Resumo
O artigo demonstra a transmissibilidade dos bens digitais de usuários de serviços Web para seus herdeiros post-mortem. Será realizada análise da sucessão dos bens digitais transmitidos, entendimento jurisprudenciais, e a normatização do assunto. Como é importante de a legislação atuar sobre o tema, pois, vivemos em uma era totalmente digital, sendo assim é necessário que o Direito se debruce sobre o, e consiga logo poder tutelar a transmissibilidade dos bens digitais.
Palavras-chave: Sucessão, bens digitais, internet. conteúdo
Abstract The article demonstrates the transmissibility of digital goods from Web services users to their postmortem heirs. Will be performed analysis of the succession of transmitted digital goods, jurisprudential understanding, and the standardization of the subject. As it is important for the legislation to act on the theme, because we live in a totally digital era, so it is necessary that the Law focuses on the content, and be able to protect the transferability of digital goods.
Key-words: Succession, digital goods, internet.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Esse artigo pretende elucidar, a luz da legislação vigente como devem ser tratados a herança dos bens digitais, pois, ainda são carentes de proteção principalmente o que concerne aos DIREITOS dos herdeiros. A constante mudança da sociedade faz com que o Direito siga no mesmo sentido, bem como a necessidade de regulamentação para as práticas civis. Com a chegada da internet no mundo contemporâneo, vieram muitas descobertas e inovações tecnológicas que modificaram radicalmente as formas de interação e relação social nas últimas décadas. Diante de todas essas mudanças encontramos dois tipos de bens digitais, a saber: bens de valor financeiro e bens de valor emocional. No que diz respeito ao valor econômico, vale mencionar músicas, vídeos, bibliotecas digitais, jogos online, moedas virtuais, milhas aéreas, entre outros. Estes possuem características patrimoniais e podem ser transmitidos aos herdeiros com a morte do titular. Já os bens de valor emocional estão fotos pessoais como do parto de um filho, aniversários, viagens, entre outros. Nesse mesmo aspecto devem ser herdados em caso de falecimento do autor. Recentemente na Alemanha houve uma decisão onde o Facebook teve que conceder acesso à conta de uma menina de 15 anos após seu falecimento, o entendimento foi de acordo com o que já vemos no código civil brasileiro de 2002. A mãe ganhou acesso a toda a rede social da filha incluindo mensagens privadas, neste caso os juízes decidiram que a herança deve ser passada de forma integral aos herdeiros. Nesse mesmo sentido, uma matéria de tecnologia publicada no Washington Post do ano de 2005 relata o caso do pai de um soldado americano morto no Iraque que solicitou acesso à conta de e-mail daquele com o intuito de preservar o conteúdo ali armazenado, pois tratava-se de patrimônio do filho, da mesma maneira que eram patrimônios os bens de 5 origem material. O provedor de e-mail negou acesso ao conteúdo, sob alegação de que o e-mail é uma espécie de comunicação privada e há o compromisso de confidencialidade e proteção entre o usuário e a empresa prestadora do serviço. Diante de todo o exposto pode se ver como é necessário que haja de fato A regulamentação desses bens, assim como a forma de transmissão destes, pois, da mesma forma que os bens corpóreos, os digitais também devem ser protegidos para que garanta a continuidade de um trabalho ou até mesmo a preservação de sua memória.
2. O DIREITO DAS SUCESSÕES
2.1. CONCEITO
O significado de sucessão é ato pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra, substituindo-a na titularidade de determinados bens.
Para Paulo Nader o conceito de sucessão é:
Sucessão, conforme vimos, consiste na substituição do titular de um patrimônio mortis causa, isto é, na sub-rogação ativa e passiva da generalidade das relações jurídicas então mantidas pelo de cujus. Tais mudanças subjetivas são provocadas pelo fenômeno morte – fato jurídico stricto sensu.
Com fulcro no art. 1.829 do Código civil de 2002 a sucessão abre no momento da morte, contudo se o falecido não tiver deixado testamento, a transmissão será legítima, ou ab intestato e é regida inteiramente pela lei, que faz o chamamento dos herdeiros, de acordo com o diploma supracitado.
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - Aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente; IV - Aos colaterais.
