1 – Introdução. 2 – Incompatibilidade e Impedimento: Conceitos e Entendimentos Jurisprudenciais. 2.1 - Análise das Decisões. 3 – Conclusão. 4 – Referências
1 – Introdução
Em termos genéricos, a ética profissional pode ser entendida como o conjunto de normas que influenciam a conduta de determinado profissional, representando componentes da sua conduta. Vale dizer que “é a dimensão subjetiva e ponderada dos valores e das normas; a forma como cada um se conduz, como cada um se define enquanto sujeito moral” (ÉDOUARD DELRUELLE apud NALINI, 2020, p. 21). A propósito, segundo Côelho (2006) a ética profissional do advogado compreende “o conjunto de regras de comportamento do advogado no exercício de suas atividades profissionais, tanto no seu ministério privado, como na sua atuação pública” (CÔELHO, 2006, p.22).
Ultrapassado os conceitos de ética nos aspectos geral e específico, apresenta-se o trabalho a ser desenvolvido, utilizando-se a metodologia que envolve leitura e análise de livros, artigos científicos e, ainda, a pesquisa jurisprudencial do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB, que se deu por meio do sítio eletrônico da OAB Nacional[1] no tópico “JURISPRUDÊNCIA”, seguindo-se ao subtópico “Ementários”. Num primeiro momento, no campo identificado como “Pesquisas e Ementários” foi digitado a palavra “Impedimento” e selecionado o período entre 01.01.2018 a 22.05.2020, surgindo 54 (cinquenta e quatro) resultados. Posteriormente, utilizando-se os mesmos períodos, foi realizado a pesquisa com a palavra “Incompatibilidade” surgindo 91 (noventa e um) resultados.
Num segundo momento, utilizando os mesmos caminhos de pesquisa e palavras, apenas modificando o período, foram encontrados entre 01.01.2008 e 31.12.2010 24 (vinte e quatro) resultados fazendo menção ao “Impedimento”. Por outro lado, foram gerados 89 (oitenta e nove) resultados com palavra “Incompatibilidade”. Após a análise das jurisprudências, foi possível traçar se houve ou não modificação de entendimento a respeito de determinados assuntos ligados aos Impedimentos e Incompatibilidade na advocacia.
2 – Incompatibilidade e Impedimento: Conceitos e Entendimentos Jurisprudenciais
Consoante o disposto em lei, a incompatibilidade determina a proibição total do exercício da advocacia. Em contraste, o impedimento implica a vedação parcial da atividade advocatícia[2]. Segundo Martins e Scheer (2015) “Diferentemente das incompatibilidades, os impedimentos não afetam a inscrição na OAB; tampouco a condição de advogado, apenas impõe restrições ou limitações ao exercício da advocacia, diminuindo o âmbito em que ela pode ser exercida (PIOVANI, 2015, p. 217).
As hipóteses de incompatibilidades e impedimentos podem ser buscadas junto ao art. 27 a 30 da Lei n.º º 8.906, de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e da OAB). As restrições ali elencadas são justificadas considerando interesse público, “já que visam evitar a confusão ou mistura de interesses pela quebra da regularidade, imparcialidade e generalidade de serviços públicos, quanto pela proteção da própria advocacia, já que também visam proteger a igualdade de oportunidades profissionais” (PIOVANI, 2015, p. 214).
Superadas as questões preliminares, importar avançar no entendimento jurisprudencial sobre o tema. Pois bem.
