INTRODUÇÃO
Ocorre, nos dias de hoje, uma investigação que apura um esquema de “rachadinhas” no gabinete do ex-deputado estadual Flávio Bolsonaro, que hoje é Senador. A prática possivelmente ocorria diante do repasse do salário de assessores ao até então deputado. O Ministério Público identificou possíveis desvios, onde o principal envolvido, que recentemente foi preso, era Fabrício Queiroz, que, além de assessor, é amigo próximo da família Bolsonaro. Logo, no referido esquema, ambos talvez estariam se beneficiando do dinheiro público através da prática das rachadinhas.
Ocorre que muito se fala na possibilidade de o ocorrido incidir em algum tipo penal. No âmbito jurídico, porém, há discussão sobre o tema, muitos defendem que a prática da rachadinha caracteriza apenas improbidade administrativa; já outros sustentam a tese que pode recair sob os delitos de concussão, peculato, corrupção e organização criminosa. Por esse motivo, existe a necessidade da averiguação dos referidos crimes, além da observância às doutrinas, jurisprudências e à legislação pátria vigente.
1 - DO OCORRIDO
Logo após as eleições para a Presidência da República, no ano de 2018, onde o atual presidente Jair Bolsonaro se saiu vitorioso, ocorreu uma investigação que identificou estranhas movimentações financeiras entre Flávio Bolsonaro, filho do Presidente, hoje senador e que, na época, era deputado estadual no Rio de Janeiro, e seu assessor, Fabrício Queiroz.
Além disso, o Ministério Público apontou o Senador como chefe de uma organização criminosa, com ao menos 13 assessores envolvidos[1]. Desde então, o caso vem repercutindo em âmbito nacional e desde 2018, os meios midiáticos e a população queriam saber onde estava escondido o ex-assessor de Flávio Bolsonaro, que havia desaparecido.
Porém, em junho do presente ano, Queiroz foi preso pela Polícia Civil de São Paulo, em parceria com os órgãos públicos do estado do Rio de Janeiro[2]. O ex-assessor foi encontrado na casa do até então advogado da família Bolsonaro, Frederick Wassef, no município de Atibaia, o que levantou ainda mais a suspeita acerca do envolvimento do senador Flávio Bolsonaro. No pedido de prisão preventiva, o Ministério Público argumentou que Queiroz continuava cometendo crimes e estava fugindo e interferindo na coleta de provas.
2 - DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Um dos mais importantes deveres do administrador público é a probidade, que é pautada sobre a moralidade e honestidade, não realizando atos para o favorecimento próprio[3]. Dessa maneira, a falta de probidade acarreta a improbidade do agente público, podendo esse sofrer a perda de seus direitos políticos e do cargo que ocupa. A Constituição Federal trata do crime de improbidade administrativa em seu artigo 37, 4°:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. ” [4]
Por sua vez, a Lei prevista que trata sobre os crimes contra a administração pública é a Lei n° 8.428/1992, que trata sobre o enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional. Dessa forma, a jurisprudência preceitua a improbidade como:
STJ, RESP 1.319.515 – 21-9-2012 “[...] A improbidade administrativa é a caracterização atribuída pela Lei n. 8.429/92 a determinadas condutas praticadas por qualquer agente público e também por particulares contra “a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual” (art. 1º). [...] Pela Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa busca-se, além da punição do agente, o ressarcimento do dano causado ao patrimônio público, bem como a reversão dos produtos obtidos com o proveito do ato ímprobo. [...]” [5]
Se torna clara a responsabilidade do agente público pelos crimes de improbidade e em quais situações ocorrem. Em razão disso, toda conduta que viole os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, estará sujeita as observâncias legais.
