COVID-19, RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO E DANOS A PARTICULARES
Paulo Henrique Cremoneze
A pandemia Covid-19 é o grande assunto do momento. E nem poderia ser diferente.
Agentes políticos do Estado, médicos, cientistas preocupam-se muito com a atual crise. Os profissionais do Direito também. Há preocupação com o presente e o futuro imediato. Fala-se muito em teoria da imprevisão, fato do príncipe, força maior e outras importantes figuras jurídicas. Mas um dos temas que merecem especial atenção é a eventual responsabilidade civil da Administração por danos aos particulares por causa da gestão da crise.
A expressão “por causa da gestão da crise” é o coração do debate. Ninguém discute que a pandemia em si seja evento típico de força maior. O que há de se discutir é a gestão da crise. Haverá ou não responsabilidade da Administração dependendo da forma como tem tratado o problema.
Não é a pandemia em si causa determinante da eventual imputação de responsabilidade, e sim a forma de enfrentá-la. No início da pandemia, muita gente disse que o mundo todo estava no mesmo barco. A realidade exibiu outro panorama: o mundo estava no mesmo mar, mas em barcos diferentes.
Pode-se dizer o mesmo em relação aos governos, aos administradores públicos. A pandemia não é por todos tratada da mesma forma. Algumas administrações têm enfrentado a crise de forma muito melhor. Não poucas têm sido um desastre. Nos casos de indiligência manifesta na condução da crise, pode-se falar em responsabilidade e dever de reparação.
Deliberadamente se deixará de lado aqui a responsabilidade administrativa ou a eventual responsabilidade criminal do agente político. Opta-se apenas pela responsabilidade civil da Administração, segundo o sistema de responsabilidade direta.[1]
O Brasil é o país que se destaca negativamente no enfrentamento da pandemia. Sob pena de injustiça com um ou outro administrador público, é correto dizer que todos têm falhado em seus deveres constitucionais.
Presidente, governadores e prefeitos têm quota de responsabilidade no pandemônio em que a pandemia se transformou no país. Desde a subjetiva antecipação das eleições de 2022 à objetiva ineficácia da maior parte das medidas de proteção e combate, a impressão é que o país está desgovernado. Daí cabe a pergunta: os que por isso sofrerem danos materiais e pessoais poderão reclamar da Administração o devido reparo?
A resposta é positiva. Impossível não reconhecer a dificuldade de pleitos dessa natureza. Mas no plano conceitual não pode haver dúvida: a Administração, qualquer que seja o ente político, tem dever de reparação por danos suportados pelos particulares.
Para fundamentar a responsabilidade da Administração no caso da gestão inadequada da crise é preciso alcançar os aspectos gerais do tema. A maior parte dos ordenamentos jurídicos do Ocidente contém regras de responsabilização da Administração Pública.
Essas regras derivam do Princípio da Responsabilidade da Administração. Princípio que é uma das consequências da existência mesma do Estado de Direito. Uma Administração sem responsabilidade perante os administrados não se parece em nada ao que se espera de uma democracia e do que atualmente se entende por Direito.
Segundo o princípio, a Administração deve responder pelos danos causados aos particulares no exercício de suas atividades. Trata-se de responsabilidade qualificada pela legitimidade passiva.
Vejamos o acontece na Espanha.
A Responsabilidade Patrimonial da Administração deriva de aplicação específica do art. 1.902 do Código Civil Espanhol (princípio universal da responsabilidade aquiliana)[2] e se encontra prevista em regras administrativas. Tudo com explícita ancoragem constitucional.
Sobre isso vai dizer Nieves Martínez Rodriguez[3]:
“El principio de responsabilidad de las Administraciones públicas españolas está consagrado constitucionalmente en el artículo 9.3 de la Constitución de 1978, que garantiza esta responsabilidad, y en el artículo 106.2 del mismo texto legal, que concreta esa garantía al reconocer expresamente el derecho de los particulares a ser indemnizados por toda lesión que sufran como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. En la actualidad, el desarrollo legal de este principio constitucional está contenido en Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en particular, en los artículos 32 a 37 (pueden consultar la Ley en el enlace). Tales preceptos contienen el régimen jurídico de esta especial responsabilidad, cuyos aspectos más relevantes vamos a analizar sucintamente en estas páginas.
El punto de partida no puede ser otro que el contenido del artículo 32 de la citada Ley 40/2015, que, de conformidad con la formulación amplia y generosa de la Constitución, reconoce el derecho de los particulares “a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”.”
Sem de modo algum exagerar, é possível considerar o modelo espanhol como representativo de muitos outros europeus, razão pela qual se mostra especialmente relevante seu estudo (Direito Comparado).
Já no Brasil essa espécie de responsabilidade se encontra disciplinada pelo art. 37, §6º, da Constituição Federal:
Art. 37, § 6º - "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável em casos de dolo ou culpa".
Sobre a fundamentação legal da responsabilidade da Administração no Brasil, convém reproduzir o comentário de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo[4]:
“Nessas situações, em que o Estado está em posição de garante, quando tem o dever legal de assegurar a integridade de pessoas ou coisas sob sua custódia, guarda ou proteção direta, responderá ele com base na teoria do risco administrativo, terá responsabilidade extracontratual objetiva pelo dano ocasionado pela sua omissão às pessoas ou coisas que estavam sob sua custódia ou sob sua guarda”
Assim, se em termos gerais é possível falar na responsabilidade civil da Administração, por que excluir os danos derivados dos erros de gestão da crise pandêmica?