Antes, contudo, de colacionar os entendimentos jurisprudenciais, convém esclarecer que o rol indicado nos artigos 28 e 30 do Estatuto da OAB é taxativo. Ou seja, não cabe ao intérprete estender o alcance da norma a outras hipóteses não prevista em lei, sob pena de violar o direito fundamental ao livre exercício da profissão, protegido pelo manto da cláusula pétrea. Nesse sentido, vale citar as palavras de André Luis Nacer de Souza:
“Tal direito somente pode ser limitado por lei que venha a estabelecer qualificações mínimas ao exercício da profissão, conforme se infere da literalidade do artigo 5º, XIII, da Constituição Federal. Trata-se de norma constitucional de eficácia contida, sendo certo que somente à União cabe legislar sobre condições para o exercício de profissões (artigo 22, XVI)”
Em complemento, aponta-se que a “liberdade de trabalho, de ofício e de profissão é inserida entre os direitos e garantias individuais resguardados na Constituição Federal (CF), mas o seu exercício é condicionado à qualificação profissional exigida por lei federal, como determina a mesma CF” (PIOVANI, 2015, p. 214).
Em que pese a taxatividade do o rol, nenhum direito pode ser levado em seu caráter absoluto. Com isso, preferiu o legislador, a determinadas hipóteses, estabelecer um conceito jurídico indeterminado, permitindo “interpretação ampliativa, como nos incisos IV e V do art. 28, que mencionam cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e, ainda, atividade policial de qualquer natureza” (PIOVANI, 2015, p. 215).
Nessa esteira, segue-se o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Ética da OAB, em momentos distintos:
“Consulta 2007.31.00572-01. (...) Rel.: Conselheiro Federal Sérgio Eduardo da Costa Freire (RN). Ementa 16/2008/OEP. (..) AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA A DISPOSITIVO LEGAL (ART. 3º, I, DA LEI 8.906/94) PARA RESTRINGIR O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA, ANTE A EXISTÊNCIA DE REGRA PRÓPRIA QUANTO AOS MILITARES, QUE NÃO SE ENQUADRAM NO CONCEITO DE SERVIDOR PÚBLICO, AINDA QUE LATO SENSU. (...) Brasília, 07 de abril de 2008. Vladimir Rossi Lourenço, Presidente. Sérgio Eduardo da Costa Freire, Relator. (DJ, 29.05.2008, p. 692, S.1)”
“RECURSO N. 49.0000.2017.009922-4/PCA. (...) Rel.: Conselheiro Federal Marcelo Augusto Teixeira de Brito Nobre (PA). EMENTA N. 013/2018/PCA. I - O regime das incompatibilidades, por constituir regime de limitação do livre exercício da profissão, deve ser interpretado de modo literal, não cabendo extensão de seus termos por meio de analogia ou fundamentos metajurídicos. (...) Brasília, 11 de dezembro de 2017. Felipe Sarmento Cordeiro, Presidente. Luciano Rodrigues Machado, Relator ad hoc. (DOU, S.1, 01.02.2018, p.181) ”.
Abre-se um parêntese, a fim de registrar que há outros entendimentos no mesmo sentido.[3]
Com base nos entendimentos citados, observa-se que não é possível, em regra, alcançar outras hipóteses que não esteja taxativamente indicado pelo legislador. Todavia, consoante disposto em lei, é possível, em razão da cláusula geral imposta pelo legislador, enquadrar outras atividades não mencionada no texto legal. Assim, dentre aquelas mais comuns, indica-se alguns exemplos das funções que possuem, direta ou indiretamente, poder de polícia, cujo conceito é dado por Di Pietro (2015) “o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público” (DI PIETRO, 2015, p. 158). Para registro, o art. 78 do CTN traz um conceito mais amplo.[4]
Em harmonia com o parágrafo anterior, cite-se os julgados a respeito do poder de polícia:
Recurso nº 2009.08.03460-05. (...) Rel.: Conselheiro Geraldo Escobar Pinheiro (MS). Ementa PCA/074/2009. (...)- Incompatibilidade. Sendo expresso as atribuições de natureza fiscal ou decorrente de Poder de Polícia, com capacidade de promover a interdição de estabelecimentos, instalações ou equipamentos de terceiros, está caracterizado o poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, favorecendo a captação de clientela o que é incompatível com a advocacia, devendo ser cancelada a inscrição nos termos do artigo 11, IV do EOAB. (...) Brasília, 14 de setembro de 2009. Cléa Carpi da Rocha, Presidente da Primeira Câmara. Geraldo Escobar Pinheiro, Conselheiro Relator. (DJ, 30.10.09, p. 52)
RECURSO N. 49.0000.2019.010499-3/PCA. (...) Rel.: Conselheira Federal Luciana Mattar Vilela Nemer (ES). Ementa n. 016/2020/PCA. (...) I - A correta interpretação do termo "atividade policial de qualquer natureza" inclui o poder de polícia administrativa exercida pelos entes públicos e seus agentes, consoante precedentes desta Primeira Câmara e do Superior Tribunal de Justiça. II - As atividades executórias do exercício concreto do poder de polícia enquadram-se no artigo 28, inciso V, pois a incompatibilidade se estende àqueles que, ainda que indiretamente, estão vinculados ao exercício do poder de polícia. (...) Rio de Janeiro, 11 de fevereiro de 2020. Luiz Saraiva Correia, Presidente em exercício. Luciana Mattar Vilela Nemer, Relatora. (DEOAB, a. 2, n. 298, 3.3.2020, p. 1).
