O LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ENTRE OS MINISTÉRIOS PÚBLICOS DIANTE DA PANDEMIA DA COVID-19
Rogério Tadeu Romano
Discute-se a questão do litisconsórcio entre os Ministérios Públicos.
Sobre a matéria, bem resumiu João Batista de Almeida(Aspectos controvertidos da ação civil pública, São Paulo, RT, 2001, pág. 105):
¨A doutrina e a jurisprudência começam a dar respaldo à tese da impossibilidade jurídica do litisconsórcio entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual na ação civil pública, ou, para usar expressão mais popular, ¨o litisconsórcio meu comigo mesmo¨. Paulo Bessa Antunes vê inconstitucionalidade em face ao art. 127, § 1º, da CF/88. Diz ele: A possibilidade de litisconsórcio ativo entre o MP Federal e dos EstadosMembros, em minha opinião, é evidentemente inconstitucional, ante o art. 127, § 1º, da Lei Fundamental. Assim é porque, se o MP é uno e indivisível não pode dividir-se em duas entidades autônomas e que se unem em determinados momentos para a propositura de uma demanda judicial. A cooperação e integração entre os diversos segmentos é absolutamente desejável. Entretanto, a sua realização deve ser administrativa e não judicial. Na mesma linha José Antônio Lisboa Neiva, que vislumbra a mesma inconstitucionalidade acima apontada.¨
A propósito, tem-se decisão no Superior Tribunal de Justiça, no RMS 4.146 – 6 – CE, Relator Ministro Vicente Leal.
Quando determinada situação já está amparada por iniciativa do Ministério Público estadual, não faz sentido que o Ministério Público Federal apareça como litisconsorte ativo facultativo, pois a instituição apresenta unicidade e deve pautar-se pela racionalização dos serviços. Assim entendeu a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao retirar o MPF de processo contra empresas de TV a cabo.
O ministro João Otávio de Noronha, relator do recurso, reconheceu que tanto o MPF quanto MP estadual têm a tarefa de zelar pelos interesses sociais e pela integridade da ordem consumerista. Entretanto, afirmou que não devem atuar em litisconsórcio em ação civil pública sem a demonstração de alguma razão específica que justifique a presença de ambos, até para evitar prejuízos ao processo.
“A formação desnecessária do litisconsórcio poderá, ao fim e ao cabo, comprometer os princípios informadores do instituto, implicando, por exemplo, maior demora do processo pela necessidade de intimação pessoal de cada membro do parquet, com prazo específico para manifestação”, afirmou o ministro.
Aquela matéria foi objeto de discussão no REsp 1.254.428.
Correto o entendimento do Superior Tribunal de Justiça naquele julgamento apontado.
A possibilidade, em tese, de atuação do Ministério Público Estadual e do Federal em litisconsórcio facultativo não dispensa a conjugação de interesses afetos a cada um, a serem tutelados por meio da ação civil pública. A defesa dos interesses dos consumidores é atribuição comum a ambos os órgãos ministeriais, o que torna injustificável o litisconsórcio ante a unicidade do Ministério Público, cuja atuação deve pautar-se pela racionalização dos serviços prestados à comunidade.
Colho o voto proferido no REsp n. 443.407/SP (Segunda Turma, DJ de 25.4.2006):
"Por meio da mensagem n. 664/1990, o então Presidente da República vetou parcialmente o Projeto de Lei n. 97/89 (n. 3.683/89, na Câmara dos Deputados), o qual instituiu o atual Código de Defesa do Consumidor. Embora tal Mensagem, ao tratar do veto aos arts. 82, § 3º e 92, parágrafo único, tenha se referido ao art. 113, este não foi vetado, sendo, portanto, plenamente aplicável à tutela dos interesses e direitos do consumidor. Sobre o tema, José dos Santos Carvalho Filho fez os seguintes esclarecimentos em sua obra Ação Civil Pública: Em nosso entender, apesar dessas observações, o dispositivo está em pleno vigor. Se o Chefe do Executivo, por descuido ou não, vetou determinado dispositivo e não o fez em relação a outro de idêntico conteúdo, não há como deixar de considerar eficaz o dispositivo não vetado. Só com o veto expresso não se consuma por inteiro o ciclo de formação da lei. Por outro lado, se a publicação oficial da lei suprimiu o dispositivo, o efeito é, sem dúvida, o de que se encontra em plena vigência. Assim como a promulgação indica o atestado de existência da lei, a publicação tem por objetivo fazê-la conhecida e obrigatória pela eficácia afirmativa de que todos a conhecem. Lembra PONTES DE MIRANDA que executoriedade e obrigatoriedade caracterizam, respectivamente, a promulgação e a publicação”. (pg. 225/226).
