[1] A insuficiência do conceito formal de constituição é patente e segundo a doutrina entende-se por constituição aquele conjunto de princípios que se situam no vértice de qualquer sistema normativo, relativos a um número variado de entes, tais como os Estados, as organizações internacionais, a comunidade internacional. (In Bobbio, Norberto. Dicionário de Política, p.259.)
[2] É considerado um dos mais significativos (porém também um dos mais controvertidos) doutrinadores do direito constitucional e internacional da Alemanha do século XX. Sua carreira foi fatalmente manchada pela sua proximidade com o regime nacional-socialista.
O seu pensamento era firmemente enraizado na fé católica, tendo girado em torno das questões do poder, da violência, bem como da materialização dos direitos.
Schmitt é hoje lembrado não só como um "jurista maldito" (sobretudo em razão do seu engajamento na causa nacional-socialista), e como um adversário da democracia liberal, chegando a ser chamado por um de seus críticos, o jurista alemão Günter Frankenberg, de "coveiro do liberalismo" e "Cassandra de Plettenberg do direito público",mas também como um "clássico do pensamento político" (Herfried Münkler). As mais importantes influências sobre o seu pensamento provieram de filósofos políticos, tais como Thomas Hobbes, Niccolò Machiavelli, Jean-Jacques Rousseau, Juan Donoso Cortés, Georges Sorel, e Vilfredo Pareto mas principalmente de Friedrich Nietzsche.
As suas idéias continuam atraindo atenção de filósofos e cientistas políticos contemporâneos, dentre os quais: Jacques Derrida, Giorgio Agamben e Chantal Mouffe.
[3] É considerado um precursor da social-democracia alemã. Foi contemporâneo de Karl Marx, com quem esteve junto durante a Revolução Prussiana de 1848. Combativo e ativo propagandista dos ideais democráticos. Proferiu conferência em 1863, que serviu de base para um livro importante para o estudo do direito constitucional (editado e traduzido para o português com nome "A Essência da Constituição"). Um dado curioso: Lassalle morreu em 31 de agosto de 1864, nos subúrbios de Genebra, três dias depois de ser mortalmente ferido em um duelo pela mão de sua ex-noiva, Hélène von Dönniges. Seu corpo foi enterrado num cemitério judeu de Breslau - atualmente Wroclaw, na Polônia.
Cunhou o conhecido conceito sociológico de Constituição ao estabelecer que tal documento deve descrever rigorosamente a realidade política do país, sob pena de não ter efetividade, tornando-se um mera folha de papel. Esse conceito nega que a Constituição possa mudar a realidade.
[4] Curioso é o posicionamento de Gustav Radbruch que se tornou defensor do direito natural (quando antes era ferrenho opositor) após de 1945, no prólogo de sua obra Arbitrariedade Legal y Derecho Supralegal comenta María Isabel Azaretto de Vásquez:
“A experiência nacionalsocialista produz uma tal impressão nele, que o obriga a repensar seu anterior positivismo, e esta reflexão o leva a rechaçá-lo, já que vê na separação do direito e da moral a base em que se apoiou o nazismo para levar a cabo, sob a aparência de legalidade, as maiores injustiças. A formação positivista dos juízes e advogados os inabilitou para defender-se contra a legalidade injusta. Isto leva a Radbruch a sustentar que uma lei que contrarie os princípios básicos da moralidade não é direito, ainda que seja "formalmente válida".
“O positivismo desarmou de fato aos juristas alemães frente a leis de conteúdo arbitrário e delitivo. O positivismo ademais, não está em condições de fundamentar com suas próprias forças a validade das leis. A idéia de direito não pode ser diferente da idéia de Justiça.”
[5] Por ser judeu, Kelsen foi perseguido pelo nazismo vindo a emigrar para os EUA, onde exerceu o magistério na Universidade de Berkeley. Em 2011, foi lançada uma versão em língua portuguesa da "Autobiografia de Hans Kelsen” (publicada pela Forense Universitária sendo traduzida por Gabriel Nogueira Dias e José Ignácio Coelho Mendes Neto).