No mesmo sentido é possível encontrar outros julgados.[5]
Considerando que o poder de polícia é uma das causas de incompatibilidade, um dos exemplos mais comuns que se harmoniza nesta hipótese é o militar. Mas questão interessante é saber se, o militar ao passar para reservar continua proibido de ingressar nos quadros da OAB e, por consequência, não exercer a profissão de advogado?
Nesse passo, observa-se que o Tribunal de Ética da OAB disciplina a respeito do assunto:
Consulta 2007.31.00572-01. (...) Assunto: Interpretação do art. 30, inciso I, da Lei 8.906, de 04 de julho de 1994. Rel.: Conselheiro Federal Sérgio Eduardo da Costa Freire (RN). Ementa 16/2008/OEP. (..) O exercício da advocacia somente é incompatível para os militares de qualquer natureza, desde que estejam na ativa, por força do dispositivo no art. 28, VI, do EAOAB. (...) Brasília, 07 de abril de 2008. Vladimir Rossi Lourenço, Presidente. Sérgio Eduardo da Costa Freire, Relator. (DJ, 29.05.2008, p. 692, S.1)
RECURSO N. 49.0000.2019.012959-3/PCA. Rel.: Conselheiro Federal Harrison Alexandre Targino (PB). Ementa n. 018/2020/PCA. Militar. (...) Há incompatibilidade para o exercício da advocacia para militares de qualquer natureza quando na ativa (EAOAB, 28, VI). (...) Rio de Janeiro, 11 de fevereiro de 2020. Luiz Saraiva Correia, Presidente em exercício. Harrison A. Targino, Relator. (DEOAB, a. 2, n. 298, 3.3.2020, p. 1).
