A pandemia causada pela COVID-19 tem gerado uma infinidade de problemas de toda natureza, sociais e humanitários, econômicos e políticos. E as relações de trabalho (que constituem a união de todos aqueles elementos), decerto, não estariam à margem das vicissitudes e danos causados pelas políticas de enfrentamento à doença.
Contudo, um ponto que ainda tem causado bastante dúvidas e receio, sobretudo do empresariado, é a possibilidade de correlação entre a contaminação com o vírus e a relação de trabalho, gerando a possibilidade de reconhecer-se, como ocupacional, o contágio pela COVID.
A imprecisão ou tendenciosidade da legislação existente, inclusive, deu margem a certa parcela desse caos social e jurídico que ainda vivenciamos e que, poderá ser agravado durante e após o fim da pandemia e do próprio estado de calamidade pública.
Sabemos, que “cada caso é um caso” e que, competirá, na análise do caso concreto, verificar as peculiaridades da relação e das partes envolvidas (como local de residência e meios de transporte do trabalhador, local de trabalho, aplicação de medidas de higienização do ambiente pelo empregador, natureza da atividade, etc), porém, podemos estabelecer alguns critérios “objetivos” para a verificação da eventual responsabilidade (ou não) do empregador pela contaminação do empregado com o vírus da COVID-19.
1. PANORAMA LEGAL
Inicialmente, devemos considerar e entender a legislação existente sobre o assunto, de modo a, efetivamente, compreender os marcos regulatórios sobre o tema.
Em 06/02/2020, o Presidente da República sancionou a Lei n°. 13.979/2020, na qual se instituíam as medidas de enfrentamento de emergência de saúde pública decorrente da pandemia da COVID-19.
Em tal lei, por exemplo, podemos encontrar as definições e possibilidade de aplicação das medidas de isolamento social, nas quais destacamos o isolamento (strictu sensu) de pessoas enfermas ou contaminadas e a aplicação de quarentena.
Temos, ainda, a previsão de medidas alternativas de controle e segurança coletiva, como determinação compulsória a: realização de exames médicos; testes laboratoriais, coleta de amostras clínicas; vacinação e outras medidas profiláticas; e, tratamentos médicos específicos.
Tais medidas, inclusive, podem ser decretadas, conforme o §7°, do art. 3°, da Lei 13.979, pelo Ministério da Saúde, pelos gestores locais de saúde (autorizados pelo Ministério da Saúde) e pela Anvisa.
Tais poderes, sobretudo em relação à determinação do isolamento social e de quarentena, foram estendidos ao Executivo Estadual e Municipal, conforme, aliás, reconheceu o Supremo Tribunal Federal, quando apreciou a Ação Direta de Inconstitucionalidade n°. 6.341 manejada pelo partido PDT em face da Medida Provisória n°. 926/2020 que limitava essa atuação de Governadores e Prefeitos.
Em 20/03/2020, o Congresso Nacional aprovou o Decreto Legislativo n°. 6, no qual reconhecia a existência e a necessidade de aplicação do estado de calamidade pública, com efeitos considerados da data de sua aprovação (20/03/2020 - essa, aliás, tem sido juridicamente considerada a data de início dos efeitos da pandemia no Brasil) até o dia 31/12/2020.
Reconheceu-se, assim, que a pandemia da COVID-19 consistia em emergência de saúde pública, merecendo o enfrentamento célere e imediato do Poder Público, inclusive, com readequação e criação de medidas de saúde, política social, fiscal e orçamentária para tal enfrentamento.
Em 22 de março, o Governo Federal, como uma forma de enfrentamento à crise econômica que já se instalava, editou a Medida Provisória 927, possibilitando aos empregadores a tomada de medidas de redução de danos e de limitação de contato entre trabalhadores e cidadãos nas ruas.
Dentre as medidas autorizadas pela redação original da citada MP, tínhamos a aplicação de teletrabalho, antecipação de férias individuais ou coletivas, aproveitamento e antecipação de feriados, elastecimento do banco de horas, suspensão de exigências administrativas em sede de segurança e saúde no trabalho, diferimento e postergação dos recolhimentos de FGTS.
Muitos pontos desta Medida Provisória sofreram discussão, porém, de maneira quase que unânime, as críticas recaíram aos artigos que versavam sobre segurança e saúde no ambiente laboral (Art. 15 a 17), bem como, os artigos que tratavam de qualificação profissional sem remuneração (art. 18, revogado pela MP 928), os artigos sobre desconsideração da COVID como doença ocupacional (art. 29) e a restrição da atuação dos Auditores Fiscais do Trabalho (art. 31).