Existindo testamento e este não abranger todos os bens do de cujus, teremos então duas modalidades de transmissão sendo a testamentária e a legítima. Caso o falecido tiver herdeiros necessários, não poderá dispor de todos os seus bens através do testamento, tendo que reservar ao menos a metade para a legítima, assim acontecera há um só tempo as duas modalidades de transmissão dos bens do autor da herança. Em regra a sucessão acontece por causa mortis, mas esta não é absoluta, pois existem casos em que a sucessão pode acontecer por Inter vivos, como por exemplo, quando os pais decaem do poder familiar e são substituídos pelo tutor, nomeado pelo juiz, quanto ao exercício dos deveres elencados nos arts. 1.740 e 1.741 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
2.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A transmissão dos bens está inserida no contexto social desde os primórdios da humanidade. Haja vista que ao analisar o um dos livros do pentateuco percebe se como os povos antigos se comportavam diante da morte de alguém e da necessidade de transferir seus bens.
[...] E chegaram as filhas de Zelofeade, filho de Hefer, filho de Gileade, filho de Maquir, filho de Manassés, entre as famílias de Manassés, filho de José; e estes são os nomes delas; Maalá, Noa, Hogla, Milca,e Tirza; E apresentaram-se diante de Moisés, e diante de Eleazar, o sacerdote, e diante dos príncipes e de toda a congregação, à porta da tenda da congregação, dizendo: Nosso pai morreu no deserto, e não estava entre os que se congregaram contra o Senhor no grupo de Coré; mas morreu no seu próprio pecado, e não teve filhos. Por que se tiraria o nome de nosso pai do meio da sua família, porquanto não teve filhos? Dá-nos possessão entre os irmãos de nosso pai. E Moisés levou a causa delas perante o Senhor. E falou o Senhor a Moisés, dizendo: As filhas de Zelofeade falam o que é justo; certamente lhes darás possessão de herança entre os irmãos de seu pai; e a herança de seu pai farás passar a elas. E falarás aos filhos de Israel, dizendo: Quando alguém morrer e não tiver filho, então fareis passar a sua herança à sua filha. E, se não tiver filha, então a sua herança dareis a seus irmãos. Porém, se não tiver irmãos, então dareis a sua herança aos irmãos de seu pai. Se também seu pai não tiver irmãos, então dareis a sua herança a seu parente, àquele que lhe for o mais chegado da sua família, para que a possua; isto aos filhos de Israel será por estatuto de direito, como o Senhor ordenou a Moisés.
Já no século II a.C, costumava se fazer um comício duas vezes por ano, nesta oportunidade o patriarca de cada família fazia a sua manifestação de última vontade e tinha o povo como testemunha. Esta era uma forma de testamento, afinal o que era dito ali pelo autor da herança devia ser cumprido pelos herdeiros, já em Roma, percebe se que o herdeiro era o responsável pela continuidade da personalidade do morto. Assim sendo não se admitia patrimônio que não fosse íntegro. E finalmente já no período pós-clássico é que começa a surgir formas de testamento que muito se aproximam do que a legislação prever nos dias atuais.
3. PRINCÍPIOS DO DIREITO SUCESSÓRIO
3.1 INTRODUÇÃO
O direito sucessório tem seus artigos previstos no Código Civil, entretanto a parte geral do referido diploma, muitas vezes diverge da matéria, isso se dá porque a sucessão em sua amplitude tem finalidade de substituir uma pessoa por outra em seus direitos e obrigações, visando, principalmente o patrimônio. A propriedade é um direito protegido pela Constituição Federal, com regras específicas para que os bens do falecido sejam divididos entre seus familiares e as pessoas de seu desejo, através do testamento. Diante disso, a matéria a ser abordada dispõe de alguns princípios, para que dessa forma facilite a distribuição dos bens e a relação entre a lei e vontade do autor da herança.
3.1.2 PRINCÍPIO DA LIBERDADE LIMITADA PARA TESTAR
São herdeiros necessários os ascendentes, descendentes e o cônjuge, com previsão no art. 1.845 do código civil. A previsão deste artigo tem a intenção de proteger o direito dos herdeiros necessários bem como também garantir que a vontade do de cujus seja cumprida através do testamento. Sendo assim cada pessoa que tem herdeiro necessário metade do patrimônio deve ficar para estes. Os herdeiros necessários não podem ser afastados da sucessão, a não ser por indignidade ou por deserção. A deserção é a única forma excepcional, em casos raros e expressos, que a lei permite o testador afastar de sua sucessão os herdeiros necessários, descendentes, ascendentes e cônjuge, os privando a metade do montante hereditário que está garantida sua legitima na herança, como também da quota disponível. Ao passo que a indignidade constitui pena civil que priva do direito de herança não só os herdeiros, bem como os legatários que cometeram atos criminosos ou reprováveis contra o autor da herança, ou seja, a lei, ao conceder o afastamento do herdeiro indigno, faz um juízo de reprovação, visto tal gravidade do ato. É uma questão de moral e lógica de que quem pratica atos de indignidade seja impedido de receber tal benefício. Contudo não se deve confundir indignidade e deserdação, embora os dois institutos tenham grandes semelhanças e a mesma função. A primeira diferença diz respeito à vontade, enquanto na indignidade temos a vontade presumida do autor da herança, na deserdação essa vontade deve ser expressa. A segunda diferença se dá na fonte de cada um, a indignidade decorre da lei enquanto a deserdação é uma pena aplicada pelo autor da herança em testamento ao sucessor que tenha praticado qualquer ato dos artigos 1.962 e 1.963 do código civil.
