CAPÍTULO II - PENA E HORIZONTE DE PROJEÇÃO DO DIREITO PENAL
§ 4. O horizonte como condicionante da compreensão
A presente resenha, tem como objetivo mostrar os posicionamentos encontrados acerca do Direito Penal na obra de Raúl Zaffaroni e Nilo Batista Direito Penal Brasileiro I, na qual é abordado no capítulo II Pena e Horizonte de Projeção do Direito Penal, o Horizonte como condicionante da compreensão, onde é indagado pelos autores a importância da legislação penal ,que representa material básico para a interpretação do direito penal, programando decisões para situações conflituosas decorrentes da sociedade, e exercendo nos indivíduos uma espécie de coerção, visto que tal descumprimento poderá acarretar a possibilidade de privação de direitos e imposição de uma pena, onde deixa claro que não há a busca de um fim reparador, a prevenção de danos ou perigo iminente.
Em nossa sociedade existem modelos de atuação estatal que operam nos conflitos decorrentes das relações interpessoais, formalizando soluções ou meras decisões na interpretação de fatos socialmente possíveis. Conforme expõe os autores, as agências politicas programam sua intervenção nos conflitos sociais mediante modelos decisórios, os principais modelos decisórios são, o punitivo, o terapêutico, o corretivo, o conciliador e o reparador.
O primeiro, é o modelo mais rígido em comparação com os demais, pois nos outros modelos decisórios há uma maior flexibilidade para a solução do desacordo e consequente busca para a solução de um único conflito, sendo assim o modelo decisório punitivo em contrapartida não é adequado para solucionar a divergência, pois há exclusão da vítima, ao contrário do modelo reparador e conciliador ,a sua dinâmica social se dá com o lançamento do conflito no tempo para que se apague, atuando portanto no sentido humano.
Em conformidade com o autor ,é correto afirmar que não existe solução para todos os conflitos derivados da sociedade, pois é impossível produzir uma solução institucional para todas as inúmeras possibilidades, podendo a intervenção da força estatal em alguns casos agravar, evitar, dar continuidade a lesão ou impedir um conflito maior ,pois há contendas que não há uma solução viável ou que sejam culturalmente aceitáveis, pois ao se analisar uma solução racional, seria necessário a suspenção do conflito, onde não se alcançaria resultados satisfatórios, pois seria meramente inevitável.
Diante o proposto, as agências politicas programam a sua intervenção punitiva por meio de leis adequadas, sendo a lei penal destinada a função punitiva máxima, todavia se o direito penal ficasse em plano formal consequentemente seria admitido a supressão da Constituição e todos os seus princípios jus-humanistas, ao passo que na confecção das leis pelos legisladores não seria observado os limites normativos e a hierarquia máxima da Constituição, e para evitar esse mecanismo é necessário entender o conceito de lei penal.
Existem as leis penais manifestas, que abrangem (código penal, leis penais especiais, disposições penais em leis não-penais) , as leis penais latentes, cuja a função habilita um poder não punitivo, possuindo caráter (assistencial, tutelar ,pedagógico, sanitário e etc) podendo o seu poder punitivo ser qualificado quando forem reconhecidas, sendo portanto objeto de interpretação do direito penal como saber jurídico. Por último temos as leis penais eventuais, são aquelas que se apresentam na intervenção do poder estatal e não estatal, se qualifica por não ter funções punitivas manifestas e nem latentes, pois eventualmente poderá ser efetivada com poder punitivo segundo a aplicação da agências reguladoras e seus operadores, possuem também poder de coerção direta policial ,visto que alcança caráter punitivo quando se é excedido os limites normais, sendo necessária para se evitar um dano ou neutralizar um perigo, deste modo constitui material de interpretação do direito penal.
Conforme narra o autor, é verificado que o Horizonte de projeção do direito penal e limitado pela pena, ao analisar a concepção que a pena nos remete percebe-se que tal conceito não é composto de precisão, pois ao explorar a origem etimológica da palavra podemos esbarrar em conceitos distintos
A palavra pena advém do latino “poena” que quer dizer “punição, castigo”, e tem origem grega que corresponde a “vingança”, ao analisar a origem dessas palavras temos os sentidos etimológicos que causam as várias possibilidades de interpretação.
Diante da afirmação que o conceito de pena proporciona, a projeção do direito penal e que sua natureza deve abarcar a legislação manifesta, latente e eventual, para -se estabelecer este conceito foi necessário analisar várias teorias e todas as suas formas de atuação estatal, sendo assim, a pena cumpre uma função positiva, representando uma bem estar a alguém ,ou seja ,ela atua no sentido humano. Devido à complexidade dessas teorias positivas que a todo momento é refutada com argumentos, teses contraditórias e incompatíveis entre si, foi esgotado todos os caminhos lógicos para afirmar que a pena tem uma função racional, diferentemente do que é difundido no decorrer dos anos ,fazendo a possuir caráter simbólico, manifestando que a divergência desses caminhos geram horizontes distintos de compreensão do direito penal impactando no saber jurídico.
