CONCLUSÃO
Os recursos judiciais passaram por muitas mudanças ao longo dos anos; surgiram como instrumentos aptos a modificarem as decisões tomadas pelos magistrados, quando presentes erro, omissão ou outro motivo relevante, permitindo-se que ocorra reapreciação do ponto questionado por juízo distinto daquele que apreciou o caso anteriormente.
Identificou-se a necessidade do preenchimento de condições que possibilitem a apreciação pelo juízo superior, ou seja, para os denominados recursos excepcionais, aqueles dirigidos aos órgãos de cúpula do Poder Judiciário brasileiro, exige-se um requisito específico, o prequestionamento, sem o qual não são admitidos os respectivos meios naqueles Tribunais.
Registrou-se que o prequestionamento não ocorre somente por meio da interposição de embargos declaratórios, embora estes sejam indispensáveis para que fique caracterizada a necessidade de apreciação do feito pelos órgãos de superposição. Sem a presença dos embargos, não se torna possível a continuidade processual nas instâncias excepcionais, ainda que aqueles sejam inadmitidos ou rejeitados pelo juízo a quo.
O prequestionamento possui formas distintas, ou seja, explícita, implícita e ficta, cada qual com características que as diferenciam umas das outras, como foi explanado neste trabalho. Destacou-se a diferença existente entre a modalidade implícita e ficta, confirmando-se que não se confundem. Como questão principal abordou-se a polêmica existente entre a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e o prequestionamento ficto.
Observou-se que aquele órgão posicionava-se fortemente contrário ao prequestionamento ficto, inclusive tendo emitido Súmula com esse entendimento. Durante longo período, os processos nos quais o requisito não se apresentava nas modalidades explícita ou implícita, eram rejeitados pela Corte. Já o Supremo Tribunal Federal acolhia a forma ficta, inclusive admitida na interpretação da Súmula n. 356. do respectivo órgão. Mais tarde aquele órgão passou a não mais aceitar, o que foi criticado pela doutrina, como visto.
A partir da entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil o cenário modificou-se gradualmente em favor do disposto na lei. Isto porque, como foi estudado, o diploma processual expressamente prevê o prequestionamento ficto no artigo 1.025. Nesse ínterim, diagnosticou-se que a Súmula n. 211. do Superior Tribunal de Justiça não se compatibiliza com a nova regra.
Todavia, notou-se que um entendimento jurisprudencial não sofre revogação pela simples entrada em vigor de uma norma contrária a ele. O próprio Regimento Interno dos Tribunais dispõe sobre o procedimento adequado para a anulação das Súmulas. De outro viés, destacou-se que a legislação se aplica, restando superada a orientação do Tribunal, no entendimento da doutrina.
Registrou-se a mudança de posicionamento do Superior Tribunal de Justiça somente a partir de 15 de dezembro de 2016, acolhendo o prequestionamento ficto em um determinado caso concreto em que a decisão judicial recorrida foi proferida após a entrada em vigor do novo diploma processual civil.
Aquela Corte não iniciou já no dia 18 de março de 2016 a aplicação do disposto no artigo 1.025 do Código de Processo Civil de 2015, porque os recursos especiais julgados nos primeiros meses após a entrada em vigor do novo diploma foram regidos pelo Código de 1973, como se verificou ao se analisar os principais casos concretos colhidos no site do Tribunal.
A nova postura, ou seja, o acolhimento do prequestionamento ficto, foi objeto do Enunciado n. 02. do plenário do Superior Tribunal de Justiça, demonstrando com isto que prevalece o disposto na nova legislação em detrimento da Súmula n. 211, que embora não tenha sido anulada até o momento, deixa de ser aplicada, exceto nos feitos que forem disciplinados pelo código de processo civil anterior.