Novamente instado, desta vez através das ADI´s n°. 6.342, 6.344, 6.346, 6.348, 6.349, 6.352 e 6.354, o STF reconheceu a inconstitucionalidade dos art. 29 e 31, da MP 927.
Dessa forma, a COVID-19 não poderá ser desconsiderada como doença adquirida na relação de trabalho. O cerne da decisão do STF, inclusive, guarda guarida com a vedação ou o impedimento da prova diabólica, na qual, seria exigido à parte (no caso ao trabalhador, parte normalmente hipossuficiente em relação ao empregador) a realização de prova demasiadamente difícil, quiçá, impossível. Essa vedação, inclusive, possui esteio no art. 373, § 2°, do CPC.
Porém, mesmo com o posicionamento do STF, ainda persiste o seguinte questionamento: Como estabelecer a concausa entre a contaminação pela COVID-19 e o trabalho realizado?
Pois bem, vamos conversar!
2. DO NEXO DE CAUSALIDADE – DO NEXO TÉCNICO EPIDEMIOLÓGICO – DA NATUREZA DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA – DO COMPLICANCE E DA GESTÃO DE RISCOS PELO EMPREGADOR
O nexo de causalidade talvez seja, o ponto crucial para a apreciação da alegação de doença ocupacional. É, portanto, através do nexo causal que poderá se relacionar a lesão ou enfermidade do labor executado às condições de trabalho que o empregado vivenciava.
Portanto, lembremos, que o nexo de causalidade é a aferição da correlação entre doença e trabalho, no qual o especialista aferirá a contribuição do labor para o surgimento ou agravamento da enfermidade apresentada.
Nos ensinamentos de MEIRELES¹, o nexo poderá ser subdividido em:
- Nexo etiológico: relação entre o trabalho e a doença. Será apurado se a doença ocorreu em razão do trabalho.
- Nexo nosológico: vinculação da doença existente a uma lesão, ocorrendo a chamada “lesão-evento”.
- Nexo funcional: correlação entre a lesão existente e uma limitação profissional, em que o trabalhador ficará impedido de exercer sua força de trabalho. Apura-se, então se a lesão é capaz de gerar uma incapacidade para o trabalho, ocorrendo o chamado “dano-consequência”.
Com essa elucidação inicial, em casos comuns, podemos facilmente estabelecer o nexo causal entre dada enfermidade e determinado trabalho ou atividade. Como um caso imaginário, facilmente poderíamos averiguar se o trabalho em produção de telhas com a substância amianto seria capaz de ocasionar danos e limitações à capacidade respiratória do trabalhador, ou mesmo, se o trabalho com elevação manual de peso e de forma repetitiva, seria capaz de trazer mácula à integridade de articulações e cartilagem de ombros e joelhos.
Daí surge a consideração e utilização do nexo epidemiológico como um elemento a ser considerado. Nexo epidemiológico ou nexo técnico epidemiológico previdenciário (NTEP) é uma lista de atividades desenvolvidas pelos empregadores, no qual se estabelece uma correlação entre os riscos de determinada atividade com eventuais doenças possíveis de se apresentar aos trabalhadores daquele ramo.
No exemplo que indicamos acima, trabalhadores que laboravam em empresas produtoras de telhas com amianto, habitualmente, desenvolviam doenças ou possuíam limitação de natureza respiratória ou câncer.
Assim, o NTEP apresenta um barema comparativo entre determinadas atividades e as doenças passíveis de ocorrência em tal atividade.
Outros estudos igualmente podem ser considerados para uma análise preambular da concausa, como o Fator Acidentário Previdenciário (FAP), no qual o INSS entabula dados estatísticos com relação aos eventos acidentários ou de doenças ocupacionais de cada empregador. Assim, considerando um alto grau do FAP, significa que aquele empregador, aquela empresa, possui sérios problemas de segurança e de medicina do ambiente de trabalho.
Na mesma esteira, poderá ser verificado o índice do Risco Ambiental do Trabalho (RAT – antigo SAT), que representa um percentual de contribuição à Previdência Social, considerando o risco da atividade. Assim, quanto maior o índice do RAT pago pelo empregador, representa uma maior sinistralidade, o que poderia induzir que não se tinham condições de segurança suficientes para impedir a contaminação pela COVID-19.
Contudo, como mensurar, como investigar a efetiva ou provável origem da contaminação pela COVID-19, se até a presente data não se possui absoluto conhecimento das formas de contágio, tempo de sobrevivência do vírus no ambiente e em materiais? Como estabelecer uma relação direta de concausa com o trabalho, se a contaminação pode ocorrer ainda que o paciente contaminador esteja assintomático?