A propósito, releva transcrever o seguinte trecho do voto-condutor do acórdão no REsp n. 213.947/MG, cuja ementa encontra-se acima transcrita: “Procurei obter na Câmara dos Deputados a documentação sobre a tramitação e votação da referida mensagem, pela qual verifiquei que realmente não existe veto ao art. 113.Faltou na mensagem da Presidência da República a expressa menção ao art. 113 do CDC, que assim não foi objeto de veto; nem a referência constante daquele documento, quando tratava de justificar o veto ao art. 92, veio a ser votada no Congresso Nacional como compreensiva do tal veto. Portanto, concluo que a legislação em vigor permite a constituição de título executivo mediante a assinatura de termo de compromisso de ajustamento de conduta, de acordo com o par. 6º do art. 5º da Lei 7347/85, na redação dada pelo art. 113 do CDC. Assim, ante a inexistência de veto implícito em nosso ordenamento jurídico, conclui-se que o § 6º do art. 5º da Lei 7.347/1985 encontra-se em plena vigência, de forma que o descumprimento de compromisso de ajustamento de conduta celebrado com o Ministério Público viabiliza a execução da multa nele prevista."
É certo, ademais, que tanto o Ministério Público Federal quanto o Ministério Público Estadual possuem, entre suas atribuições, a de zelar pelos interesses sociais e pela integridade da ordem consumerista. Isso não quer significar, contudo, que devam atuar em litisconsórcio numa ação civil pública sem a demonstração de alguma razão específica que justifique a presença de ambos na lide.
A propósito, há de se registrar que o STJ e o STF já admitiram litisconsórcio facultativo entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual (REsp 382.659-RS, Primeira Turma, DJ 19/12/2003; e STF-ACO 1.020-SP, Tribunal Pleno, DJe 20/03/2009).
O Supremo Tribunal Federal também já se manifestou sobre o tema, consignando a possibilidade de litisconsórcio facultativo ativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e dos direitos do consumidor, in verbis:
AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E O ESTADUAL. INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAR POSSÍVEIS IRREGULARIDADES NA PRODUÇÃO DE COPOS DESCARTÁVEIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONFLITO INEXISTENTE. 1. A questão tratada nas representações instauradas contra a Autora versa sobre direito do consumidor. 2. O art. 113 do Código de Defesa do Consumidor, ao alterar o art. 5º, § 5º, da Lei n. 7.347/1985, passou a admitir a possibilidade de litisconsorte facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e dos direitos do consumidor. 3. O Ministério Público Federal e o Estadual têm a atribuição de zelar pelos interesses sociais e pela integridade da ordem consumerista, promovendo o inquérito civil e a ação civil pública - inclusive em litisconsórcio ativo facultativo -, razão pela qual não se há reconhecer o suscitado conflito de atribuições.4. Ação Cível Originária julgada improcedente. (ACO 1020/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe-053, divug 19-03-2009, public 20-03-2009, p. 237-245).