Assim, restou demonstrado ao final do presente trabalho que, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido o prequestionamento ficto, mas somente nos processos regidos pelo novo códex. A legislação prevalece sobre a jurisprudência consolidada em forma de Súmulas, em razão de que estas não são consideradas normas legais, mas somente interpretações feitas pelos colegiados.
REFERÊNCIAS
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Notas
1 SÁ, Renato Montans de. Manual de direito processual civil. 2. ed.. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1004.
2 “O recurso extraordinário desempenha relevante função constitucional. Não é por acaso, realmente, que se modelou pelo writ of error norte-americano, posteriormente chamado de writ of appeal, e hoje substituído no papel original, quase totalmente, pelo writ of certiorari”. (ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. 8 ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 810).
3 “É impossível explicar o nascimento do recurso especial sem referir à “crise” do STF e às terapias recomendadas para solucioná-la, por exemplo. Têm ambos os recursos condições de admissibilidade específicas – o esgotamento das vias recursais e o prequestionamento – em comum e procedimentos similares no âmbito do regime dos recursos repetitivos (art. 1.036, caput)”. (ASSIS. Op. Cit., p. 908).
4 “O recurso extraordinário e o recurso especial têm por objeto o controle da correta aplicação, respectivamente, das normas constitucionais e das normas infraconstitucionais federais. Para que caibam tais recursos, é indispensável que a questão constitucional ou de direito federal tenha sido posta no processo e enfrentada pela decisão recorrida”. (WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil – volume 2: cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). 5. ed. em e-book. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 297-298).
5 “O objeto do juízo de admissibilidade é o conjunto dos requisitos necessários ao julgamento do mérito do recurso”. (ASSIS. Op. Cit., p. 156).
6 “À admissibilidade do recurso especial afigura-se imprescindível que haja decisão expressa e motivada a respeito da quaestio juris, preferentemente através da indicação do dispositivo da lei federal. Da indicação precisa e numérica, a bem da clareza sempre desejável – e, neste particular, o relator há de se mostrar generosamente profissional, evitando subtrair à parte o dado, mesmo que a iniciativa seja do recorrido -, talvez se prescinda em determinadas circunstâncias, porque perfeitamente individualizado e identificado o objeto do recurso”. (ASSIS. Op. Cit., p. 918).
7 “A circunstância que faz nascer o direito aos recursos especial e extraordinário é a simples alegação da parte de que o acórdão do tribunal inferior violou a lei federal ou a Constituição”. (NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 10. ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 286).
8 “Prequestionamento consiste na necessidade de a questão constitucional ou federal ter sido ventilada no acórdão recorrido. Ao contrário do que se aparenta, o prequestionamento não é uma criação jurisprudencial (muito porque sua referência tem por base enunciado de súmulas), mas na expressão “causas decididas” locução prevista no recurso especial (art. 105, III, CF) como no recurso extraordinário (art. 102, III, CF). O prequestionamento é a própria essência do recurso, pois não se recorre de violação alguma se o acórdão não o tiver julgado, já que nas instâncias superiores não se aplica a regra do iura novit cúria. O vocábulo prequestionamento inexistente na CF/88 era expresso nas Constituições de 1891 até 1946, e foi sob a égide desta última Constituição que foram editados os Enunciados n. 282. e 356 do STF, importantes para o entendimento da matéria” (grifo do autor). (SÁ. Op. Cit., p. 1139-1140).
9 “Prequestionamento é a exigência de que o recurso especial ou extraordinário verse sobre matéria que tenha sido expressamente enfrentada na decisão recorrida. É que só se admite o recurso extraordinário (ou o recurso especial) a respeito de causas decididas (para usar-se aqui a terminologia empregada no texto constitucional). Significa isto dizer que o RE e o REsp só podem versar sobre o que tenha sido decidido, não sendo possível, nestas duas espécies recursais, inovar suscitando-se matéria (ou fundamento) que não tenha sido suscitado e apreciado na decisão recorrida”. (CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2 ed.. São Paulo: Atlas, 2016, p. 562).