Se os pressupostos da responsabilidade civil se mostrarem presentes, a reparação civil será devida. Dano, fato imputável e nexo de causalidade: a carga da prova desses pressupostos é do prejudicado.
A grande diferença reside ao prejudicado na necessidade de demonstrar a inadequação da conduta da Administração. Sobre o dano, em especial, coração da responsabilidade, há de ser efetivo, lesão real, determinada. Não pode ser hipotético, potencial, contingente, duvidoso. A mera frustração, por exemplo, não é imputável à Administração.
O dano também tem que ser economicamente apreciável. Pode ser material, pessoal ou moral, mas sempre traduzível em pecúnia. Antijurídico, esse dano é aferível não pela conduta em si, mas pelo resultado. Isso em termos gerais. No caso específico da pandemia, além do resultado deve importar a conduta.
A antijuridicidade não é fácil de ser demonstrada em muitos casos. Na Espanha (entenda-se, na União Europeia) a jurisprudência entende que a antijuridicidade ocorre quando falta observação aos protocolos e padrões de diligência e segurança do serviço. O mesmo ocorre no Brasil e em grande parte dos países da América Latina. Salvo engano, é o que se passa ainda no sistema da Common Law.
Essa saída jurisprudencial não deixa de remeter ao conceito de culpa. Apesar de objetiva a responsabilidade não passa completamente à margem da análise da culpa. Em termos práticos, em que pesem as críticas doutrinárias, os Tribunais europeus aplicam critérios de culpa, mesmo sendo a responsabilidade da Administração fundamentalmente objetiva.
Isso ocorre também no Brasil. E aí reside um exemplo concreto da beleza do exercício do Direito. O que é algo não exatamente adequado no plano geral, passa a ser bom no específico.
Por mais que não seja fácil ao prejudicado provar, a ele se reservam, como no conceito de culpa, mecanismos de calibragem da responsabilidade civil. Se a jurisprudência já aceitava a antijuridicidade do dano pelo desrespeito aos protocolos de diligência e segurança da Administração, fundando-se para isso no conceito de culpa, dificuldade alguma haverá para bem tratar dos danos derivados da má gestão da crise pandêmica.
Basta a devida modulação dos fatos ao Direito. Dano é dano. Nem mesmo uma situação extraordinária, como a atual, pode exonerar da reparação devida aquele que o causa.A pandemia em si mesma pode ser causa de exoneração de responsabilidade; a má gestão, não. Ações ou omissões, reconhecidamente inadequadas, geram responsabilidade e dever de reparação de dano. Evidentemente que a exigência da prova tem de ser calibrada e guiada por princípios como razoabilidade, proporcionalidade, equidade, isonomia. Enfim, o tradicional bom senso.
A prova não pode ser complexa, técnica, pericial. Se assim for, praticamente se sepultarão para o prejudicado as chances de lutar adequadamente por seu direito. A carga da prova deverá observar outros critérios, como o juízo comum e inquestionável dos erros da Administração. Pareceres, notícias, juízos de valor de entidades e órgãos qualificados podem e devem ser utilizados como meios de prova.
Se daqui algum tempo se demonstrar que a inação do governo federal foi substancialmente relevante e prejudicou o país, a prova já se mostrará praticamente pré-constituída. Se a política de distanciamento social do governo estadual for notoriamente tida por atropelada, inidônea, também estará desenhada a prova.
Em tais casos ao prejudicado competirá provar os demais pressupostos e demonstrar como a inação culposa de um ou a ação ruim de outro lhe causou um dano efetivo, com prejuízo mensurável.
Por isso a Administração, ora considerada em sentido amplo, tem de se preparar para a possíveis ações de reparação de dano que se seguirão ao fim da pandemia, e a Justiça não pode tratar o assunto com os mesmos padrões usados para outros casos de responsabilização.
Há certa resistência da Justiça em condenar o Estado, a Administração. Não é fácil ao jurisdicionado vencer litígio de responsabilidade civil contra o Poder Público. A pandemia veio para romper muitos paradigmas, não poucos positivamente. Com a Justiça não pode ser diferente. A Administração tem deveres em relação aos administrados e não pode se furtar a cumpri-los.
A falha nesse cumprimento é causa de imputação de responsabilidade. Uma gestão ruim, danosa, da pandemia Covid-19 é causa de reparação civil ao prejudicado, sendo importante um olhar diferenciado e, quem sabe, uma nova forma de encarar a Administração e seus deveres.
Esta é uma discussão viva na Europa neste momento, e o Brasil também precisa atentar-se para ela, até mesmo para fazer valer sua condição de Estado de Direito. Nada caracteriza melhor o Estado de Direito como o reconhecimento, pela Justiça, do direito do cidadão quando prejudicado pela Administração, especialmente no caso em que ele nada mais pode fazer senão confiar na sua boa gestão e no trabalho idôneo para o bem comum.
[1] Fala-se em sistema de responsabilidade direta porque a Administração responderá pelos danos praticados por seus agentes, independentemente da possibilidade de se individualizar a conduta danosa.
[2] Apesar do princípio universal da responsabilidade aquiliana, a responsabilidade é, a rigor, de natureza objetiva (isso será mais detalhadamente abordado).
[3] Texto fornecido no curso on line, junho de 2020, de pós-graduação da Universidade de Salamanca. Disciplina de “Derecho de Daños”, Módulo 3, Daños en particular (I): “Responsabilidad de las Administraciones por Daños a los Particulares”.
[4] ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. – Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. – 19ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2011, p. 764