3.1.3 PRINCÍPIO DA LIBERDADE ABSOLUTA PARA TESTAR
Com previsão no artigo 1850 do Código Civil “para excluir da sucessão os herdeiros colaterais, basta que o testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar”. Portanto, não havendo herdeiros necessários neste princípio, pode o testador dispor da totalidade de seu patrimônio, tendo em vista que não existe sucessor a ser protegido. 3.1.4 PRINCÍPIO DA “SAISINE” Os princípios do direito sucessório estão elencados no Código Civil de 2002. Dentre eles se destaca o princípio de Saisine, este é o mais importante, pois ele garante de forma imediata a transmissão da herança a quem é de direito. Esse princípio tem origem francesa, e ele estabelece que a herança deve ser transmitida aos herdeiros imediatamente no momento da da abertura da sucessão, ou seja, no exato momento da morte do autor. Esse princípio foi recepcionado no ordenamento jurídico pátrio, pelo art. 1.784, do código civil de 2002. Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.·. Tal princípio tem como objetivo regular a transmissão dos bens do de cujus, pois, na idade média, com a morte dos servos a herança era repassada para seu senhor, tendo os herdeiros, ter que pagar a ele para então ter acesso aos bens deixados pelo falecido. Assim com o princípio supracitado e conforme o diploma vigente os bens são transmitidos aos herdeiros imediatamente a sua morte, não podendo nem o Estado nem terceiros intervir.
4. A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO AMBIENTE VIRTUAL
Os direitos da personalidade são os direitos fundamentais que versam acerca de tutelas inerentes à pessoa humana e a sua dignidade. Assim, é importante perceber que esses direitos não constam em um rol taxativo, mas exemplificativo, devido às constantes mudanças no mundo que acarretam no surgimento de novas tutelas relacionadas à pessoa. Com a publicação das leis 12.737/12 e 12.965/14 conhecidas como “lei Carolina Dieckmann” e “marco civil da internet”, respectivamente, acreditava que a tutela do direito da personalidade estaria resguardada. Porém com a ausência de definição legal de muitos termos e expressões utilizadas na norma penal certamente será o primeiro grande desafio a ser enfrentado na aplicação da Lei 12.737/12. Esses obstáculos serão superados com a jurisprudência. Com o advento da referida lei foi introduzido um novo artigo no código penal brasileiro, tipificando como crime a invasão de qualquer meio eletrônico conectado ou não na rede mundial de computadores, na tentativa de aumentar a segurança dos usuários da internet.
Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:
Mesmo antes da tipificação penal sobre a invasão de dispositivos de informática a doutrina e a jurisprudência já consideravam reprovável a invasão dos dispositivos retro mencionados, sendo assim merecedora de tutela os direitos contidos nesses objetos, devendo então ser tipificado como crime a conduta do agente que invadia servidores se apropriando de login e senhas alheias invade dispositivos de informática.
A justificativa do projeto que deu origem a essa lei esclarece que o seu objetivo é "oferecer à sociedade uma alternativa equilibrada de repressão a condutas socialmente consideradas como indesejáveis, sem no entanto operar a criminalização excessiva e demasiado aberta que permitiria considerar todo e qualquer cidadão como um potencial criminoso em seu uso cotidiano da rede mundial de computadores" A internet, dentro de um mundo considerado globalizado, se transformou em uma necessidade da modernidade, de que não podemos abrir mão. Nunca as pesquisas foram tão velozes. Bibliotecas inteiras podem ser resumidas a um comando no computador. No entanto, toda essa modernidade informática traz consigo os seus problemas.