Recurso nº 2008.08.00512-05. (...) Rel.: Conselheiro Geraldo Escobar Pinheiro (MS). Ementa PCA/026/2008. (...) Policial Militar que vai para reserva por cumprimento de tempo de serviço e preenche todos os requisitos previstos no artigo 8º do EAOAB, tendo inclusive sido aprovado no Exame de Ordem, por exegese do artigo 7º do Provimento 114/2006 do Conselho Federal, deve ter sua inscrição plena no quadro dos advogados livre do impedimento previsto no art. 30,I, do EAOAB. 9 (...) Brasília, 07 de abril de 2008. Cléa Carpi da Rocha, Presidente da Primeira Câmara. Geraldo Escobar Pinheiro, Conselheiro Federal Relator. (DJ, 29.04.2008, p. 676, S.1)
Diante dos julgados, não há dúvida de que o militar, de qualquer natureza, enquanto permanecendo na ativa exerce atividade incompatível, podendo obter inscrição junto à OAB quando passar para inativa. Reforçando o argumento, agora num contexto geral, incluindo-se todos os servidores públicos, verifica-se que enquanto estiverem exercendo suas atividades não poderão se inscrever. Com efeito, cita-se os entendimentos jurisprudenciais
Recurso: 2009.08.04640-05. Recorrente: (...) Rel.: Conselheiro Jorge José Anaice da Silva (AP). Redistribuição: Conselheiro Felicíssimo Sena (GO). Ementa PCA/41/2010. Não se aplica o impedimento contido no inciso I do artigo 30 da Lei 8.906/94 aos servidores públicos aposentados. (...) Brasília, 21 de junho de 2010. Marcus Vinicius Furtado Coêlho, Presidente da Primeira Câmara. Felicíssimo Sena, Conselheiro Relator. (DJ, 28.06.2010, p. 43)
RECURSO N. 49.0000.2018.008210-7/PCA. (...) Rel.: Conselheiro Federal Cassio Lisandro Telles (PR). Ementa n. 012/2019/PCA. Pedido de inscrição com dispensa de Exame de Ordem. Impossibilidade. Exercício de atividade incompatível à Advocacia na vigência da Lei Federal nº 4.215/63. Cessada a incompatibilidade por aposentadoria, obrigatoriedade de submissão ao Exame de Ordem, à luz do art. 8º, inciso IV do Estatuto da Advocacia e da OAB. (...) Brasília, 12 de novembro de 2018. Luiz Saraiva Correia, Presidente em exercício. Edni de Andrade Arruda, Relatora ad hoc. (DEOAB, a. 1, n. 28, 7.2.2019).
Apresentados os conceitos e acórdãos com entendimentos em diferentes tempos, passemos a análise se houve mudança de entendimento a respeito dos casos apresentados.
2.1 – Análise das Decisões
Ao analisar os entendimentos jurisprudenciais do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB no período compreendido entre o passado (01.01.2008 a 31.12.2010) e o presente (01.01.2018 a 22.05.2020), foi possível observar que os acórdãos guardam simetria entre si, não havendo mudança de entendimento, o que tem que ser visto com bons olhos em virtude da segurança jurídica que gera.
Com efeito, o tratamento que é dado, atualmente, às hipóteses de incompatibilidade e impedimento no sentido de considera-los como sendo rol taxativo ou exaustivo é o mesmo de uma década atrás, o que chancela que não houve modificação de pensamento.
Convém destacar que a taxatividade a essas hipóteses é mitigada. Isso porque o legislador criou a exceção ao manter a cláusula geral, por exemplo, a “atividade policial de qualquer natureza”.[6] Aqui encontra-se uma oportunidade de o intérprete enquadrar outros casos não previstos em lei. Caso do agente de trânsito, fiscal sanitário, cujos atos se enquadram no poder de polícia, tendo em vista que, a depender do caso, podem aplicar multas, o que influencia no direito de terceiros. Logo, querendo essas pessoas ingressar nos quadros da OAB e permanecendo ainda na ativa, esbarram na legislação proibitiva.
Para finalizar, conforme os entendimentos, passado e presente, a incompatibilidade ou impedimento só persiste enquanto o pretenso inscrito estiver vinculado ao serviço público, direta ou indiretamente. O desligamento ou aposentadoria cessam os motivos impedidores de se inscreverem ou advogarem sem causa impeditiva.
3. Conclusão
Ao que se apura do estudo realizado, extrai-se as seguintes considerações:
i – Não houve mudança de entendimento num período de dez anos, em termos aproximados. Por isso, fortalece o princípio da segurança jurídica, uma vez que os acórdãos guardam harmonia entre si.
ii – Ao estabelecer uma perspectiva para futuro, é possível dizer, ao menos por ora, que as decisões irão permanecer com o mesmo padrão, uma vez que o legislador, com razão, estabeleceu um sistema de cláusula aberta para casos específicos, o que permite manter as decisões em simetria, principalmente, no que se refere ao entendimento de que as hipóteses de incompatibilidade e impedimento são taxativas. Contudo, mitigada em virtude do conceito jurídico indeterminado. Do contrário, o intérprete poderia abusar de seu poder e enquadrar diversas profissões como sendo impedidas ou incompatíveis, o que violaria o livre exercício da profissão de advogado.
