1. O FATO
A ministra da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos, Damares Alves, anulou anistias políticas concedidas a 295 ex-cabos da Força Aérea Brasileira (FAB) após concluir que o desligamento deles das Forças Armadas não se deu por motivos políticos. A determinação é um desdobramento de decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que autorizou a revisão de anistias concedidas a 2,5 mil militares da Aeronáutica.
As anulações foram publicada, no dia 8 de junho de 2020, em portarias que alegam “ausência de comprovação da existência de perseguição exclusivamente política no ato concessivo”. Os militares não vão precisar devolver as verbas recebidas.
As anistias contestadas foram concedidas com base em um portaria de outubro de 1964, do então Ministério da Aeronáutica. Ela determinava que após oito anos de serviço os militares eram automaticamente desligados, condição dos 2,5 mil submetidos ao pente-fino do ministério.
Segundo a Agência Brasil, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) autorizou, por 6 votos a 5, o governo a revisar e, eventualmente, anular as anistias concedidas a mais de 2,5 mil cabos desligados da Aeronáutica durante o regime militar.
O caso diz respeito à Portaria 1.104, editada em 1964, por meio da qual a Força Aérea limitou em oito anos o tempo de serviço militar dos cabos, prazo após o qual eles deveriam ser automaticamente desligados. Regra do tipo existe até os dias atuais.
Pela decisão, o governo poderá agora abrir processos administrativos, com direito à defesa, para rever todas as anistias concedidas a cabos da Aeronáutica sob o argumento de perseguição política com base naquela portaria. Contudo, mesmo que as anistias venham a ser anuladas, as indenizações já pagas não devem ser devolvidas, determinou a maioria do Supremo.
Ainda segundo a Agência Brasil, na corrente vencida, o ministro Edson Fachin divergiu. Para ele, não se pode afastar a incidência do prazo decadencial, pois a mudança de interpretação a respeito da natureza “exclusivamente política” da portaria da Aeronáutica não foi capaz de tornar “flagrantemente inconstitucional” a concessão da anistia.
Ele foi acompanhado por Rosa Weber, Cármen Lúcia, Marco Aurélio Mello e o decano, Celso de Mello, que destacou, em seu voto, que duas comunicações secretas produzidas pelo regime militar em 1964 e 1965 demonstram a motivação política da portaria da Aeronáutica, sendo suficientes para afastar assim a hipótese de manifesta inconstitucionalidade das anistias.
O decano do Supremo frisou que o entendimento que levou à concessão das anistias “resultou de documentos que evidenciaram que a Força Aérea Brasileira estava convencida do caráter subversivo dos cabos e que havia elaborado um plano para excluí-los das fileiras daquela Força”.
2. A COISA JULGADA ADMINISTRATIVA E A SÚMULA 473 DO STF
Dita a Súmula 473 do STF:
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Tese de Repercussão Geral
Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já tiverem decorrido efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo.
[Tese definida no RE 594.296 , rel. min. Dias Toffoli , P, j. 21-9-2011, DJE 146 de 13-2-2012, Tema 138 ]
O recorrente pretendeu ver reconhecida a legalidade de seu agir, com respaldo no verbete da Súmula 473 desta Suprema Corte, editada ainda no ano de 1969, sob a égide, portanto, da Constituição anterior. (...) A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, foi erigido à condição de garantia constitucional do cidadão, quer se encontre na posição de litigante, num processo judicial, quer seja um mero interessado, em um processo administrativo, o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes. Ou seja, a partir de então, qualquer ato da Administração Pública que tiver o condão de repercutir sobre a esfera de interesses do cidadão deverá ser precedido de prévio procedimento em que se assegure ao interessado o efetivo exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. Mostra-se, então, necessário, proceder-se à compatibilização entre o comando exarado pela aludida súmula e o direito ao exercício pleno do contraditório e da ampla defesa, garantidos ao cidadão pela norma do art. 5º, inciso LV, de nossa vigente Constituição Federal.
[ RE 594.296 , rel. min. Dias Toffoli, P, j. 21-9-2011, DJE 146 de 13-2-2012, Tema 138]
Sendo assim se há omissão de requisito essencial para a validade do ato, então este é nulo, não decorrendo daí direitos, porque a nulidade do ato não os gerou (RTJ 75/935). Não se invocará também a infringência ao princípio constitucional do respeito ao direito adquirido, porque isso se apoiaria em direito inexistente.
Já se entendeu que a projeção de efeitos jurídicos em relação a terceiros só ocorre se não há respeito a direitos produzidos a favor de terceiros; mas se há ilegalidade, então trata-se de anulação, daí não produzindo efeitos (RTJ 70/241).
