I – O FATO
O presidente da República Jair Bolsonaro assinou, no dia 18 de junho do corrente ano, a Medida Provisória 984/2020 que, dentre outros pontos, altera a forma de negociação dos clubes com as emissoras de TV sobre os direitos de transmissão das partidas. A MP não tem validade sobre os contratos já em vigência, ou seja, campeonatos estaduais e nacionais não deverão sofrer mudanças em relação aos direitos de transmissão até que o atual contrato se encerre - a maioria deles vai até 2024.
Pela MP referenciada, diz-se que, a partir de agora, os clubes mandantes terão o direito de transmissão da partida. Antes, seguindo a Lei Pelé, uma emissora de TV só poderia passar um jogo caso tivesse acordo com as duas equipes. Para entender melhor, segue um exemplo fictício: Supomos que Flamengo e Corinthians vão se enfrentar. O Flamengo tem acordo com a Rede Globo e o Corinthians com a Turner (Esporte Interativo). Quando a partida for mando do Fla, a transmissão será da Globo (que pode passar por qualquer de seus canais, TV Globo, SporTV ou Premiere) e quando o mando for do Corinthians, é a Turner que transmitirá (através do Space ou da TNT).
Para um jogo ser transmitido, não é mais preciso que haja concordância contratual dos dois clubes envolvidos, como determinava a Lei Pelé.
Se não houver mandante terá de haver acordo entre os dois clubes.
O direito de imagem de um clube é do mandante do jogo.
A MP referenciada suspende os efeitos da Lei Pelé quanto a matéria que trata.
No caso a MP 984/2020 atinge em cheio os contratos formulados sob a órbita da Lei Pelé e tem efeito retroativo.
Afronta, pois, direitos adquiridos e atos jurídicos perfeitos efetuados na vigência da Lei Pelé.
II – A FALTA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS PARA A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA
Segundo Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo), de acordo com a nova redação do artigo 62 dada pela Emenda Constitucional 32/2001, medidas provisórias são "providências (como o próprio nome diz, provisórias) que o Presidente da República poderá expedir, com ressalva de certas matérias nas quais não são admitidas, em caso de relevância e urgência, e que terão força de lei, cuja eficácia, entretanto, será eliminada desde o início se o Congresso Nacional, a quem serão imediatamente submetidas não as converter em lei dentro do prazo - que não correrá durante o recesso parlamentar - de 60 dias contados a partir de sua publicação prorrogável por igual período nos termos do Art.62 §7º CRFB.
Há relevância para tal? Haveria urgência?
Marco Aurélio Greco (Medidas provisórias) afirma que "fixando-nos na figura da medida provisória a situação que autoriza sua edição deve assumir, tal importância e urgência cuja solução não comporte retardamento" devem, ademais, "configurar uma situação de fato, concreta, aferível, real que implique risco de grave dano ou grave prejuízo a determinados valores básicos que somente a edição imediata de novas normas legais pode solucionar", e continua alegando que deve ser "uma alternativa a ser utilizada quando surgirem dificuldades episódicas de implantação de programas de governo".
Segundo o ministro Celso de Mello, na ADI 2.213-0 – DF, a “possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apóia-se na necessidade de impedir que o Presidente da República, ao editar medidas provisórias, incida em excesso de poder ou em situação de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepção democrática de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e arbitrário das funções estatais...”
O pressuposto da urgência admite relativa precisão conceitual. O conceito de urgência é relacional. Não existe urgência se a eficácia da disposição só puder se materializar após um lapso do processo legislativo, em algumas forma disciplinadas pela Constituição.
Urgente, como disse Clèmerson Merliln Clève (Atividade Legislativa do poder executivo no estado contemporâneo e na Constituição de 1988, pág. 163), deve ser não apenas a vigência da norma editada como, igualmente, sua incidência. Por isso, não é admissível editar medida provisória para produzir efeitos apenas após o determinado lapso temporal, como avisou Pablo Santolaya Machetti.
A edição de medida provisória deve ser suficiente motivada.
José Levi Mello do Amaral Júnior destaca que “é próprio da decretação de urgência não ter âmbito temático pré-definido ou tê-lo definido de modo negativo (pela exclusão de determinadas matérias do seu campo material). Isso porque se destina a dar respostas a situações que escapam à previsibilidade — independentemente da matéria — e que exigem solução urgente” (Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo, Saraiva/Almedina, 2013, p. 1152).
