I – O FATO
Segundo o Estadão, em 8 de julho do corrente ano, o presidente Jair Bolsonaro sancionou, com muitos vetos, a lei que define medidas para combater o avanço do novo coronavírus entre indígenas, quilombolas e comunidades tradicionais. Bolsonaro vetou obrigações do Poder Público com esses povos durante a pandemia, como garantir o acesso universal a água potável, distribuir gratuitamente materiais de higiene, de limpeza e de desinfecção das aldeias, e ofertar leitos hospitalares e de unidade de terapia intensiva (UTI) e ventiladores e máquinas de oxigenação sanguínea.
Para vetar esses trechos, a Presidência alegou que as propostas instituem obrigação ao Poder Executivo e cria despesa obrigatória ao Poder Público, sem apresentar o demonstrativo do respectivo impacto orçamentário e financeiro. Segundo dados da entidade Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (Apib), mais de 10 mil casos de covid-19 foram confirmados entre indígenas até o último dia 2, com 408 mortes.
Bolsonaro ainda barrou o dispositivo que obrigava a União a liberar, de forma imediata, dotação orçamentária emergencial para priorizar a saúde indígena em razão da pandemia. Com isso, a União ficou dispensada da exigência de assumir as despesas do Plano Emergencial criado pela lei, por meio de abertura de créditos extraordinários, e também desobrigada de transferir aos entes federados recursos para apoio financeiro à implementação do plano.
O veto desafia o princípio constitucional da dignidade humana e nega vigência a dispositivos constitucionais que protegem quilombolas e populações indígenas.
II – OS QUILOMBOLAS
Trago a lição de Edilson Vitorelli (Estatuto da Igualdade Racial e Comunidades Quilombolas) quando disse que:
“ O conceito jurídico de quilombo não se confunde, portanto, com o conceito leigo a ele se costuma associar, de local de aglomeração de escravos fugitivos. Quilombo, juridicamente, são “as terras de preto”, as áreas tradicionamente ocupadas por comunidades negras, que ali se instalaram não apenas em razão de fuga, mas por doação, herança, compra ou pela simples tolerância do antigo “senhor”. Essas comunidades construíram suas vidas nesses locais, conservando suas tradições e modos de produção, se perpetuando geração após geração, mesmo com a não rara pressão dos proprietários vizinhos. A terra, nessa circunstância, deixa de ser mera propriedade ou ativo produtivo, passando a constituir um elemento da própria identidade da comunidade que, por isso, resiste à passagem do tempo, chegando à contemporaneidade.”
E prosseguiu:
“Percebe-se, portanto, que não há que se investigar se a comunidade negra remonta a uma ocupação decorrente de fuga, nem qual foi o escravo que originalmente a fundou. O que interessa, em síntese, é que se trate de um grupo negro com ocupação temporalmente remota do território, que nele vive segundo seus costumes e tradições.”
O Decreto nº 4.887 de 2003, que regulamenta o procedimento de identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes dos quilombos, conceitua as comunidades quilombolas. Do documento se permite extrair elementos destinados a caracterizá-las como “grupo ético negro com trajetória história e relações territoriais próprias”. Ainda, é possível presumir sua ancestralidade negra relacionada à luta contra a opressão histórica, bem como a prevalência da autoatribuição e autodefinição da própria comunidade.
A CRFB, por sua vez, no art. 68 do ADCT, reconhece às comunidades remanescentes dos quilombos a propriedade definitiva das terras que estejam ocupando, restando como dever do Estado emitir os respectivos títulos. Assim versa o referido dispositivo:
“Art. 68. Aos remanescentes das comunidades de quilombos é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os respectivos títulos”.