Não há falar no direito brasileiro, que não segue, historicamente, na República, os modelos da Itália e da Alemanha de uma coisa julgada administrativa.
Isso porque ela, diferentemente do que ensinou Liebman (Eficácia e Autoridade da Sentença, 2ª edição), não tem o que é próprio do pronunciamento do Poder Judiciário, a coisa julgada é a qualidade mais intensa e mais profunda, que reveste o ato também em seu conteúdo e torna assim imutáveis, além do ato em sua existência formal os efeitos, quaisquer que sejam, do próprio ato.
A coisa julgada administrativa, desse modo, na esteira de José dos Santos Carvalho Filho (Direito administrativo. 16ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011, pág. 1040), significa tão-somente que determinado assunto foi decidido definitivamente na via administrativa, embora possa sê-lo na via judicial.
Conclui-se que o instituto em analise indica a mera irretratabilidade dentro da administração ou a preclusão da via administrativa para o fim de alterar o que foi decidido por órgãos administrativos.
Diógenes Gasparini (Direito administrativo. 16ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1040) disse: "Quando inexiste, no âmbito administrativo, possibilidade de reforma da decisão oferecida pela Administração Pública, está-se diante da coisa julgada administrativa".
Observo, outrossim, os ensinamentos de Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil- Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Ed.52. Rio de Janeiro: Forense, 2011. P. 540).
“Os órgãos que julgam os procedimentos instaurados perante Tribunais como, v.g., o Tribunal de Contas e o Conselho de Contribuintes, proferem decisões definitivas, para a esfera da Administração. Não adquirem, entretanto, a indiscutibilidade própria da ‘res judicata’, de sorte que, instaurado o processo judicial, o Judiciário não estará impedido de reapreciar o conflito e dar-lhe solução diversa da decretada pelo órgão administrativo.
Inexiste, entre nós, a verdadeira coisa julgada administrativa, porque, por força do preceito constitucional, nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário (CF, art, 5, XXXV). A este cabe o monopólio da jurisdição, perante a qual se alcançará a ultima palavra em termos de solução dos litígios (inclusive os que envolvam a Administração Pública).”
Mas a Súmula 473 do STF, na medida em que deve ser seguido o devido processo legal, permite revisão do ato administrativo uma vez manifesta a nulidade do ato administrativo, envolvendo os seguintes elementos dele: sujeito, objeto, motivo, forma e fim.
Bernatzik (Rechtssprechung und materielle Rcchtskraft, Viena, 1886) foi o primeiro a propor o problema sobre se o instituto da coisa julgada, tal qual foi disposto pelas leis e elaborado por uma doutrina de muitos séculos para a sentença, pode adaptar-se aos atos administrativos, para assinalar a sua definitividade, e conclui, de modo afirmativo, para os atos que têm conteúdo declaratório de direito – conceito por ele entendido de modo muito amplo – abrangendo inúmeras atividades também administrativas.
Seguiram outros seguidores, como Tezner, Spiegel, dentre outros, até que Merkl aplicou a sua definição da coisa julgada a uma teoria geral, segundo o qual a atividade judiciária do Estado consistiria na criação de normas, cada uma das quais está hierarquicamente subordinada a outra, mais geral e grau superior, de que representa a concretização, consequentemente entendeu a coisa julgada a todos os atos do Estado, conforme o princípio de que toda norma é ilimitadamente válida no tempo, salvo expressa disposição em contrário.
É certo que a doutrina germânica (Otto Mayer, Fleiner, Walter Jellinek, Coeste, dentre outros), embora discutindo a questão, tomou posição prudentemente negativa; admite a maioria que a coisa julgada é aplicável às decisões de controvérsias administrativas, ainda sem caráter jurisdicional, com alguma divergência acerca dos limites desta categoria de provimentos, mas rejeita o conceito para todos os outros atos administrativos.
Mas, reafirmo, data vênia, que essa tese deva ser rejeitada para o direito positivo brasileiro.
A coisa julgada não tem o mesmo efeito que nos processos judiciais, já que a decisão administrativa é passível de apreciação pelo Poder Judiciário, em razão da previsão do princípio da unidade de jurisdição consubstanciado no artigo 5°, XXXV, da Constituição Federal.
"A Constituição Federal impõe a inafastabilidade do controle judicial de qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito, como princípio.”
(TRF 5 - Apelação Civel: AC 380126 PE 2005.83.02.000431-8. Relator (a): Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho (Substituto). Órgão Julgador: Primeira Turma. Julgamento: 11/07/2007)
3. O PODER DE INVALIDAR E SEUS LIMITES
O poder de invalidar atos administrativos é antes um poder‐dever, ou seja, uma faculdade delimitada imperativamente por um conjunto de diretrizes, implícitas ou explícitas na lei.
