daquela Corte ao feito. Consta no relatório que a parte recorrente suscitou nas razões recursais que bastaria a interposição dos embargos declaratórios, independentemente de ser ou não sanada a omissão, consoante o regramento do Código de Processo Civil de 2015.
Porém, o Plenário do Superior Tribunal de Justiça editou o Enunciado n° 2 estabelecendo que os recursos interpostos contra decisões publicadas até o dia 17 de março de 2016 serão regidos pelas regras do código de 1973, exigindo-se os requisitos daquele diploma processual. Por este razão, o agravo não foi provido, embora apreciado no tempo em que o novo códex já disciplinava o processamento dos feitos, desde que suas decisões fossem veiculadas na imprensa oficial após a entrada em vigor deste.
Em 18 de outubro de 2016, a segunda turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo interno n° 904607 do Estado da Paraíba 32, por decisão unânime, em razão de faltar o prequestionamento, já que a decisão recorrida havia sido publicada na vigência do código de 1973. Novamente prevaleceu a Súmula 211, por haver tese recursal não prequestionada, além de que o acórdão recorrido estava fundamentando em legislação local, o que impede a apreciação pela Corte.
A quarta turma do Superior Tribunal de Justiça, na data de 20 de outubro de 2016, negou provimento ao agravo interno nos embargos de declaração no agravo em recurso especial n° 238.256 do Estado do Rio de Janeiro 33, por faltar o prequestionamento. Os Ministros entenderam que por estar “Ausente o enfrentamento da matéria pelo acórdão recorrido, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, inviável o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento”.
Em outros termos, a decisão acima significa a incidência da Súmula 211 daquela Corte, em consonância com o regramento do Código de Processo Civil de 1973, que se aplica ao caso apreciado, por estar a decisão recorrida regida por àquele diploma processual, que não considera a matéria examinada pelo Tribunal de origem se não houver efetiva manifestação deste sobre a questão suscitada.
O mesmo desfecho foi dado ao recurso apreciado pela terceira turma do Superior Tribunal de Justiça no agravo interno no agravo em recurso especial n° 690750 do Estado de São Paulo 34, julgado no dia 25 de outubro de 2016. Considerou-se ausente o prequestionamento mesmo após a interposição dos embargos declaratórios, negando-se provimento ao agravo em votação unânime.
O recorrente sustenta que houve prequestionamento ficto da questão federal. Em contrapartida, no voto proferido pelo relator verifica-se que o entendimento é oposto ao argumento apresentado pela parte 35.
Apesar de ter embargado de declaração, a parte não demonstrou eficazmente em quais partes a decisão recorrida estava omissa, por isso não houve o preenchimento do requisito essencial para a interposição do recurso especial, razão pela qual foi negado provimento a este e ao agravo interno a ele referente.
Na data de 08 de novembro de 2016, a segunda turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento por unanimidade ao agravo regimental no agravo em recurso especial n° 678998 do Estado de Minas Gerais 36, sob o fundamento de inexistir prequestionamento nas formas acolhidas por aquele Tribunal, ou seja, explícita ou implícita. A forma ficta não é admitida pelo órgão.
A decisão recorrida estava sob a regência do antigo código de processo civil, portanto, foram exigidos os requisitos de admissibilidade do recurso especial previstos naquele diploma processual. Como não houve apreciação pela instância ordinária das questões suscitadas, inviabilizou-se a configuração do prequestionamento, que nem ao menos na forma implícita ocorreu, segundo o entendimento dos Ministros.
Em 10 de novembro de 2016, a mesma turma proferiu decisão negando provimento ao agravo interno no agravo em recurso especial n° 924200 do Estado da Paraíba 37. A decisão recorrida, assim como no caso anterior, regia-se pelo Código de 1973, prevalecendo o entendimento de que a tese recursal não havia sido prequestionada no Tribunal de origem. Os Ministros manifestaram entendimento unanime no acórdão 38.
Pelos casos vistos até aqui é possível compreender que o Superior Tribunal de Justiça tem exigido a observância dos requisitos pertinentes ao processo, ou seja, se a decisão objeto do recurso foi publicada antes da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, obrigatoriamente se aplicará as disposições previstas no revogado Código de 1973.
O prequestionamento tem que estar presente, explícita ou implicitamente, para que o recurso especial seja admitido na Corte. É firme o posicionamento para fazer prevalecer a orientação exarada na Súmula 211 em praticamente todas as turmas.
Em 17 de novembro de 2016, a segunda turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu de forma unânime negar provimento a agravo interno no agravo em recurso especial n° 925420 do Estado da Paraíba 39, por faltar o requisito do prequestionamento. A decisão recorrida rege-se pelas disposições do Código de 1973. Além disso, discute-se no feito violação à legislação local, matéria que não compete àquela Corte manifestar-se, conforme a Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal.
No dia 22 de novembro de 2016, a mesma turma do caso acima novamente negou provimento a um agravo interno no agravo em recurso especial n° 885574 do Estado de Pernambuco 40, por unanimidade. Neste feito também se entendeu pela ausência do prequestionamento, sendo a decisão recorrida regulada pelo código revogado.
No julgado ocorrido em 15 de dezembro de 2016, a segunda turma do Superior Tribunal de Justiça se pronunciou de modo diferente: o recurso especial n° 1.639.788 do Estado do Ceará 41 foi parcialmente provido. Houve prequestionamento ficto, ou seja, a matéria não foi apreciada pelo Tribunal de origem, mas mesmo assim, a Corte considerou efetivado o requisito 42.
Houve mudança no entendimento daquele Tribunal, acolhendo-se o novo regramento presente no Código de Processo Civil de 2015, precisamente no artigo 1.025, que dispõe acerca do prequestionamento ficto. O Superior Tribunal de Justiça, que até então vinha prestigiando a Súmula 211, contrariou-a neste caso.
Diante desse comportamento do Tribunal é possível afirmar que Súmula não é lei, não possui força de lei, sucumbe diante da legislação federal. A Corte não vê alternativa a não ser aplicar aquilo que está determinado pela norma, quando o caso se encaixa nas exigências desta, como ficou evidente no feito acima analisado. Em dois processos mencionados foi acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça o disposto no artigo 1.025 do novo Código de Processo Civil. Em ambos a decisão recorrida é posterior à vigência do novel diploma.
A partir do momento em que o Superior Tribunal de Justiça passa a julgar decisões recorridas que estão sob as regras do Novo Código de Processo Civil prevalece o disposto na lei, mesmo que a Súmula em sentido oposto não seja expressamente revogada pelo órgão; deixará de ser aplicada, porque não há sentido de o Tribunal incumbido da defesa da legislação federal violá-la.
Desta feita, com o novo códex sendo aplicado aos recursos que chegam ao Superior Tribunal de Justiça, o prequestionamento ficto passará a ser amplamente acolhido, mudando-se completamente a jurisprudência daquele órgão com o tempo e quiçá, em breve o Pleno se manifesta pela revogação da já superada Súmula 211.