Ressalte-se que, não obstante a identidade com relação ao fundamento da posse indígena e da propriedade quilombola (a tradicionalidade da ocupação por uma comunidade culturalmente diferenciada), não restam dúvidas de que seus regimes são distintos. Segundo o art. 20, XI, da CRFB/88, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens da União. Mais adiante, a Carta Magna traz o instituto do “indigenato”, assim dispondo o art. 231 da CRFB:
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
III – O INDIGENATO
O que liga os índios à terra é o conjunto de fatores "previamente elencados pela constituição" que dá a ele o direito de acesso e permanência em determinadas faixas de terras, resguardados pela União.
Antes de a terra ser resguardada, tem que se resguardar a organização social, os costumes, as línguas e as tradições dos povos indígenas. Porque falar de religião para os povos indígenas é mais inconstitucional, ilegal e agressivo do que suprimir o direito destes a terra.
Sabe-se que a terra é a fonte de sobrevivência dos índios. Daí porque a Constituição de 1988 ter estipulado quatro condições para que se qualifique a noção de terras tradicionalmente ocupadas: a) serem habitadas com caráter permanente; b) serem utilizadas para atividades produtivas; c) serem imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao bem-estar do indigenato; d) serem necessárias à reprodução física e cultural, segundo os seus usos, costumes e tradições.
Observo que a expressão “tradicionalmente” que é atribuída às terras diz respeito ao modus vivendi dos índios, aos seus usos, costumes e tradições e não a ocupação temporal, seja memorial ou histórica.
O que é indigenato?
O indigenato é tradicional instituição jurídica que deita raízes nos velhos tempos da Colônia quando o Alvará de 1º de abril de 1680, confirmado pela Lei de 6 de junho de 1755, firmara o princípio de que, às terras outorgadas a particulares seria sempre reservado o direito dos índios, primários e naturais senhores delas.
Terras tradicionalmente ocupadas não revela uma relação temporal. Se formos ao Alvará de 1º de abril de 1680 que reconhecia aos índios as terras onde estão tal qual as terras que ocupavam no sertão, ver-se-á que a expressão ocupadas tradicionalmente não significa ocupação imemorial. Não se trata de posse ou de prescrição imemorial. Não quer dizer terras imemorialmente ocupadas, ou seja, terras que eles estariam ocupando desde épocas remotas que já se perderam na memória. Como bem alertou José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 5º edição, pág. 716) o tradicionalmente refere-se, não a uma circunstância temporal, mas ao modo tradicional de os ´índios ocuparem e utilizarem as terra e ao modo tradicional de produção, ao modo tradicional de como eles se relacionam com a terra.
O indigenato não se confunde com a ocupação, portanto, com a posse civil. O indigenato é fonte primária e congênita da posse territorial; é um direito congênito, enquanto a ocupação é título adquirido. Essa a lição obtida de João Mendes Júnior é observada por José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, RT, 5ª edição, pág. 717). Esse desenvolvimento é feito sobre a tese de que as terras de índios, congenitamente apropriadas, não podem ser consideradas nem como res de ninguém, nem como res derelictae. Não é uma simples posse, mas um reconhecido direito originário e preliminarmente destinado ao indígena.
Sabe-se que o artigo 231 da Constituição Federal reconhece o direito ao usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras que tradicionalmente ocupam. Tal usufruto é intransferível como lembra Pontes de Miranda (Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1, de 1969, t.IV/456 e 457).
Tal a tradição do direito brasileiro, exposto na Lei nº 601/1850, no Decreto Regulamentar nº 1318, de 1854, que fez respeitar o direito originário dos índios às terras de ocupação tradicional.
Não está em jogo, no tema da posse indígena, como revelou o Ministro Victor Nunes Leal (voto proferido nos autos do recurso extraordinário nº 44.585 – MT, julgado a 28.6.61), um conceito de posse, nem de domínio, no sentido civilista dos vocábulos. Trata-se de um habitat de um povo. Assim, a Constituição Federal determina que num verdadeiro parque indígena, com todas as suas características naturais primitivas, possam permanecer os índios vivendo naquele território.
O parágrafo quinto daquele artigo 231 consagrou ainda o princípio da irremovibilidade dos índios de suas terras.