10 “A expressão 'prequestionamento', originariamente, dizia respeito à atividade realizada pelas partes, perante o órgão a quo, que proferiria decisão sujeita a recurso extraordinário ou especial (cf. art. 102, III e 105, III, da CF/1988). Com o passar do tempo, passou a significar a exigência de que da decisão conste a discussão que houve entre as partes sobre a questão constitucional ou federal (...). A existência desse prequestionamento na decisão, assim, decorreria da atividade realizada pelas partes. Caso este prequestionamento (realizado pelas partes) não se reflita na decisão, terá havido omissão do órgão jurisdicional, suprível pela via dos embargos de declaração”. (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 1400).
11 “Surgiu, então, a orientação segundo a qual, omisso o acórdão e interpostos embargos de declaração para que seja suprido o vício, esses devem ser necessariamente julgados, sob pena de se haver error in procedendo, consistente na omissão a respeito da questão suscitada pelas partes (caberia, assim, recurso especial por violação ao art. 535, II, do CPC/1973, correspondente ao art. 1.022, II, do CPC/2015). Essa orientação consolidou-se no STJ, que editou o Enunciado 211, com o seguinte teor: 'Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”. Assim, para o STJ, sendo caso de interposição de embargos, e sendo estes rejeitados, não se considera prequestionada a questão, não cabendo recurso especial, portanto, a respeito'”. (MEDINA. Op. Cit., p. 1400).
12 “Consideram-se incluídos no acordão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
13 “O novo Código superou o drama frequentemente enfrentado pela parte que tem de atender a exigência de prequestionamento como requisito de admissibilidade do recurso especial e do recurso extraordinário, e encontra resistência do tribunal a quo a pronunciar-se sobre os embargos de declaração, havidos como necessários pela jurisprudência do STF e do STJ”. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. 47. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2016, v. III, p. 1052).
14 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – volume único. 8. ed.. Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 1893.
15 “As súmulas dos Tribunais consistem num resumo de jurisprudência reiterada e predominante daqueles órgãos. Também expressam as súmulas o entendimento da maioria dos membros do tribunal a respeito de determinadas matérias que lhes são submetidas”. (CALURI, Lucas Naif. O novo sistema recursal no processo civil e sua contribuição para a celeridade processual. Dissertação (Programa de Pós Graduação – Mestrado) - Universidade Metodista de Piracicaba, 2006, p. 71. Disponível em: https://www.unimep.br/phpg/bibdig/pdfs/2006/VFJVAWXXMKDO.pdf Acesso em 31. mar. 2017).
16 “Já o STF, em vários precedentes, aceitava o chamado pré-questionamento ficto, significando dizer que, alegada a matéria anteriormente ou constituindo questão que devesse ser conhecida de ofício, se o tribunal não a aprecia e são opostos embargos de declaração, estará atendida a exigência do pré-questionamento, ainda que o tribunal persista na omissão. Noutros termos, a simples oposição de embargos de declaração já seria o bastante, pouco importando se suprida ou não a omissão”. (DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: o processo civil nos tribunais , recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência original de tribunal. 13. ed.. Salvador: Jus Podivm, 2016, v. 3, p. 283).
17 DIDIER JUNIOR; CUNHA. Op. Cit., p. 312.
18 SÁ. Op. Cit., p. 1142.
19 “Já o STJ consolidou entendimento distinto, na vigência do CPC/1973. Editou o enunciado da Súmula 211, prevendo ser inadmissível o recurso especial quando, apesar da interposição de embargos de declaração, a questão não fosse apreciada pelo Tribunal de origem. O recurso especial teria de versar, então, não sobre a questão omitida, mas sobre a violação às regras relativas ao cabimento dos próprios embargos declaratórios (ou seja, ao não acolher os embargos, o Tribunal local teria violado as regras de lei federal do CPC sobre o dever de serem supridas as omissões da decisão - e o recurso especial teria de versar sobre isso)”. (WAMBIER; TALAMINI. Op. Cit., p. 298).