Dentre as inúmeras contribuições do jurista para o mundo prático do Direito, pode ser citada a Constituição da Áustria de 1920 (a "Oktoberverfassung"), redigida sob sua inspiração. Sob a influência do pensamento de Kelsen, esta Carta Política Austríaca inovou às anteriores, introduzindo no Direito Positivo o conceito de controle concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos como função jurisdicional ao cargo de um Tribunal Constitucional, incumbido da função exclusiva de guarda da integridade da Constituição
[6] É preciso lembrar que o Direito é um fenômeno cultural e, como tal, afasta-se radicalmente das ciências ditas naturais, visto que, quanto a estas, as conclusões obtidas se revestem das verdades resultantes do método empírico-indutivo a que se submetem as realidades próprias das ciências naturais.
[7] Relativos à liberdade, a igualdade, propriedade, segurança e vida; os direitos sociais (relativos à educação, trabalho, lazer, seguridade social entre outros); os direitos econômicos (relativos ao pleno emprego, meio ambiente e consumidor); e direitos políticos (relativos às formas de realização da soberania popular).
[8] A Constituição é, como acentua Pontes de Miranda, "o conjunto de regras jurídicas onde as forças políticas encontram o seu leito, o seu equilíbrio”. É, em suma, o estatuto jurídico-político do Estado.
[9] A teoria de Karl Larenz sobre interpretação jurídica tem como pressuposto a necessidade da interpretação das normas, a qual deriva de situações de fato problemáticas quanto à compreensão do sentido e alcance do texto da norma, como, por exemplo, quando o intérprete da lei se vê diante de conceitos/palavras que comportam mais de um sentido ou quando verifica que há uma espécie de conflito de normas que potencialmente regulam a mesma situação fática, mas em sentidos totalmente contrários.
[10] A Ciência do Direito, por longo tempo, somente se preocupou com a normatividade, segundo os adeptos do positivismo que fora inspirado fortemente das ciências naturais.
Assim o dogma da neutralidade, objetividade e universalidade das ciências naturais que é também discutível não pode ser impunemente transferido pela ciência do Direito. Karl Larenz mencionando a teoria pura do direito muito influenciou o nosso atual pensamento jurídico e, esclarecer: “Por esta razão, e também pelo sentimento de que a autonomia da ciência do Direito vinha assim perder-se em benefício de outras ciências(principalmente psicologia ou a sociologia), é que Kelsen, por último, na sua Teoria Pura do Direito reivindica para a ciência jurídica à semelhança da lógica e da matemática, um objeto puramente ideal, restringindo ao simples campo do racionalmente necessário (...).”
[11] É a doutrina que reconhece a existência de um direito natural, que tem validade em si e é anterior e superior ao direito positivo, devendo prevalecer caso haja um conflito entre as normas do direito positivo e as do direito natural. Todo jusnaturalista, portanto, defende duas teses: a dualidade (existem duas manifestações do direito, o positivo e o natural) e a superioridade (O direito natural é superior ao positivo). De modo distinto, para o positivismo só há um direito: o positivo.
O jusnaturalismo contemporâneo deitou raiz após a Segunda Grande Guerra Mundial, por se basear em valores morais, e surgiu como boa solução para o cenário formado, pois existia a necessidade de controle do Estado, o que culminou com a criação da ONU. Havia a consciência de que não existiam valores morais universais, de maneira que a nova geração de jusnaturalista considerava o direito natural como histórico, e não como universal e imutável, ou seja, foram abertas concessões quanto ao conceito de direito natural.
Severas críticas ao renascimento do jusnaturalismo surgiram, principalmente por escapar ao modelo positivista e ainda por ampliar muito o poder ao juiz, o que nos leva dois sérios busilis: a) a insegurança jurídica e a ruptura da tripartição dos poderes, pois afinal o judiciário acabaria por legislar.