Todavia, há também precedentes contrários ao litisconsórcio ativo facultativo entre os ramos do Ministério Público:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO PÚBLICO DE TELECOMUNICAÇÕES. LITISCONSÓRCIO ATIVO. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. DISTINÇÃO ENTRE COMPETÊNCIA E LEGITIMAÇÃO ATIVA.1. O Ministério Público Estadual não possui legitimidade para a propositura de ação civil pública objetivando a tutela de bem da União, porquanto é atribuição inserida no âmbito de competência do Ministério Público Federal, submetida ao crivo da Justiça Federal, coadjuvada pela impossibilidade de atuação do Parquet Estadual quer como parte, litisconsorciando-se com o Parquet Federal, quer como custos legis. Precedentes desta Corte: REsp 876.936/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 13/11/2008; REsp 440.002/SE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 6/12/2004.2. É que "Na ação civil pública, a legitimação ativa é em regime de substituição processual. Versando sobre direitos transindividuais, com titulares indeterminados, não é possível, em regra, verificar a identidade dos substituídos. Há casos, todavia, em que a tutela de direitos difusos não pode ser promovida sem que, ao mesmo tempo, se promova a tutela de direitos subjetivos de pessoas determinadas e perfeitamente identificáveis. É o que ocorre nas ações civis públicas em defesa do patrimônio público ou da probidade administrativa, cuja sentença condenatória reverte em favor das pessoas titulares do patrimônio lesado. Tais pessoas certamente compõem o rol dos substituídos processuais. Havendo, entre elas, ente federal, fica definida a legitimidade ativa do Ministério Público Federal. Mas outras hipóteses de atribuição do Ministério Público Federal para o ajuizamento de ações civis públicas são configuradas quando, por força do princípio federativo, ficar evidenciado o envolvimento de interesses nitidamente federais, assim considerados em razão dos bens e valores a que se visa tutelar [...]" REsp 440.002/SE, DJ de 6/12/2004 .3. In casu, a ação civil pública objetiva a tutela da prestação de serviço público de telecomunicações, que está inserido na esfera federal, segundo a dicção do inciso XI do art. 21 da Constituição Federal, evidenciado-se, dessa forma, o envolvimento de interesses nitidamente federais e, consequentemente, legitimando a atuação do Ministério Público Federal na causa.4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 976.896/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 15/10/2009).
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MEIO AMBIENTE. MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. COMPETÊNCIA. REPARTIÇÃO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E ESTADUAL. DISTINÇÃO ENTRE COMPETÊNCIA E LEGITIMAÇÃO ATIVA. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. LEGITIMIDADE. SÚMULA 05/STJ.1. O Ministério Público Estadual não possui legitimidade para a propositura de ação civil pública objetivando a tutela de bem da União, porquanto atribuição inserida no âmbito de atribuição do Ministério Público Federal, submetida ao crivo da Justiça Federal, coadjuvada pela impossibilidade de atuação do Parquet Estadual quer como parte, litisconsorciando-se com o Parquet Federal, quer como custos legis. Precedentes desta Corte: REsp 440.002/SE, DJ 06.12.2004 e REsp 287.389/RJ, DJ 14.10.2002.3. É que "(..)Na ação civil pública, a legitimação ativa é em regime de substituição processual. Versando sobre direitos transindividuais, com titulares indeterminados, não é possível, em regra, verificar a identidade dos substituídos. Há casos, todavia, em que a tutela de direitos difusos não pode ser promovida sem que, ao mesmo tempo, se promova a tutela de direitos subjetivos de pessoas determinadas e perfeitamente identificáveis. É o que ocorre nas ações civis públicas em defesa do patrimônio público ou da probidade administrativa, cuja sentença condenatória reverte em favor das pessoas titulares do patrimônio lesado. Tais pessoas certamente compõem o rol dos substituídos processuais. Havendo, entre elas, ente federal, fica definida a legitimidade ativa do Ministério Público Federal. Mas outras hipóteses de atribuição do Ministério Público Federal para o ajuizamento de ações civis públicas são configuradas quando, por força do princípio federativo, ficar evidenciado o envolvimento de interesses nitidamente federais, assim considerados em razão dos bens e valores a que se visa tutelar (...)" RESP 440.002/SE, DJ de 06.12.2004 .3. In casu, a ação civil pública objetiva a tutela de bens e interesses eminentemente federais, como sói ser, a proteção de bem da União cedido ao Estado do Rio de Janeiro, cognominado Parque Lage.4. A análise da denominada Representatividade Adequada (Adequacy of Representation) inerente às class actions equivale a aferir os objetivos estatutários, o que esbarraria na Súmula 05/STJ.5. Deveras, cessão de bem da União situado em determinado bairro, não se encarta nos objetivos da Associação de Moradores e Amigos do Jardim Botânico, por isso que com acerto concluiu o aresto a quo: "O objetivo da respectiva Associação de manutenção e melhoria de qualidade de vida no bairro do Jardim Botânico, buscando sustentar sua ocupação e desenvolvimento em ritmo e grau compatíveis com suas características de zona residencial, não é suficiente para deduzir pretensão envolvendo possível dano de natureza ambiental, em patrimônio da União (Parque Lage), com agressão, outrossim, a patrimônio histórico e paisagístico(..)" fl. 555.6. Recurso Especial interposto pela Associação de Moradores e Amigos do Jardim Botânico não conhecido e recurso apresentado pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro desprovido. (REsp 876.936/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 13/11/2008).