A teoria positiva conforme descrita, corresponde a seguinte estrutura de argumentação, onde confere a pena uma função manifesta, atribuindo ao direito penal a possibilidade de interpretação das leis que incentiva se tratar de uma coerção ajustada, que autoriza o Estado o seu uso indiscriminado.
Com intuito de ultrapassar as teorias positivas, é proposto pelo autor a análise da teoria negativa ou agnóstica, onde não é concedido a pena uma função positiva, nem mesmo uma função reparadora, e sim negativa ou agnóstica, construindo um conceito rápido, pode-se dizer que a pena é uma coerção que nos impõe uma privação de direitos ou uma dor ,não reparando, nem restituindo, nem tampouco neutralizando ações em curso ou perigo iminente.
Existem as penas com coerção reparadora ou restitutiva e a coercitiva direta , a reparadora ou restitutiva é a preponderante no direito privado, pois pressupõe a resolução do conflito, já a coercitiva direta é aquela empregada para prevenir um perigo iminente ou lesão, podendo ser aplicada de forma instantânea ou diferida ,sendo a última podendo se prolongar no tempo em razão do tipo de delito cometido, diante disso é enxergado pelos autores a crescente utilização do instituto da coerção direta diferida como forma de punição, sendo as mesmas caracterizadas por serem eventualmente penais, pois sempre há possibilidade da sua aplicação em um caso concreto como pena.
Passando a entender os elementos orientadores e teoria negativa da pena, o direito penal como provedor da segurança jurídica, conforme exposto, ao se abordar um conceito negativo ou agnóstico da pena significa reduzi-la a um mero ato de poder que só tem explicação política. Sendo assim, o direito penal tem como objetivo principal programar as decisões a serem proferidas pelo Estado, onde a atuação dessas agências jurídicas devem ser limitadas com o objetivo de conter as manifestações de poder emanadas pelo Estado através do poder de polícia, portanto o direito penal confere uma função tuteladora dos bens jurídicos individuais e coletivos, sem essa proteção racional o direito penal avançaria sem limites para o segmento da tortura, homicídio ,extorsão ,saque ,provocando assim a destruição do Estado de direito.
Passando a explorar uma representação geral das teorias abordadas pelos autores, que são, as teorias absolutas, as teorias da prevenção geral positiva e negativa e por último as teorias da prevenção especial positiva e negativa, é necessário entender de forma breve o que são cada uma delas. A teoria absoluta, aquela proposta por Kant ,tem a pena como uma retribuição ,ou seja ,tem o objetivo garantir a eticidade infligindo um sofrimento equivalente a aquele que fora produzido, já a teoria da prevenção geral negativa, tem como objetivo informar a toda a coletividade a respeito de uma punição, assegurando os bens jurídicos das prováveis vítimas, é aquela que busca prevenir um dano ou perigo iminente. A teoria da prevenção geral positiva tem como objetivo fortalecer, reforçar simbolicamente internalizações valorativas do sujeito não delinquente, prevenindo para que não aconteça o crime. Por fim temos a teoria da prevenção especial positiva e negativa , a positiva tem como função a reparação, a ressocialização do sujeito delinquente, prevenindo para que o mesmo não pratique as mesmas ações, já a prevenção especial negativa tem como função a neutralização do delinquente, ou seja é necessário proteger a sociedade do indivíduo que cometeu o crime.
Diante disso, os autores abordam no último tópico do capítulo II as diferenças existentes entre o direito penal do autor e o direito penal do ato, o primeiro consiste em delimitar a essência do delito que fora praticado, a qual não se deve atribuí-lo a uma infração jurídica, pois tal violação se traduz em uma característica pessoal do delinquente, refletindo na sua inferioridade ética, psicológica e biológica, conforme observado ,há punição da existência ,e não do ato praticado. No que se refere ao direito penal do ato, a prática delituosa se traduz em uma lesão ao ordenamento jurídico, na qual é provocada pelo ato humano, visto que a conduta perpetrada pode e deve ser retribuída nos limites da culpabilidade do autor.
Por fim, é abordado no tópico VI ,a pena como retribuição, é narrado a afirmação de que a pena busca um fim retributivo e que é muito comum ouvir essa alegação, mas ao analisar o sentido proposto, não se deve encarar a pena como retribuição, pois seu sentido está muito além da essência Kantiana, contribuindo a essa teoria característica radical e extremada, já que a ideia de retribuição que é difundida impõe o limite a pena, contendo portanto o poder punitivo ofertado pelo Estado, pois a retribuição não busca um fim em si mesma, ao passo que a reparação é algo do sentido humano do ofendido, que de alguma forma busca satisfazer o seu pensamento de vingança, algo que não é intrínseco do poder punitivo do Estado, pois o poder Estatal não busca a vingança pelo ato que fora produzido.