[12] Surgia o positivismo. Nesta fase, tinha-se a pretensão de criar uma Ciência Jurídica com objetividade científica e características similares das conferidas às Ciências Exatas. Apartava-se, assim, o Direito da Moral, de modo a inseri-los em compartimentos estanques para fins científicos
[13] A queda do positivismo coincide com a época em que o homem passou a se preocupar mais com os direitos sociais, atribuindo uma dimensão superior à necessidade de se solucionar conflitos independentemente das leis, viu-se que não é sempre que a lei é legítima, ou seja, que a norma corresponde à vontade social. A estimação exasperada à lei fria, conseqüentemente, passou a granjear justas críticas, encontrando no Brasil defensores da irrestrita relação entre diferentes elementos: o fato social, o valor, e, é óbvio, a norma jurídica (Miguel Reale e outros).
No remanescente do mundo, outros pensadores, como Ronald Dworkin e F. Muller, passaram a sustentar, apesar de algumas adjacências, as mesmas idéias-base.
Era o início do pós-positivismo jurídico. A nova fase passou a atribuir maior importância não somente às leis, mas aos princípios do direito. E os princípios, analisados como espécies de normas, tinham, ao contrário das regras, ou leis, um campo maior de abrangência, pois se tratavam de preceitos que deveriam intervir nas demais normas, inferiores, para obter delas o real sentido e alcance. Tudo se ressalte, para garantir os direitos sociais do homem.
[14] Direito natural (em latim ius naturali) ou jusnaturalismo é uma teoria que postula a existência de um direito cujo conteúdo é estabelecido pela natureza e, portanto, válido em qualquer lugar. A expressão "direito natural" é por vezes contrastada com o direito positivo de uma determinada sociedade, o que lhe permite ser usado, por vezes, para criticar o conteúdo daquele direito positivo.
Para os jusnaturalistas (isto é, os juristas que afirmam a existência do direito natural), o conteúdo do direito positivo não pode ser conhecido sem alguma referência ao direito natural.
A teoria do direito natural abrange uma grande parte da filosofia de Tomás de Aquino, Francisco Suárez, Richard Hooker, Thomas Hobbes, Hugo Grócio, Samuel von Pufendorf, John Locke e Jean-Jacques Rousseau, e exerceu uma influência profunda no movimento do racionalismo jurídico do século XVIII, quando surge a noção dos direitos fundamentais, no conservadorismo, e no desenvolvimento da common law inglesa (in http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_natural).
[15] Exatamente no pós-positivismo, os princípios jurídicos deixam de possuir apenas a função integratória do direito, conquistando o status de normas jurídicas vinculantes.
[16] Através da Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010, entrando em vigor em 31 de dezembro de 2010, alterou-se a ementa da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942), passando a vigorar com a seguinte redação: “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.” Assim o Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 passou a denominar-se LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO" e não mais Lei de Introdução do Código Civil.
[17] Os princípios gerais do Direito, classificados como monovalentes segundo Miguel Reale em seu livro “Lições preliminares de Direito” são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. Os princípios gerais do direito são os alicerces do ordenamento jurídico, informando o sistema independentemente de estarem positivados em norma legal.
São exemplos: Falar e não provar é o mesmo que não falar; Ninguém pode causar dano, e quem causar terá que indenizar;Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza; Ninguém deve ser punido por seus pensamentos; Ninguém é obrigado a citar os dispositivos legais nos quais ampara sua pretensão, pois se presume que o juiz os conheça; Ninguém está obrigado ao impossível; Não há crime sem lei anterior que o descreva
[18] A teoria do mínimo ético foi exposta por Jeremias Bentham e depois desenvolvida por vários autores, entre eles o alemão Georg Jellinek. Significa que o Direito representa apenas o mínimo de moral declarado obrigatório para que possa a sociedade sobreviver.
[19] (…) O movimento de constitucionalização dos princípios jurídicos coincide com a formulação da teoria normativista dos princípios, em contraposição às idéias positivistas que dominaram o raciocínio jurídico até a metade do século XX. O uso dos princípios como fonte normativa subsidiária, conforme defendido pelo positivismo jurídico, já não encontra mais guarida na moderna teoria constitucional. (…) In CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. A resolução das colisões entre princípios constitucionais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 62, 1 fev. 2003. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/3682. Acesso em: 12 set. 2011.