Conforme esclarece Juan José López Ortega:
''Em seus primeiros anos de existência, internet parecia pressagiar um novo paradigma de liberdade. Um espaço isento de intervenções públicas, no qual os internautas desfrutavam de um poder de ação ilimitado. A liberdade para se comunicar e se expressar se estendia sem possibilidade de censura a todos os cantos do planeta. A propriedade intelectual, necessariamente, devia ser compartilhada e a intimidade se encontrava assegurada preservando o anonimato da comunicação e pelas dificuldades técnicas de rastrear as fontes e identificar os conteúdos.''
Dessa forma o bem jurídico a ser tutelado é a liberdade individual e o direito a intimidade no ambiente virtual, assim como já previstos no artigo 5º da constituição federal de 1988, porem agora em outro ambiente que não seja o físico.
5. LEGISLAÇÃO
Ao contrário de alguns estados norte americano a legislação brasileira ainda não conseguiu alcançar os patrimônios digitais. Como são herdados os bens digitais? No Brasil ainda não temos uma legislação especifica que trata desse assunto, existem dois projetos de lei, sendo um deles para alterar o art. 1.788 do Código Civil de 2.002 incluindo neste o paragrafo único que traz em sua redação:
“Art.1.788... Parágrafo único. Serão transmitidos aos herdeiros todos os conteúdos de contas ou arquivos digitais de titularidade do autor da herança.”
A justificativa desse projeto foi que Direito Civil precisa ajustar-se às novas realidades geradas pela tecnologia digital, que agora já é presente em grande parte dos lares. Com a aprovação deste projeto de lei seria um enorme passo que o Brasil daria em direção ao futuro porem ele foi arquivado. No direito brasileiro ainda não possui uma norma especifica que tutele a sucessão digital, e como o corpo social está sempre um passo a frente do direito, a era digital chegou e a legislação ainda não conseguiu alcança-lo. Diante disso por muitas vezes temos a sensação de que a legislação está sempre defasada, pois, na maioria das vezes é necessário que um fato ocorra para então o direito poder acontecer de fato, pois, nem sempre o legislador tem como prever o que está por vir para que possa editar a lei antes que o fato ocorra. Com a falta de norma especifica a forma de deixar aos herdeiros os bens digitais pode se aplicar a constituição federal de 1.988, que em seu art. 5º, XXX prescreve que:
Art. 5º... XXX. “é garantido o direito de herança”
A norma não traz em sua redação o “bem digital” haja vista que a época de sua confecção ainda quase não existia acesso à internet quiçá a possibilidade de armazenar alguma coisa em algum lugar que não fosse físico, então o art. 5º da carta magna é aplicado por analogia, tendo então o herdeiro direito ao acesso no acervo do de cujus.
Outro projeto de lei que corrobora com essa necessidade de legislação é o PL 4847/2012 do Sr. Marçal filho, este acrescentaria o capitulo II-A juntamente com os ARTS. 1.797-A à 1.797-C na lei 10.406, de 10 de janeiro de 2.002 e traz em sua redação:
Art. 1º - Esta Lei estabelece normas a respeito da herança digital.
Art. 2º Fica acrescido o Capítulo II-A e os arts. 1.797-A a 1.797-C à Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, com a seguinte redação: Capítulo II-A
Da Herança Digital
“Art. 1.797-A. A herança digital defere-se como o conteúdo intangível do falecido, tudo o que é possível guardar ou acumular em espaço virtual, nas condições seguintes:
I – senhas;
II – redes sociais;
III – contas da Internet;
IV – qualquer bem e serviço virtual e digital de titularidade do falecido.
Art. 1.797-B. Se o falecido, tendo capacidade para testar, não o tiver feito, a herança será transmitida aos herdeiros legítimos. Art. 1.797-C. Cabe ao herdeiro:
I - definir o destino das contas do falecido;
a) - transformá-las em memorial, deixando o acesso restrito a amigos confirmados e mantendo apenas o conteúdo principal ou;
b) - apagar todos os dados do usuário ou;
c) - remover a conta do antigo usuário.”