Pois bem. Esse pode ser o grande dilema na análise e estabelecimento da concausa nos casos de COVID-19 na relação trabalhista. Contudo, alguns pontos nos servirão como base de análise e, de certa maneira, como tábua de salvação.
Nesse ponto, será essencial a análise das da natureza do trabalho (ou seu grau de risco), as condições do ambiente de trabalho e as peculiaridades pessoais dos envolvidos.
E a análise de riscos importa na realização de um acompanhamento minucioso e estrutural da empresa, hoje em dia tão em voga, intitulado de "compliance trabalhista".
Compliance trabalhista, nada mais é do que a análise dos riscos e potenciais danos existentes na estrutura interna da empresa, desde a administração e gestão de pessoas, até o estabelecimento de condições de segurança e medicina do trabalho.
Dessa forma, considerando os efeitos (ainda que impossíveis de total mensuração) da pandemia da COVID-19, devemos nos resguardar e a nossos clientes, averiguando esses potenciais passivos trabalhistas, no qual, a contaminação pela COVID-19 se afigura como um dos elementos mais preocupantes e de primeira ordem.
Todavia, alguns pontos podem ser analisados e medidas podem ser tomadas.
- A natureza do trabalho
Um ponto bastante simples para a aferição de uma possível concausa entre a contaminação por COVID-19 e o trabalho desenvolvido será o tipo de trabalho executado.
Assim, convém analisar se o serviço executado importava, por exemplo, contato com pessoas (como nos casos de assistentes de dentistas ou dentistas empregados) ou em eventual aglomeração de pessoas (como bancários que permaneceram trabalhando durante a pandemia, auxiliando os cidadãos ao recebimento de auxílio emergencial, seguro desemprego, etc).
Nesses casos, a existência dessa exposição ao risco de contaminação, faz gerar a presunção da concausa entre o trabalho e a doença. E sob esta ótica, da possibilidade de presunção, exemplar a citação de MEIRELES:
Ocorre, porém, que, a partir do que normalmente acontece (o que ordinária ou provavelmente causaria o dano), o juiz pode presumir o fato gerador da lesão e, por consequência, o nexo causal.²
E continua:
Por tais presunções, pois, elementos como estatísticas, precedentes, estudos médicos abalizados e a observação do que normalmente acontece (presunção hominis), servem de condicionantes para eventual inversão do ônus de prova.³
Portanto, o juiz, ao se deparar com casos semelhantes, poderá analisar a concausalidade entre a COVID-19 contraída pelo trabalhador e o labor através de dados e estudos sobre contaminação, sua correlação com determinadas atividades específicas e, inclusive, através de observações com os dados entabulados de contaminação de trabalhadores apresentados pelo Ministério da Saúde, Secretarias Estaduais, Distrital e Municipais de saúde, bem como, dados compilados pelo Ministério da Economia, através da Secretaria de Trabalho (o antigo MTE).
Lembre-se, ainda, que por força do art. 464, do CPC, aplicável ao processo do trabalho, o juiz poderá dispensar a realização de prova pericial em caso de a prova do fato não depender de conhecimento técnico especial, quando for desnecessária em vista de outras provas produzidas ou quando sua verificação for impraticável.
E este último exemplo é o que mais se aproxima do panorama atual, haja vista ser praticamente impossível a verificação precisa de quando, onde e como determinada pessoa tenha se contaminado.
Porém, ainda que determinada a realização de perícia (médica), por força da Resolução CFM 2183/2018, determina-se ao perito médico, em seu trabalho, para estabelecer o nexo causal, deve considerar: a história clínica e ocupacional do trabalhador; o estudo do local de trabalho; o estudo da organização de trabalho; os dados epidemiológicos; a identificação de riscos físicos, químicos, biológicos, mecânicos, estressantes e outros; o depoimento e a experiencia de outros trabalhadores.
Na mesma esteira, o INSS, na Resolução INSS/DC n°.10/1999, estabelecia que o perito judicial deveria observar os mesmos requisitos quando da verificação de incapacidade do trabalhador.
Contudo, determinadas profissões, partindo da premissa de presunção do grau de risco da atividade, guardarão ligação quase que direta com o estabelecimento de concausa. São os casos de profissionais de saúde, que tenham ou atuem diretamente no combate à pandemia. Médicos, enfermeiros, assistentes sociais, psicólogos, dentre diversos outros profissionais que tenham tido contato profissional com enfermos da COVID-19, decerto, terão reconhecido seus pedidos de concausalidade.
Porém, ainda nesses casos, podemos analisar os outros dois elementos, pois, como sabemos, a culpa exclusiva da vítima afasta o dever de indenizar, haja vista o afastamento de dolo ou culpa do empregador no evento acidentário/doença ocupacional.