Ademais, hoje, não se observar nenhuma reforma legislativa que possa impactar o Estatuto da Advocacia e da OAB, a fim de modificar algum entendimento trazido à baila[7] aqui.
4. Referências
BRASIL. Lei. n.º 5.172, de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm. Acesso em: 23.05.2020.
BRASIL. Lei n.º 8.906, de julho de 1994. Dispõe sobre sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8906.htm Acesso em: 23.05.2020.
CÔELHO, Marcus Vinicius Furtado. Comentários ao Novo Código de Ética dos Advogados. Livro Eletrônico. São Paulo: Ed. Saraiva, 2016. Disponível em: https://books.google.com.br/books?hl=pt-BR&lr=&id=okFnDwAAQBAJ&oi=fnd&pg=PT3&dq=%C3%A9tica+do+advogado+&ots=m8_E3FJ3hn&sig=HGc9nZZZ1n7Z0712oBxE4ptfewM#v=onepage&q=%C3%A9tica%20do%20advogado&f=false. Acesso em: 22-05-2020.
COSTA, José Maria da. Gramatigalhas. 2005. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/gramatigalhas/11665/a-baila. Acesso em: 23.05.2020.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2015.
NALINI, José Renato. Ética geral e profissional. Livro Eletrônico. 5. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.
OAB – Conselho Federal. Jurisprudência. Ementários. Disponível em: https://www.oab.org.br/jurisprudencia/pesquisa. Acesso em: 22-05-2020.
PIOVANI, Giovani Cássio (Org.); FREITAS, Gustavo Tuller Oliveira (Org.). Estatuto da Advocacia e da OAB comentado. Livro Eletrônico. Curitiba – OABPR, 2015.
SOUZA, André Luis Nacer de. Limites constitucionais do direito fundamental ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. Revista Ltr: legislação do trabalho, São Paulo, SP, v. 79, n. 2, p. 183-190, fev. 2015.
[1] https://www.oab.org.br/jurisprudencia/pesquisa (OAB, Nacional).
[2]. Art. 27. “A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.” (BRASIL).
[3]. i - CONSULTA N. 49.0000.2017.011077-2/OEP. Rel.: Conselheiro Federal Ricardo Bacelar Paiva (CE). EMENTA N. 107/2018/OEP. (...) Brasília, 21 de maio de 2018. ii - CONSULTA N. 49.0000.2017.004825-7/OEP. Rel.: Conselheiro Federal Ricardo Bacelar Paiva (CE). EMENTA N. 182/2018/OEP. Brasília, 03 de setembro de 2018.
[4]. Art. 78 “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.” (BRASIL, CTN).
[5]. i - RECURSO N. 49.0000.2018.000032-9/PCA. Rel.: Conselheira Federal Sandra Krieger Gonçalves (SC). Ementa n. 040/2018/PCA. Brasília, 12.03.2018. (DOU, S.1, 26.03.2018, p. 252); ii - Recurso nº 2008.08.07618-05. Rel.: Conselheiro Geraldo Escobar Pinheiro (MS). Ementa PCA/009/2009. Brasília, 09.02.2099 (DJ, 18.03.2009, p. 630); iii - RECURSO N. 49.0000.2017.008210-6/PCA. (...) Relator: Conselheiro Federal Fernando Santana Rocha (BA). EMENTA N. 011/2018/PCA. Brasília, 11.12.2017, DOU, S.1, 01.02.2018, p.181)
[6]. Art. 27 (..) “V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;” (BRASIL, Estatuto da OAB).
[7]. “são igualmente corretas as expressões ‘trazer à baila’, ‘trazer à balha’ e ‘trazer à bailha’, todas com o mesmo sentido de trazer à discussão ou vir a propósito.” (COSTA, 200[5]).