Tudo o que é possível guardar em um espaço virtual, como músicas e fotos, passa a fazer parte do patrimônio das pessoas e, consequentemente, da chamada “herança digital”. Essa foi à justificativa do então projeto de lei, mas que também acabou como o primeiro, sendo arquivado. Depois desses dois projetos que infelizmente não foram convertidos em lei, ainda não há outro projeto em votação. O desenvolvimento da tecnologia vem criando novas formas de as pessoas realizarem suas atividades, principalmente as que são relacionadas ao arquivamento de seus registros pessoais bem como os profissionais. A transferência de bens digitais vai muito além dos herdeiros ficarem com a herança, pois, a casos em que a família teve que lutar na justiça para conseguir retirar a página do face book da filha já falecida do ar, como eram de uma determinada crença, a mae acreditava que a filha precisava descnaçar em paz se desligando-se totalmente do mundo. Mesmo após a morte da autora alguns amigos e familiares continuavam postando mensagens, fotos, músicas, etc. nesse contesto Gustavo Santos Gomes Pereira relata em seu livro:
''No Brasil, caso emblemático foi da jornalista Juliana Ribeiro Campos, que veio a óbito em maio de 2012, aos vinte e quatro anos, após complicações por conta de uma endoscopia. Assim como no caso de Janna Moore Morin, o perfil de Juliana no Facebook virou um muro de lamentações, onde os amigos da falecida permaneciam postando mensagens, músicas e fotos em homenagem à jovem, o que gerou angustia em sua mãe, Dolores Pereira Ribeiro, que todo dia via renovado seu sofrimento em decorrência da lembrança sempre viva do acontecimento que as postagens acabaram gerando. Além do que, na crença da mãe da jovem, esta precisava ficar em paz, desligar-se do mundo, o que as constantes lamentações na rede social acabavam impedindo. Dolores, então, pleiteou na Justiça do Mato Grosso do Sul a tirada do ar pelo Face book da página da jornalista, pedido este que foi deferido."
6. CONCLUSÃO
Esse artigo foi baseado em estudos e consultas a diversas doutrinas e diplomas da legislação brasileira bem como de outros Estados soberanos, com a intenção de demonstrar a importância de que o Brasil tenha uma legislação que não só trate do tema abordado mas que também possa garantir que os herdeiros possam substituir o autor de forma imediata em caso de falecimento, como mencionado antes é sabido que a morte não é a única forma de transmissão dos bens, mas que essa é a forma mais comum de que esta aconteça. As questões relativas ao legado digital dos brasileiros merecem urgente apreciação estatal.
Uma alternativa para que não ocorram imprevistos após o falecimento de um indivíduo, certos cuidados podem ser tomados, como por exemplo a inclusão dos seus bens digitais na herança, com a confecção de um testamento pelo de cujus, em que ele determine sua vontade com relação ao destino de tais bens, e determinando que sejam transferidos imediatamente para seus herdeiros, sejam estes bens de valor pecuniário ou sentimental, para que aqueles administrem seu “espólio digital”.
Nesse mesmo sentido doutora e mestre Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas que demonstra em sua obra: A destinação dos bens digitais post mortem
''A partir do evento morte com a abertura da sucessão e por seguinte o inventário, os herdeiros fazem o levantamento de todo o acervo patrimonial deixado pelo falecido para posterior partilha. Assim, torna-se necessária a análise sobre a possibilidade dos bens digitais integrarem o acervo patrimonial para ser objeto de partilha entre os herdeiros instituídos pela lei, ou pela vontade do de cujus."
Conclui-se que é indiscutível a necessidade de inclusão dos bens digitais dos indivíduos na herança, transmitindo-os imediatamente aos herdeiros. Pois, a herança é um direito fundamental garantido pela constituição federal de 1.988. Essa inclusão não deve ser apenas para que os herdeiros possam usufruir dos bens deixados pelo de cujus, mas com mencionado talvez os herdeiros não querem que o falecido continue recebendo mensagens como no caso em que a mãe conseguiu na justiça a retirada da pagina de relacionamentos da filha do ar.
REFERÊNCIAS
REFERÊNCIAS http://direitoeti.com.br/artigos/heranca-digital/#_ednref6
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12737.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm
Greco, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume II - Editora lmpetus Ltda.
ROSSINI, Augusto. Informática, telemática e direito penal, p. 26.
Código penal brasileiro
Bíblia Sagrada. Números 27:1-11
Paulo Nader. Vol. 6 Sucessões 2016 7ª edição revista, atualizada e ampliada, editora FORENSE
Código Civil 2002
https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao= 548678
http://www.publicidade.folha.com.br/folha/cadernos/tec/
https://claudiamaraviegas.jusbrasil.com.br/artigos/700728316/a-destinacaodos-bens-digitais-post-mortem
PEREIRA. Gustavo Santos Gomes. Herança Digital no Brasil. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2018, p. 52-53