20 “O CPC/2015 alterou essa orientação, dispondo em seu art. 1.025. que, mesmo quando inadmitidos ou rejeitados os embargos de declaração, consideram-se as questões nele suscitadas para fins de prequestionamento incluídas no acórdão, desde que o próprio STF ou STJ, ao julgar, respectivamente, o recurso extraordinário ou especial, entenda que houve mesmo o defeito que se pretendeu combater mediante os embargos. Essa regra contribuirá - e muito - para a economia e celeridade processuais, na medida em que não haverá necessidade de retorno do processo ao Tribunal de origem para que o vício seja sanado e o requisito do prequestionamento seja enfim cumprido. Se o Tribunal superior reconhecer que houve omissão, contradição, obscuridade ou erro material, as questões ventiladas nos embargos declaratórios que não foram devidamente analisadas no Tribunal de origem serão desde logo apreciadas no julgamento do recurso excepcional”. (WAMBIER; TALAMINI. Op. Cit., p. 298).
21 DIDIER JUNIOR; CUNHA. Op. Cit., p. 284.
22 Art. 125, § 3°. A alteração ou o cancelamento do enunciado da Súmula serão deliberados na Corte Especial ou nas Seções, conforme o caso, por maioria absoluta dos seus membros, com a presença de, no mínimo, 2/3 (dois terços) de seus componentes.
23 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Recurso Especial n° 997736, do Rio Grande do Sul. Brasília, DF, 07 abr. 2016. Disponível em: https://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=&livre=prequestionamento+ficto&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=31 Acesso em 03 jun. 2017.
24 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n° 1514611, do Paraná. Brasília, DF, 07 jun. 2016. Disponível em: https://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=&livre=prequestionamento+ficto&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=31 Acesso em 03 jun. 2017.
25 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Recurso Especial n° 1589729, do Alagoas. Brasília, DF, 18 ago. 2016. Disponível em: https://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=&livre=prequestionamento+ficto&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=31 Acesso em 03 Jun. 2017.
26 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 1521782, do Ceará. Brasília, DF, 23 ago. 2016. Disponível em: https://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=&livre=prequestionamento+ficto&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=31 Acesso em 03 Jun. 2017.
27 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial n° 1499302, do Rio Grande do Sul. Brasília, DF, 13 set. 2016. Disponível em: https://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=&livre=prequestionamento+ficto&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=30 Acesso em 03 Jun. 2017.
28BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial n° 1432624, de São Paulo. Brasília, DF, 13 set. 2016. Disponível em: https://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=&livre=prequestionamento+ficto&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=31 Acesso em 03 jun. 2017.
29BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial n° 915075, Rio Grande do Sul. Brasília, DF, 20 set. 2016. Disponível em: https://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=&livre=prequestionamento+ficto&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=30 Acesso em 03 jun. 2017.
30 Em seu voto a Ministra Relatora Desembargadora Assusete Magalhães consignou: “Para a abertura da via especial, requer-se o prequestionamento da matéria infraconstitucional. A exigência tem, como desiderato principal, impedir a condução, a esta Corte, de questões federais não debatidas, no Tribunal a quo. Hipótese em que o Tribunal de origem não emitiu qualquer juízo de valor acerca do art. 21, § 1°, da Lei 10.667/2003. Incidência das Súmulas 282/STF, por analogia, e 211/STJ”. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial n° 689.034, Santa Catarina. Brasília, DF, 27 set. 2016. Disponível em: https://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=&livre=prequestionamento+ficto&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=30 Acesso em 03 jun. 2017).
31 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial n° 643161, do Paraná. Brasília, DF, 29 set. 2016. Disponível em: https://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=&livre=prequestionamento+ficto&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=30 Acesso em 03 jun. 2017.