Toda e qualquer experiência que seja adotada deve primar pela preservação da defesa da sua cultura e tradições. Defende-se a atuação do MPF (Ministério Público Federal), no sentido de coibir a aculturação dos povos indígenas pelas missões religiosas, seja da Igreja Católica ou não. Assim os religiosos devem estar lá, mas sem externar a sua opção religiosa e, muito menos, impô-la.
Explica melhor José Afonso da Silva, a respeito das terras indígenas:
Quando a Constituição declara que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios se destinam à sua posse permanente, isso não significa um pressuposto do passado para uma ocupação efetiva, mas, especialmente, uma garantia para o futuro, no sentido de que essas terras inalienáveis e indisponíveis são destinadas, para sempre, ao seu habitat. Se assim se destinam (destinar significa apontar para o futuro) à posse permanente é porque um direito sobre elas preexiste à posse mesma, e é o direito originário já mencionado” (Curso de direito constitucional positivo, 5º edição).
É com esse sentido, preso a esse direito congênito (e assim voltada para atos de violação da posse indígena ocorridos no passado), que deve ser compreendido o § 6º do art. 231 da Constituição, ao fulminar de nulidade os atos que tenham por ocupação a posse de terras indígenas.
A linha que não pode ser esquecida, a bem da história do Brasil, que tem toda uma dívida para com a causa indígena é a sua proteção de suas terras e do direito do índio à posse de suas terras, direito inalienável e irrenunciável, de modo que não cabe falar em proteção possessória de particular em terra reconhecida como de ocupação indígena.
IV – A ERRADICAÇÃO DA POBREZA
Ademais, a C.R.F.B de 1988, em seu artigo 3º, inciso IV, estabelece, além de uma sociedade justa, a erradicação da pobreza e da redução das desigualdades sociais, que é um dos objetivos fundamentais do Estado, qual seja, o de promover o bem estar de todos, sem preconceito ou discriminação.
Eis aí, o princípio da dignidade da pessoa humana.
Trata-se de princípio impositivo norteador exposto pela Constituição-cidadã de 1988.
Ingo Wolfgang Sarlet (Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011), ressalta que:
“A Constituição de 1988 foi a primeira na história do constitucionalismo pátrio a prever um título próprio destinado aos princípios fundamentais, situado – em homenagem ao especial significado e função destes – na parte inaugural do texto, logo após o preâmbulo e antes dos direitos fundamentais. Mediante tal expediente, o Constituinte deixou transparecer de forma clara e inequívoca a sua intenção de outorgar aos princípios fundamentais a qualidade de normas embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional, inclusive dos direitos fundamentais, que também integram aquilo que se pode denominar de núcleo essencial da Constituição material. Igualmente sem precedentes em nossa evolução constitucional foi o reconhecimento, no âmbito do direito positivo, do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, da CF), que não foi objeto de previsão no direito anterior. Mesmo fora do âmbito dos princípios fundamentais, o valor da dignidade da pessoa humana foi objeto de previsão por parte do Constituinte, seja quando estabeleceu que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos uma existência digna (art. 170, caput), seja quando, no âmbito da ordem social, fundou o planejamento familiar nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (art. 226, § 6º), além de assegurar à criança e ao adolescente o direito à dignidade (art. 277, caput). Assim, ao menos neste final de século, o princípio da dignidade da pessoa humana mereceu a devida atenção na esfera do nosso direito constitucional.”
O Estado tem a função essencial de proteger a dignidade da pessoa humana e, sucessivamente, de promovê-la. Assim, o indivíduo ao encontrar-se em situação nociva de sua dignidade, merecerá de proteção, ou seja, o Estado deverá atuar como promotor da dignidade humana.
V - A RESERVA DO POSSÍVEL E A CONCRETIZAÇÃO DE DIREITOS SOCIAIS
Destacam-se as palavras do Ministro Celso de Mello ao apreciar a ADPF 45:
“[…] cláusula da "reserva do possível", ao processo de concretização dos direitos de segunda geração – de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas (BRASIL, 2004).”