[20] Aristóteles foi um dos primeiros a enumerar os significados de princípios, quais sejam: 1) ponto de partida de um movimento (uma linha ou estrada); 2) o melhor ponto de partida pois torna mais fácil aprender uma coisa; 3)ponto de partida efetivo de uma produção(a quilha de navio ou alicerces de uma casa); 4) causa externa de um processo ou movimento(um insulto que provoca uma briga);5) o que a sua decisão determina movimentos ou mudanças(governo ou magistraturas de uma cidade);6)aquilo do qual parte um processo de conhecimento ( as premissas de demonstração).In PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da Constituição e os Princípios Fundamentais. Elementos para uma hermenêutica constitucional renovada. 3 ed., Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003, p. 123.
[21] Em termos mais práticos, o próprio Canotilho aponta duas dimensões determinantes dos princípios: uma negativa e outra positiva. Na primeira os princípios estabelecem uma proibição de conduta, enquanto na segunda, ao contrário, impõe um determinado comportamento.
Nesse sentido, a transgressão de uma dessas dimensões quer negativa ou positiva, é fonte de nascimento de direito subjetivo ao sujeito lesado, restando, perfeitamente delimitado a aplicação imediata dos princípios jurídicos podendo levar a invalidação do ato jurídico praticado, seja uma sentença, ato administrativo ou até mesmo de uma lei.
[22] A literatura jurídica vem se esforçando no caloroso debate a respeito sobre o tema, em razão da euforia do que poderíamos denominar Estado Principiológico (de acordo com Humberto Bergmann Ávila, sendo a nova postura dos legisladores que, ao incorporarem dispositivos essencialmente axiológicos, possibilitam ao intérprete uma postura com base nos preceitos e não taxativamente descritos na lei), entretanto, ainda encontramos algumas indefinições terminológicas que certamente confundem a hermenêutica e sua aplicabilidade.
O questionamento torna-se mais adequado quando se indaga: qual o verdadeiro sentido e alcance da distinção entre Valores, Regras e Princípios? Para que serve? Não se trata de um mero preciosismo lingüístico? (In CAVALCANTI, Eduardo Muniz Machado. Um estudo sobre a distinção clássica estabelecida pela doutrina entre regras e princípios jurídicos e uma nova perspectiva acerca do tema. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, no 188. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=1438 Acesso em: 13 set. 2011. )
[23] A Constituição possui, esclarece Bobbio, finalmente uma função de propaganda e de educação política. Facilmente se verifica nas Constituição de elevado conteúdo ideológico como as francesas da Revolução, as socialistas e as islâmicas, cujo texto contém, não só normas organizativas, mas sobretudo princípios de orientação e estímulos de ativação das massas.
[24] Surgem, freqüentemente, interrogações sobre o conteúdo e o alcance de certas normas da Constituição, restando a dúvida acerca do legislador constituinte ter ou não, ao final, exorbitado sua missão e seus poderes ao tomar as correspondentes decisões, deixando inacabada a obra de reposição do império do direito, que dele seria de se esperar. Eis, assim, como o tema da inconstitucionalidade das normas constitucionais se tornou de candente atualidade.
A Alemanha passava por uma conturbada transição sócia-política face ao colapso da ditadura nacional-socialista no final dos anos 40, início dos anos 50, o que deu ensejo à conferência realizada pelo Prof. Otto Bachof, no dia 20 de julho 1951. (in PASSOS, Thais Bandeira Oliveira e Vanessa Vieira Pessanha. Normas Constitucionais inconstitucionais? A Teoria de Otto Bachof. Disponível em: http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/thais_bandeira_oliveira_passos.pdf Acesso em 17.09.2011).
[25] Alexy, em sua obra Teoria de los Derechos Fundamentales, apresenta a Lei de Colisão para solucionar a colisão de princípios utilizando um julgado do tribunal constitucional, que diz respeito à não realização da audiência oral tendo em vista a saúde delicada do acusado que sofre risco de infarto. Neste caso, há uma colisão entre o principio da aplicação do direito penal (P1 — que obriga a audiência oral) com o princípio de proteção do direito à vida e integridade do acusado (P2 — que proíbe a audiência oral).