Observe-se o caso específico que envolve os numerosos problemas surgidos com a pandemia da covid-19.
União Federal, Estados, Distrito Federal e Municípios têm competência comum, concorrente, para tratar de tema de saúde pública.
Observo o artigo 23 da Constituição:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
…….
II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;
Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.
Ora, nesse caso específico, é evidente a legitimidade dos entes federativos em conjunto evidenciando a possibilidade desse litisconsórcio facultativo entre o Ministério Público Estadual e o Ministério Público Federal.
A propósito trago à colação o que prescreve a Lei Complementar 75/93:
Art. 70. Os Procuradores da República serão designados para oficiar junto aos Juízes Federais e junto aos Tribunais Regionais Eleitorais, onde não tiver sede a Procuradoria Regional da República.
Parágrafo único. A designação de Procurador da República para oficiar em órgãos jurisdicionais diferentes dos previstos para a categoria dependerá de autorização do Conselho Superior.
Art. 71. Os Procuradores da República serão lotados nos ofícios nas Procuradorias da República nos Estados e no Distrito Federal.
Assim a atuação do membro do Ministério Público Federal é pautada perante os juízes federais, razão pela qual a competência das ações que formula deverá ser da Justiça Federal. Somente, por exceção, por autorização do Conselho Superior, poderá atuar na Justiça Comum Estadual.
A ação civil pública deverá ser ajuizada perante a Justiça Federal, pois haveria interesse da União Federal, à luz do artigo 109, I, da Constituição Federal.
Outra questão diz respeito a intervenção do Ministério Público do Trabalho em eventual litisconsórcio, na medida em que há necessidade de proteção social aos trabalhadores diante das exigências sanitárias.
Observo então o entendimento do STJ no julgamento do REsp 1.444.484-RN.
A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu ser possível admitir litisconsórcio ativo facultativo entre o Ministério Público Federal, o Ministério Público Estadual e o Ministério Público do Trabalho em ação civil pública que vise tutelar pluralidade de direitos que legitimem a atuação conjunta deles em juízo.
O relator, ministro Benedito Gonçalves, registrou que o artigo 5º, § 5º, da Lei nº 7.347/85, admite o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados, e, ainda, que o artigo 128 da Constituição Federal define que o Ministério Público abrange o Ministério Público da União, composto pelo Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; e os Ministérios Públicos dos Estados, pelo que para a propositura de ações civis públicas que visem à responsabilização por danos morais e patrimoniais causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e paisagístico, à ordem econômica e urbanística, bem como a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, inclusive de natureza trabalhista, o litisconsórcio ativo é permitido.
A Turma entendeu que a atuação conjunta deve-se ao cunho social do Parquet e à posição que lhe foi erigida pelo constituinte (de instituição essencial à função jurisdicional do Estado), incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Haveria uma comunhão de direitos federais, estaduais e trabalhistas.
Ainda no último caso poder-se-á entender como competente a Justiça Comum Federal para instruir e julgar o caso.