32 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial n° 904607, da Paraíba. Brasília, DF, 18 de out. 2016. Disponível em: https://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=&livre=prequestionamento+ficto&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=30 Acesso em 03 jun. 2017.
33 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno nos Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial n° 238256, do Rio de Janeiro. Brasília, DF, 20 out. 2016. Disponível em:
https://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=&livre=prequestionamento+ficto&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=30 Acesso em 03 jun. 2017.
34 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial n° 690750, de São Paulo. Brasília, DF, 25 out. 2016. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=PREQUESTIONAMENTO&processo=690750&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true Acesso em 03 jun. 2017.
35 “No caso, a fundamentação do recurso especial não permitiu a exata compreensão da controvérsia, não havendo a demonstração clara dos pontos do acórdão que se apresentam omissos e que a correção do referido vício seria relevante para o deslinde da controvérsia a ponto de alterar o resultado do julgamento. Aplica-se, assim, o óbice da Súmula 284/STF”. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial n° 690750, São Paulo. Brasília, DF, 25 out. 2016. Disponível em: https://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=&livre=prequestionamento+ficto&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=30 Acesso em 03 jun. 2017).
36 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n° 678998, Minas Gerais. Brasília, DF, 08 nov. 2016. Disponível em: https://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=&livre=prequestionamento+ficto&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=30 Acesso em 03 jun. 2017.
37 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial n° 924200, da Paraíba. Brasília, DF, 10 nov. 2016. Disponível em: https://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=&livre=prequestionamento+ficto&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=30 Acesso em 03 jun. 2017.
38 “O Recurso Especial é manifestamente inadmissível, por falta de prequestionamento, no que tange à tese recursal, pois não foi ela objeto de discussão, nas instâncias ordinárias, sequer implicitamente, razão pela qual não há como afastar o óbice da Súmula 211/STJ”.
39 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial n° 925420, da Paraíba. Brasília, DF, 17 nov. 2016. Disponível em: https://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=&livre=prequestionamento+ficto&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=30 Acesso em 03 jun. 2017.
40 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial n° 885574, Pernambuco. Brasília, DF, 22 nov. 2016. Disponível em: https://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=&livre=prequestionamento+ficto&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=20 Acesso em 05 jun. 2017.
41 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 1.639.788, do Ceará. Brasília, DF, 15 dez. 2016. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp Acesso em 05 jun. 2017.
42 “Em relação à alegada impossibilidade de cobrança de juros de mora no período de habilitação dos sucessores do exequente, observa-se que, apesar de a matéria não ter sido apreciada no âmbito do acórdão recorrido, o recorrente interpôs embargos de declaração, buscando a análise dela, a qual deveria ter sido examinada diante de sua relevância, o que se configurou omissão, viabilizando, assim, a efetivação do prequestionamento ficto do art. 396. do CC, em conformidade com o art. 1.025. do CPC/2015”. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 1.639.788, Ceará. Brasília, DF, 15 dez. 2016. Disponível em: https://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=&livre=prequestionamento+ficto&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=20 Acesso em 05 jun. 2017).
FICTIONAL PREQUESTIONING AND JURISPRUDENCE OF THE SUPERIOR COURT OF JUSTICE IN LIGHT OF THE NEW BRAZILIAN CIVIL PROCEDURE CODE
Abstract: The New Code of Civil Procedure influences the jurisprudence of the Superior Court of Justice regarding pre-questioning. The decisions taken by that body in the first months of the novel codex are analyzed, verifying the application of the norm that determines the reception of the referred modality of prequestioning, since there is a Precedent of that Court disposing in the opposite direction. The hypothetical deductive method is adopted to study the organ positioning before and after the new rule. Due to the normative change, the Superior Court of Justice shows a significant change of understanding in its decisions.
Key words: admissibility; jurisprudence; fictional prequestioning; exceptional appeals; specific requirement.