3 - DO CRIME DE CONCUSSÃO
O delito de concussão pode ser conceituado como um constrangimento ilegal que ocorre por parte de funcionário público que exige vantagem indevida em razão de sua função. O agente utiliza sua autoridade através da função pública para constranger a vítima e, com isso, realizar ilícitos penal. Logo, se torna uma forma de extorsão praticada com abuso de autoridade. O Código Penal estabelece, em seu artigo 316, a prática delituosa de concussão:
“Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.[6] “
O doutrinador Fernando Capez como ocorre o tipo penal:
“O funcionário público exige da vítima o pagamento de vantagem que não é devida. Como já vimos, trata-se de uma espécie de extorsão, só que praticada não mediante o emprego de violência ou grave ameaça, mas valendo-se o agente da sua autoridade pública como meio de coação (metus publicae potestatis). A vítima, portanto, cede às exigências formuladas pelo agente ante o temor de represálias, imediatas ou futuras, relacionadas à função pública por ele exercida. “ (Capez 2019, p. 637)
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também atesta o crime de concussão:
“A prática do crime do art. 316 do CP ficou comprovada, uma vez que a conduta típica do crime de concussão consiste em exigir o agente vantagem indevida, abusando de sua autoridade pública como meio de coação, o que foi feito, ao se exigir das empresas envolvidas que recebessem valores inferiores ao devido pela Administração Municipal, por conta de serviços anteriormente prestados e, para que recebessem esse pagamento, eram obrigadas a realizar um contrato de fomento mercantil com a financeira Morart Factoring (vinculada à Freedom Fomento Mercantil), de propriedade do recorrente Luiz Feitosa, Secretário de Finanças da Prefeitura de Itapema à época. “ [7]
4 - DO CRIME DE PECULATO
O delito de peculato, que, basicamente, constitui apropriação indébita por parte de funcionário público, é estabelecido no artigo 312 do Código Penal, que diz “Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa”. Assim, o tipo penal de peculato tutela o bem público, o protegendo da prática criminosa, conforme preceitua Capez:
“Tutela-se, principalmente, a moralidade da Administração Pública, bem como seu patrimônio. Protege-se, eventualmente, o patrimônio do particular quando este estiver sob a guarda daquela. O peculato próprio, na realidade, constitui uma apropriação indébita, só que praticada por funcionário público com violação do dever funcional. Aí reside o diferencial do crime em estudo. Antes de ser uma ação lesiva aos interesses patrimoniais da Administração Pública, é principalmente uma ação que fere a moralidade administrativa, em virtude da quebra do dever funcional. “ (Capez 2019, p. 597)
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, aborda um caso de nomeação de funcionários fantasmas, ocasionando a prática de peculato:
“A enunciação de esquema voltado ao desvio de verbas públicas por meio da nomeação de 'funcionários fantasmas' para o gabinete de Deputado em Assembleia Legislativa denota a presença dos elementos típicos do crime de peculato, o que autoriza a formulação, ainda que provisória, de um juízo positivo de tipicidade entre os fatos veiculados na denúncia e o modelo instituído pelo tipo penal do art. 312, caput, do Código Penal. (...) A partir do instante em que a verba pública é depositada na conta-corrente do 'funcionário fantasma', deixando o Erário de exercer sobre ela qualquer senhorio, configura-se o desvio reclamado pelo art. 312, caput, do Código Penal, havendo a conversão do ativo -- antes lícito -- em criminoso. No ponto, impende destacar que as elementares -- 'em proveito próprio ou alheio', inscritas na descrição típica do art. 312, caput, do Código Penal, configuram o chamado 'elemento subjetivo especial do tipo', sendo indiferente que se verifiquem, em sua dimensão material, para que opere a consumação do delito. É dizer: no peculato-desvio, a etapa consumativa se realiza com o desvio, independentemente de o sujeito ativo ter conseguido ou não o proveito próprio ou alheio por ele desejado. [8]“
5 - DO CRIME DE CORRUPÇÃO