No caso em tela, é duvidoso que tal medida não represente um desvio de finalidade, e que não atenda ao requisito da relevância, objetivando proteger a certos interesses voltados para algumas agremiações, como é o caso do Clube de Regatas Flamengo que está em litígio com a TV Globo para a transmissão das suas partidas no chamado campeonato de futebol profissional do Estado do Rio de Janeiro.
A doutrina, no Brasil, tem feito dicotomia entre a lei constitucional danosa e a lei inconstitucional danosa. Ambas podem causar danos, seja a todos os seus destinatários, ou ainda, a um número diminuto de pessoas. Costuma‐se dizer que, se a lei constitucional danosa causar danos a seus destinatários, in genere, o Estado é irresponsável, porque o prejuízo se reparte por todos. Se causar danos a um só ou a um restritíssimo número, deixa a lei constitucional de ser ¨lei em tese¨para erigir‐se em ato administrativo e, nesse caso, o atingido pode dirigir‐se aos Tribunais, mediante os adequados remédios jurídicos.
Como disse Rui Barbosa (Comentários à constituição federal brasileira, coligidos e ordenados por Homero Pires, volume I, pág. 20): ¨A Constituição demarca os seus próprios poderes. A lei tem os seus poderes confinados pela Constituição.¨
III – A AFRONTA AO ATO JURÍDICO PERFEITO
Dito isso, passo a questão da afronta ao ato jurídico perfeito.
O ato jurídico perfeito é um dos possíveis elementos geradores de situações jurídicas concretas, ou, mais limitadamente, um dos possíveis elementos criadores de direitos adquiridos e deveres jurídicos correlatos.
O artigo 5º inciso XXXVI, da Constituição da República, alberga a garantia de segurança na estabilidade das relações jurídicas, na qual está inserido o ato jurídico perfeito.
Entende-se que ato jurídico perfeito é aquele que sob o regime de determinada lei tornou-se apto para dar nascimento aos seus efeitos desde que seja feita a devida verificação de todos os requisitos que lhe são indispensáveis.
O ato jurídico perfeito é negócio fundado na lei, portanto, não emana dela. Segundo a visão civilista, é um ato jurídico stricto sensu.
Disse Pontes de Miranda (Comentários à Constituição, tomo V, 1971, pág. 102) que “é negócio jurídico ou ato jurídico strictu sensu: portanto, assim as declarações unilaterais de vontade com os negócios jurídicos bilaterais.
O ato jurídico perfeito, ao lado do direito adquirido, visa à forma do ato, e não à sua substância. O ato jurídico perfeito é o ato regular, quanto à forma, suscetível de gerar, substancialmente, direito adquirido.
Destaco a opinião de Serpa Lopes (Comentário Teórico-Prático da Lei de Introdução ao Código Civil, volume I, 1943, pág. 127 e seguintes), para quem “afigura-se redundante a inclusão destacada da execução do ato jurídico perfeito, porque a expressão – situação jurídica definitivamente constituída – implica, logicamente, a compreensibilidade da execução do ato jurídico”.
Determina a Lei de Introdução às Normas Jurídicas:
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
O ministro Carlos Maximiliano explanou sua doutrina sobre o tema no célebre Direito Intertemporal ou Teoria da Retroatividade das Leis, 2ª edição, 1955, pág. 24 e seguintes).
Sua explanação partiu das lições de Savigny, ao distinguir a aquisição e a existência dos direitos. Explicou que aquisição de direito é o vínculo que une um direito a um indivíduo, ou a transformação de uma instituição de direito (abstrata) em uma relação de direito (pessoal). Observou que a existência dos direitos não se confunde com a aquisição; esta abrange o direito no sentido subjetivo; aquela, no objetivo; uma versa a respeito do elemento permanente e imutável das relações de direito; a outra, sobre o elemento móvel.
Segundo Savigny, se a irretroatividade é a regra no que tange à aquisição do direito, tal princípio não tem aplicação quanto às regras que têm por objeto a existência dos direitos. Como tais considera-se as leis relativas ao contraste entre a existência ou a não-existência de uma instituição de direito (por exemplo, a lei que aboliu a servidão à gleba). Daí os princípios: as leis novas pertencentes a esta segunda classe têm efeito retroativo; as leis novas pertencentes a esta classe não devem manter os direitos adquiridos.