[26] As bases da filosofia do direito tremeram na década de 1970 com as idéias do jurista americano Ronald Dworkin, o qual sucedeu H. L. A. Hart como professor em Oxford. O domínio do positivismo jurídico, especialmente na Grã-Bretanha, foi submetido a um ataque compreendido por mais de três décadas por sua teoria complexa do direito, tão controversa quanto influenciadora.
Seu conceito de direito ainda exerce autoridade considerável, especialmente nos EUA, onde questões morais e políticas são debatidas em maiores proporções. É impensável qualquer discussão séria nos EUA sobre questões como aborto, questões gerais sobre liberdade e igualdade sem considerar a visão de Ronald Dworkin. Sua visão construtiva do direito é ao mesmo tempo uma análise profunda do conceito de direito e direcionadora de seu enriquecimento. (In http://stoa.usp.br/ied18221/files/-1/8372/Sobre+Ronald+Dworkin.doc )
[27] O objetivo de Robert Alexy com sua teoria sobre direitos fundamentais não é alcançar exatamente uma homogeneização de cada ordem jurídica fundamental. Seu objetivo, na verdade, é o de descobrir as estruturas dogmáticas e revelar os princípios e valores que se escondem atrás das codificações e da jurisprudência.
Isto porque, em qualquer lugar que existam direitos fundamentais, colocam-se problemas semelhantes como, por exemplo, as diferenças estruturais entre os direitos sociais e os políticos.( In http://www.conjur.com.br/2007-mar-02/robert_alexy_teoria_principios_regras )
[28] Constituição como reserva de justiça: em vez de a problemática das expectativas de justiça se concentrar sobre todo o sistema social deslocava-se obsessivamente para a lei fundamental. Problema central do constitucionalismo moderno: o direito de exame dos atos legislativos pelo poder judiciário.
[29] É a existência de regras e princípios que permite a compreensão do direito constitucional como um sistema aberto. Se o modelo jurídico estivesse formado apenas por regras, estaríamos restritos a um sistema fechado, com uma disciplina legal exaustiva de todas as situações, alcançando a segurança, mas impedindo que novas situações fossem abarcadas pelo sistema. Por outro lado, a adoção somente de princípios seria impossível, pois diante de tal indeterminação (sem a existência de regras precisas), o sistema mostrar-se-ia “falho de segurança jurídica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema”. (CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 1998, p. 1126).
[30] A constituição é agora uma gramática aleatória (mas frise-se ainda gramática) fornecedora de regras mínimas garantidoras e a da própria integridade dos sistemas sociais interativos e de uma dimensão de
justiça no seio da complexidade social.
[31] A interpretação constitucional consiste num processo intelectivo por meio do qual enunciados lingüísticos que compõem a constituição transformam-se em normas (princípios e regras constitucionais), isto é, adquirem conteúdo normativo.
[32] Interpretar as normas constitucionais significa (como toda a interpretação de normas jurídicas) compreender, investigar e mediatizar o conteúdo semântico dos enunciados lingüísticos que formam o texto constitucional. A interpretação jurídica constitucional reconduz-se, pois, à atribuição de um significado a um ou vários símbolos lingüísticos escritos na constituição.
[33] Na Obra “A Força Normativa da Constituição” (Tradução de Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre, Editora Sérgio Antônio Fabris, 1991), o autor Konrad Hesse (1919-2005), constitucionalista alemão, coloca-se em oposição às teses desenvolvidas por Ferdinand Lassale. Empenha-se em demonstrar que não há de se verificar uma derrota da Constituição quando colocamos a mesma em oposição aos fatores reais de poder demonstrados por Lassale. Existem intenções que podem ser realizadas e que permitem assegurar a força normativa da Constituição, mesmo que a submetemos a confrontos com os fatores reais de poder. A transformação das questões jurídicas em questões de poder, somente poderá será possível quando essas intenções não puderem atingir os seus objetivos. (in: http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=350 )
[34] Hesse realça a necessidade de superação de um isolamento entre norma e realidade, presente no pensamento constitucional do passado recente,"como se constata tanto no positivismo jurídico de Escola de Paul Laband e Georg Jellinek, quanto no "positivismo sociológico" de Carl Schmitt."
[35] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/quadro_emc.htm