Esclarece o Ministro Celso de Mello:
“Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade” (BRASIL, 2004).
Conforme relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, na abertura da Audiência Pública nº 04, realizada em 2009, conforme será detalhado, se, por um lado, o Poder Judiciário tem o dever de promover os direitos sociais; por outro, a excessiva judicialização foi fonte geradora de fortes tensões perante os elaboradores e executores das políticas públicas, os quais são compelidos a garantir prestações de direitos sociais muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para a área da saúde e acima das possibilidades orçamentárias (BRASIL, 2009).
Dir-se-ia que o dispositivo violou o artigo 195, parágrafo 5º, da Constituição Federal, por ter aumentado despesa sem indicação da respectiva fonte de custeio. Apontar-se-ia ainda que a medida omitiu os impactos orçamentários e financeiros da ampliação do benefício, desrespeitando o artigo 113 do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
Nesse sentido, a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000), nos seus artigos 17 e 24, dispõe respectivamente que os atos normativos que fixem aos entes públicos a obrigação legal de execução de benefícios de prestação continuada em geral e de benefícios ou serviços relativos à seguridade social devem ser acompanhados da demonstração da origem da fonte de custeio. Transcrevem-se os dispositivos:
Art. 17.Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios.
.§ 1ºOs atos que criarem ou aumentarem despesa de que trata o caput deverão ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio.
.§ 2º Para efeito do atendimento do § 1o, o ato será acompanhado de comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo referido no § 1o do art. 4o, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa.
§ 3º Para efeito do § 2º, considera-se aumento permanente de receita o proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.
§ 4º A comprovação referida no § 2o, apresentada pelo proponente, conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas, sem prejuízo do exame de compatibilidade da despesa com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias.
§ 5º A despesa de que trata este artigo não será executada antes da implementação das medidas referidas no § 2o, as quais integrarão o instrumento que a criar ou aumentar.
§ 6º O disposto no § 1º não se aplica às despesas destinadas ao serviço da dívida nem ao reajustamento de remuneração de pessoal de que trata o inciso X do art. 37 da Constituição.
§ 7º Considera-se aumento de despesa a prorrogação daquela criada por prazo determinado.(...)
Art. 24.Nenhum benefício ou serviço relativo à seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a indicação da fonte de custeio total, nos termos do § 5do art. 195 da Constituição, atendidas ainda as exigências do art. 17.
§ 1º É dispensada da compensação referida no art. 17 o aumento de despesa decorrente de:
I - concessão de benefício a quem satisfaça as condições de habilitação prevista na legislação pertinente;
II - expansão quantitativa do atendimento e dos serviços prestados;
III - reajustamento de valor do benefício ou serviço, a fim de preservar o seu valor real.
§ 2º O disposto neste artigo aplica-se a benefício ou serviço de saúde, previdência e assistência social, inclusive os destinados aos servidores públicos e militares, ativos e inativos, e aos pensionistas.
Lembra-se o chamado fenômeno da Leis Reforçadas, estudado na doutrina constitucional portuguesa por Carlos Blanco de Morais que, ao se referir à existência de uma relação de ordenação legal pressuposta, implícita ou explicitamente na Constituição, aduz que: “As leis reforçadas pontificam num momento em que os ordenamentos unitários complexos são confrontados com uma irrupção poliédrica de actos legislativos, diferenciados entre si, na forma, na hierarquia, na força e na função, e cujas colisões recíprocas não são isentas de problematicidade quanto à correspondente solução jurídica, à luz dos princípios dogmáticos clássicos da estruturação normativa” (MORAIS, Carlos Blanco de. As leis reforçadas: as leis reforçadas pelo procedimento no âmbito dos critérios estruturantes das relações entre actos legislativos. Coimbra Editora, 1998, p. 21).