Diferencia‐se o anulamento da revogação. Anula‐se um ato por nele se descobrir vício ou defeito suscetível de caracterizar‐lhe a invalidade desde a sua emanação (razões de legalidade); revoga‐se um ato válido, mesmo quando isento de quaisquer vícios, por motivos de conveniência ou oportunidade, por razões de mérito. A revogação é uma faculdade e o anulamento um poder‐dever da Administração.
Como o ato nulo ou anulável, na esfera administrativa, não gera, em princípio, direitos ou situações merecedoras de amparo, a anulação ou anulamento corta o ato, ex tunc. Já a revogação, ao contrário, só priva o ato dos efeitos ex tunc, sem atingi‐lo em suas consequências pretéritas. No primeiro caso, o ato é desfeito, desde a sua origem; no segundo, interrompe‐se a produção de novos efeitos, mas não se suprimem os efeitos já produzidos.
O que se discute no presente artigo é a possibilidade da Administração manter, em nome do interesse público, um ato formalmente inválido, salvo a hipótese de dolo ou de lesão a direitos subjetivos, e ainda a aplicação da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal.
Bem disse um dos maiores juristas brasileiros, Miguel Reale (Revogação e anulamento do ato administrativo. Rio de Janeiro, Forense, 2ª edição, 1980, pág. 63), que no Direito Administrativo é necessário o trato da matéria de nulidade com critérios especiais: as nulidades de pleno direito configuram‐se objetivamente, mas a Administração, desde que não firam legítimos interesses de terceiros ou do Estado e inexista dolo, pode deixar de proferi‐la, ou então, optar por sua validade, praticando ato novo. Pode ser uma exigência do interesse público a sanatória excepcional do nulo, retroagindo os seus efeitos até a data da constituição do ato inquinado de vício. Fácil ver que essa circunstância pode vir em confronto à segurança jurídica que se apresenta em contraste à legalidade.
Discute‐se aqui o princípio da segurança jurídica. Sobre ele disse Almiro do Couto e Silva, em importante obra (Os princípios da legalidade da administração e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo. Revista da Procuradoria‐Geral do Estado. Publicação do Instituto de Informática Jurídica do Estado do Rio Grande do Sul, v. 18, nº 46, pág. 11‐ 29, 1988) :
¨É interessante seguir os passos dessa evolução. O ponto crucial da trajetória está na opinião amplamente divulgada na literatura jurídica de expressão alemã do início do século de que, embora inexistente, na órbita da Administração Pública, o princípio da res judicata, a faculdade que tem o Poder Público de anular seus próprios atos tem limite não apenas nos direitos subjetivos regularmente gerados, mas também no interesse em proteger a boa fé e a confiança (Treue und Glauben) dos administrados.
(....)
Esclarece Otto Bachof que nenhum outro tema despertou maior interesse do que este, nos anos 50 na doutrina e na jurisprudência para concluir que o princípio da possibilidade de anulamento foi substituído pelo da impossibilidade de anulamento, em homenagem à boa fé e à segurança jurídica. Informa ainda que a prevalência do princípio da legalidade sobre da proteção da confiança só se dá quando a vantagem é obtida pelo destinatário por meios ilícitos por ele utilizados, com culpa sua, ou resulta de procedimento que gera sua responsabilidade. Nesses casos não se pode falar em proteção de confiança do favorecido. (Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht in der Rechtssprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Tübingen 1966, 3. Auflage, vol. I, p. 257. e segs. ; vol. II, 1967, p. 339. e segs.).
Embora do confronto entre os princípios da legalidade da Administração Pública e o da segurança jurídica resulte que, fora dos casos de dolo, culpa, etc, o anulamento com eficácia ex tunc é sempre inaceitável e o com eficácia ex nunc é admitido quando predominante o interesse público no restabelecimento da ordem jurídica ferida, é absolutamente defeso o anulamento quando se tratem de atos administrativos que concedam prestações em dinheiro, que se exauram de uma só vez ou que apresentem caráter duradouro, como os de índole social, subvenções, pensões ou proventos de aposentadoria.¨
O consagrado jurista gaúcho, após, refere‐se ao direito francês, fazendo menção ao clássico ¨affaire Dame Cachet¨:
¨Bem mais simples apresenta‐se a solução dos conflitos entre os princípios da legalidade da Administração Pública e o da segurança jurídica no Direito Francês. Desde o famoso affaire Dame Cachet, de 1923, fixou o Conselho de Estado o entendimento, logo reafirmado pelos affaires Vallois e Gros de Beler, ambos também de 1923 e pelo affaire Dame Inglis, de 1935, de que, de uma parte, a revogação dos atos administrativos não cabia quando existissem direitos subjetivos deles provenientes e, de outra, de que os atos maculados de nulidade só poderiam ter seu anulamento decretado pela Administração Pública no prazo de dois meses, que era o mesmo prazo concedido aos particulares para postular, em recurso contencioso de anulação, a invalidade dos atos administrativos.