Savigny pretendeu dar aos conflitos de leis no tempo solução análoga à dos conflitos de leis no espaço, partindo, na observação de Pacchioni (Delle Leggi in Generale, pág. 251 e seguintes), do princípio segundo o qual, como não se deve admitir que o juiz deva sempre e em qualquer aso aplicar o seu próprio direito (lex fori – princípio da territorialidade), assim também não se pode admitir que ele deve, em qualquer caso, aplicar a lei mais recente às relações nascidas sob o império da lei mais antiga) princípio da irretroatividade ou do respeito aos chamados direitos adquiridos).
Ninguém pode negar, como disse Savigny, que, nesse princípio se encontra verdade importantíssima; entretanto, não se pode seguir a doutrina dominante no considerar a irretroatividade (o chamado respeito aos direitos adquiridos) como um princípio único e absoluto, salvo admitindo-se que tal princípio tolera exceções necessárias para evitar algumas consequências absolutamente iníquas e inaceitáveis.
Segundo Savigny, na exposição de Pacchionni (obra citadas), deve-se afastar a ideia de que a irretroatividade das leis ou – o que para ele era idêntico – o respeito aos direitos adquiridos seja um princípio ou uma regra absoluta. Antes o problema da retroatividade da lei consiste apenas em determinar quais sejam verdadeiramente as leis que retroagem e quais sejam as leis que não retroagem.
Para Savigny (Traité de droit romain, Paris, tomo VIII, 1851, pág. 363 e seguintes), leis relativas à aquisição e à perda dos direitos eram consideradas as regras concernentes ao vinculo que liga um direito a um indivíduo, ou a transformação de uma instituição de direito abstrata em uma relação de direito concreto.
Por sua vez, as leis relativas à existência, ou modo de existência dos direitos eram definidas por Savigny como aquelas leis que têm por objeto o reconhecimento de uma instituição em geral ou seu reconhecimento sob tal ou tal forma.
Assim, relativas à existência, inexistência, ao modo de existência dos direitos eram definidas por Savigny como aquelas leis, que têm por objeto o reconhecimento de uma instituição em geral, ou seu reconhecimento sob tal ou tal forma, antes que se coloque a questão de sua aplicação a determinado indivíduo, isto é, antes da criação de uma relação jurídica concreta; por exemplo: a servidão da gleba.
Para Savigny, repita-se, as leis do primeiro grupo, isto é, as relativas a aquisição e a perda de direitos e à perda dos direitos, não poderiam ser retroativas. As leis do segundo grupo, isto é, as relativas à existência, ou inexistência, ou ao modo de existência dos direitos, teriam efeito retroativo, de acordo com a doutrina de Savigny. Para tais leis, asseverava ele, a regra da não-retroatividade, ou da manutenção dos direitos adquiridos, não tem sentido.
Pontes de Miranda (Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, 1971, volume V, pág. 51), na mesma linha de Reynaldo Porchat (Da retroatividade das leis civis, 1909, pág. 59 e seguintes), assim disse:
¨Partiu ele da afirmação da equivalência das duas fórmulas, a que corresponde ao critério objetivo (as leis novas não têm efeito retroativo), e a que corresponde ao critério subjetivo (as leis novas não devem atingir os direitos adquiridos) e assentar que somente a certas categorias de regras – as relativas a aquisição de direitos, à vida deles, escapam à duas expressões da mesma norma de direito intertemporal. E.g, a lei que decide se a tradição é necessária para a transferência da propriedade, ou se o não é, pertence àquela espécie; bem assim, a que exige às doações entre vivos certas formalidades, ou que as dispensa. De ordinário, na regra de aquisição está implícita a de perda. A não retroatividade é de mister em tais casos, quer as consequências sejam anteriores, quer posteriores ao novo estatuto”.
Exemplo: os interesses produzidos antes ou depois da derrogação da lei, se concernentes a contrato regido pela lei derrogada. Ao direito adquirido exige ele a correspondência com uma relação jurídica concreta.
Na hipótese, há regras de aquisição de direitos, dispostos na Lei Pelé, que não podem ser objeto de nova regra de direito, vindos por Medida Provisória.
Sendo assim, a referenciada MP não tem incidência sobre os contratos em vigência.
Será caso, pois, de ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade, visando a declaração de afronta à norma constitucional, e, ab initio, a suspensão do ato normativo, a ser ajuizada na forma da Constituição Federal, artigo 102, I, a, Lei 9.868/99 e Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, artigos 169 a 178.
Para tanto, está legitimada Confederação sindical ou entidade de classe no âmbito nacional, para ajuizando de tal ação constitucional.