Ainda em âmbito doutrinário, a propósito, a tese das Leis Reforçadas logrou franco desenvolvimento na obra de J. J. Gomes Canotilho (A lei do orçamento na teoria da lei. In: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor. J. J. Teixeira Ribeiro. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, número especial, 1979, v. II, p. 554)) ao explorar justamente a função parametrizadora que as leis de Direito Financeiro exerciam sobre a legislação ordinária do orçamento.
“Se considerarmos a possibilidade de a lei do orçamento poder conter inovações materiais, parece que o problema nãos e não será já só o de uma simples aplicação do princípio da legalidade, mas o da relação entre dois actos legislativos e quiordenamentos sob o ponto de vista formal e orgânico. A contrariedade ou desconformidade da lei do orçamento em relação às leis reforçadas, como é a lei de enquadramento do direito financeiro, colocar-nos-ia perante um fenômeno de leis ilegais ou, numa diversa perspectiva, de inconstitucionalidade indireta.”
Como destacado pelo autor, a contrariedade da atuação do legislador ordinário na edição da lei orçamentaria em relação às leis-quadro que extraem a sua validade da Constituição Federal suscita a inconstitucionalidade indireta da norma.
A partir de uma leitura sistemática dessas normas, tem-se que a efetivação de despesas relacionadas a esses benefícios requer (a) demonstração da origem dos recursos para o seu custeio total; (b)instituição da despasse com a estimativa trienal do seu impacto; (c) demonstração de que o ato normativo não afetará as metas de resultados fiscais e (d) demonstração de que seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes serão compensados pelo auto permanente de receita ou pela redução permanente de despesa (LEITE, Harrison. Manual de Direito Financeiro. 8ª Ed. São Paulo, Editora Jus PODIVUM, 2019, p. 531). A jurisprudência do STF é uníssona em reconhecer a constitucionalidade dos requisitos de majoração de benefícios de assistência social contemplados nos arts. 17 e 24 da LRF.
VI – A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO
Mas, haveria com isso afronta ao princípio da proibição do retrocesso?
Há políticas afirmativas que devem ser efetivadas a bem da concretização da Constituição.
Mas é preciso expor condicionantes para tal.
O ideal seria suspender e não vetar a eficácia desses dispositivos expostos com relação a benefícios necessários a comunidades carentes enquanto não sobrevier a implementação de todas as condições previstas no art. 195, §5°, da CF, art. 113 do ADCT, bem como nos arts. 17 e 24 da LRF e ainda do art. 114 da LDO.
Poder-se-ia ainda citar a Decisão Monocrática de 29.03.2020, em que o ministro Alexandre de Moraes concedeu Medida Cautelar no âmbito da ADI 6357/DF, ajuizada pela Presidência da República, em que se pleiteava a flexibilização da incidência de dispositivos da LRF para a demonstração de adequação e compensação orçamentárias de medidas voltadas à contenção dos impactos econômicos da pandemia do novo Coronavírus. Na sua decisão, o relator conferiu interpretação conforme à Constituição Federal aos artigos 14, 16, 17 e 24 da Lei de Responsabilidade Fiscal e 114, caput, in fine e § 14, da Lei de Diretrizes Orçamentárias/2020, exclusivamente para, “durante a emergência em Saúde Pública de importância nacional e o estado de calamidade pública”, afastar a “exigência de demonstração de adequação e compensação orçamentárias em relação à criação/expansão de programas públicos destinados ao enfrentamento do contexto de calamidade gerado pela disseminação deCOVID-19”.
Lembro a célebre expressão em alemão dita por Konrad Hesse: "Not kennt kein Gebot": necessidade não conhece princípio. Daí a sua defesa enfática para que o texto constitucional contemple uma disciplina adequada do Estado de necessidade ou do estado de emergência (cf. HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio FabrisEditor,1991. p. 24-27).
Para tanto, urge que se ajuíze, independentemente de derrubada do veto pelo Congresso Nacional, uma ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) junto ao STF, visando a coadunar a implementação desses direitos ao necessário adimplemento de recursos orçamentários ou ainda flexibilizá-los diante da pandemia da covid-19.