Hauriou, comentando essas decisões, as aplaude entusiasticamente, indagando: ¨Mas será que o poder de desfazimento ou de anulação da Administração poderá exercer‐se indefinidamente em qualquer época? Será que jamais as situações criadas por decisões desse gênero não se tornarão estáveis? Quantos perigos para a segurança das relações sociais encerram essas possibilidades indefinidas de revogação e, de outra parte, que incoerência, numa construção jurídica que abre aos terceiros interessados, para os recursos contenciosos de anulação, um breve espaço de dois meses e que deixaria à Administração a possibilidade de decretar a anulação de ofício da mesma decisão sem lhe impor nenhum prazo¨. E conclui: ¨Assim, todas as nulidades jurídicas das decisões administrativas se acharão rapidamente cobertas, seja com relação aos recursos contenciosos, seja com relação às anulações administrativas; uma atmosfera de estabilidade estender‐se‐á sobre as situações criadas administrativamente.¨ (La Jurisprudence Administrative de 1892 a 1929, Paris, 1929, vol. II, p. 105. – 106).
Necessário distinguir as duas hipóteses: a) a da convalidação e sanatória do ato administrativo nulo ou anulável; b) a de perda pela Administração do benefício de declaração unilateral de nulidade, conhecido como le bénefice du préalable.
Miguel Reale (obra citada, pág. pág. 69) , ao estudar a matéria, lembra que, no Direito Administrativo europeu, a doutrina e a jurisprudência mostraram‐se sensíveis em relação a ambos os aspectos do problema, seja admitindo a possibilidade de haver‐se como legítimo um ato nulo ou anulável, em certas e determinadas situações, bem como a constituição, em tais casos, de direitos adquiridos e, de outro, considerando‐se exaurido o poder revisional ex officio da Administração, após um prazo razoável.
Para Miguel Reale (obra citada, páginas 69) , o que não se pode é recusar à autoridade administrativa, como expressão que é do organismo estatal, o poder de convalidar dada situação de fato, cuja permanência lhe pareça justa, em virtude não só do tempo transcorrido, mas à vista de circunstâncias que excluam a existência de dolo, ou quando se revelem, sem maiores indagações, valores éticos ou econômicos positivos a favor da permanência do ato irregular.
A conclusão de Miguel Reale (obra citada, páginas 70 e 71) é salutar:
¨Nâo é admissível, por exemplo, que, nomeado irregularmente um servidor público, visto carecer, na época, de um dos requisitos complementares exigidos por lei, possa a Administração anular seu ato, anos e anos volvidos, quando já constituída uma situação merecedora de amparo e, mais do que isso, quando a prática e a experiência podem ter compensado a lacuna obrigatória. Não me refiro, é claro, a requisitos essenciais, que o tempo não logra por si convalecer, ‐ como seria, por exemplo, a falta de diploma para ocupar cargo reservado a médico, ‐ mas a exigências outras que, tomadas no seu rigorismo formal, determinariam a nulidade do ato.”
Assim na doutrina há a ilação de Olivier Dupeyroux (. La règle de la non‐retroactivité des actes administratifs, 1954, pág. 261):
¨A solução do Conselho de Estado consiste, em suma, em admitir, de um lado, que nenhum direito subjetivo pode, em princípio, nascer de uma decisão irregular da Administração, mas de outro lado, que o decurso de certo tempo cria uma confiança legítima no espírito dos particulares e transforma uma situação de fato em situação jurídica, em direito subjetivo. Haveria, desse modo, uma espécie de prescrição aquisitiva de um direito subjetivo à manutenção do ato.¨
Tem‐se em conta as conclusões de Frederico Marques (Anulação do ato administrativo, em o Estado de São Paulo, 22 de março de 1964) quando entende que a subordinação do exercício do poder anulatório a um prazo razoável pode ser considerado requisito implícito no princípio do due process of law.
Nessa linha de pensar, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, no julgamento do MS 22.357 – DF, realizado em 27 de maio de 2004 (DJ de 5 de novembro de 2004), entendeu que o tema tem assento constitucional (princípio do Estado de Direito) e está disciplinado, parcialmente, no plano federal, na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, em seu artigo 2º.
Sob essas premissas, tem-se então que, em nome da segurança jurídica, os efeitos do ato administrativo levado à invalidação, não revogação, somente serão suspensos caso se comprove a má-fé do beneficiário, dentro de um razoável período de tempo para tal, além de valores éticos.