O crime de corrupção, também conhecido pela prática do suborno, incide em duas modalidades, a ativa e a passiva. A corrupção ativa é estabelecida pelo artigo 317 do CP, que conceitua “solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa”. Logo, ocorre pelo agente público, mediante obtenção de vantagem indevida, mediante ação ou omissão, conforme é abordado por Masson:
“O tipo penal fala em vantagem “indevida” (elemento normativo do tipo), porque visa fazer com o que o agente, no exercício da função pública, favoreça determinada pessoa mediante alguma ação ou omissão. Opera-se uma espécie de permuta entre a vantagem indevida desejada pelo funcionário público e a ação ou omissão funcional que beneficiará o terceiro. “ (Masson 2018, p. 721)
No caso da corrupção ativa, o delito é estabelecido pelo artigo 333 do CP, que diz “Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa”. Então, a corrupção ativa consiste no oferecimento ou prometimento de vantagem ilícita a funcionário público, conforme afirma Masson:
“Oferecer é propor ou apresentar ao funcionário público a vantagem indevida, colocando-a à sua disposição. Prometer, de outro lado, equivale a obrigar-se a entregar futuramente a vantagem indevida, exigindo em contrapartida uma ação correspondente do funcionário público. Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Destarte, haverá um só crime quando o particular, relativamente ao mesmo ato de ofício, promete vantagem indevida e depois a oferece ao funcionário público.
As condutas têm em mira o comportamento do funcionário público. Buscam determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. Cuida-se de crime de forma livre, podendo ser cometido por qualquer meio: escritos palavras, gestos etc. Exemplificativamente, tanto é corruptor aquele que entrega dinheiro ao funcionário público, como aquele que deixa sobre a mesa da repartição pública um envelope com uma joia em seu interior. Basta somente a univocidade da conduta, idônea a evidenciar o propósito criminoso do sujeito ativo. ” (Masson 2018, p. 821)
Além disso, cabe destacar que, de acordo com a Súmula 599 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica o princípio da bagatela em crimes contra a administração pública, conforme é preceituado no entendimento da Corte:
"[...] O aresto objurgado alinha-se a entendimento assentado neste Sodalício no sentido de ser incabível a aplicação do princípio da insignificância aos delitos cometidos contra a Administração Pública, uma vez que a norma visa a resguardar não apenas a dimensão material, mas, principalmente, a moral administrativa, insuscetível de valoração econômica. [...][9]"
6 - DO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
A Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013 estabelece a definição de organização criminosa, além de tratar de sua investigação criminal e outras disposições. O conceito de organização criminosa é estabelecido no artigo 1°, § 1:
“Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.
§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.[10] “
Todavia, anteriormente, na Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, conhecida como Convenção de Palermo, realizada em 200 mas promulgada em 2004 pelo Brasil, foi atribuído o conceito de crime organizado no artigo 2° como:
“Para efeitos da presente Convenção, entende-se por:
a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;[11] “
Contudo, apesar da legislação pátria atribuir uma pessoa a mais para a configuração do crime de organização criminosa, Capez afirma que necessitam apenas três pessoas para a incidência no delito:
“A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, realizada em Palermo, na Itália, em 15 de dezembro de 2000, definiu, em seu art. 2º, o conceito de organização criminosa como todo “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o fim de cometer infrações graves, com a intenção de obter benefício econômico ou moral”. Tal convenção foi ratificada pelo Decreto Legislativo n. 231, publicado em 30 de maio de 2003, no Diário Oficial da União, n. 103, p. 6, segunda coluna, passando a integrar nosso ordenamento jurídico. Com isso, bastam três pessoas para que se configure tal organização, contrariamente à quadrilha ou bando, que exige, no mínimo, quatro integrantes. O conceito é um pouco vago, pois a Convenção exige que a organização esteja formada “há algum tempo”, sem definir com precisão quanto. “ (Capez, Curso de direito penal, volume 4 : legislação penal especial 2019, p. 396 - 397)