- Ambiente de trabalho
Partindo do pressuposto de que o magistrado, como dissemos, poderá criar presunção a contaminação e, inclusive, inverter o ônus de prova em relação à comprovação da concausa entre doença e trabalho, caberá ao empregador, demonstrar que garantia os meios eficazes de higiene e segurança do ambiente de trabalho.
Dessa forma, competirá, aos empregadores, demonstrar que forneciam equipamentos de proteção (como máscaras descartáveis ou máscaras de proteção à agente biológico, a depender da atividade, óculos, luvas, protetores de rosto, mantas e jalecos, etc).
Caberá comprovar que disponibilizava meios de higienização pessoal e/ou coletiva, como álcool gel 70%, acesso a sanitário para lavagem das mãos, limpeza de ambientes e equipamentos comuns.
Deve, ainda, demonstrar que oferecia a renovação de tais equipamentos de proteção, de que disponibilizava treinamento e oferecia instruções de uso, conservação e higienização aos empregados.
Nesse sentido, inclusive, legislações estaduais e municipais poderão nos socorrer para tal aferição, como podemos destacar o Decreto Municipal n°. 32.415/2020, da Prefeitura Municipal de Salvador, que assim dispõe sobre os critérios de segurança:
- Observância de distância mínima de 2 metros entre as pessoas, com readequação de espaços de trabalho e, se necessário, criação de marcações visuais no chão e paredes (como fixação de quadros ou papeis com esta informação);
- Uso obrigatório de máscaras faciais (se descartáveis, proporcionando a troca por novas a cada 2 ou 3 horas);
- Acaso sejam fornecidas máscaras reutilizáveis, promover a higienização das mesmas, considerando a impossibilidade de troca ou empréstimo entre os empregados;
- Fornecimento de kits pessoais de álcool em gel 70% ao longo da empresa, em locais visíveis e de maior fluxo de pessoas (fixação de informação com o nome do álcool em gel e recomendação de higienização constante das mãos);
- Eventuais visitantes, como fornecedores e clientes deverão respeitar a distância de 2 metros e utilizar máscara;
- As áreas da empresa devem ser higienizadas diariamente (no início e ao final do expediente), principalmente os banheiros (com recomendação que ocorra a cada 2 ou 3 horas, a depender do fluxo de utilização), com álcool 70% ou solução antisséptica ou sanitizantes (como água sanitária ou cloro), fornecimento de sabonete líquido e toalhas de papel não reciclado;
- Locais ou equipamentos de utilização constante, principalmente por mais de uma pessoa, deverão ser higienizados a cada 2 horas;
- Pessoas de uma mesma família não deverão dividir o espaço igual ou inferior a 9m².
Assim, uma vez que o empregador comprove ter tomado todas as medidas possíveis para higienização e segurança do ambiente de trabalho, nos parece que não seria crível reconhecer a concausa da doença com o trabalho, à exceção daqueles casos de profissionais de saúde, em que a presunção e o risco da atividade teriam maior relevância na ponderação de argumentos e análises.
- Condições pessoais do trabalhador
Por fim, outro ponto a ser analisado e que poderá influenciar na descaracterização de uma concausa entre a contaminação por COVID-19 e o trabalho são as condições pessoais do trabalhador.
Dessa forma, se o empregado não observava as regras de segurança, a utilização correta dos EPI´s, sua conservação e higienização, estaremos diante de um clássico caso de culpa exclusiva (ou ao menos concorrente) do trabalhador no evento, o que afastaria (ou reduziria) a responsabilidade do empregador.
Se o empregado deixava de obedecer às instruções de higienização pessoal, igualmente estaremos em caso de culpa exclusiva.
Porém, ultrapassando a seara do poder de mando do empregador e guardado o respeito à privacidade e intimidade do trabalhador, acaso o empregador disponha de informações e provas sobre elementos da vida privada daquele colaborador, igualmente seriam casos a afastar uma alegação de concausa.
E um exemplo muito claro e fácil de indicação, é o trabalhador que, apesar de toda a informação recebida sobre segurança, deixa de usar máscara em vias públicas, se envolve em aglomerações, como festas e frequenta lugares inadequados, considerando as determinações públicas.
Assim, se um trabalhador seja flagrado pela autoridade pública em uma dessas situações, poderá ocasionar o afastamento de uma suposta alegação de contágio no trabalho ou em relação às atividades do trabalho.
Um outro bom exemplo são as redes sociais. Trabalhador que registre a participação em festas, aglomerações, ou frequentando locais proibidos (como praias, parques, praças – havendo determinação Federal, Estadual, Distrital ou Municipal sobre o tema), igualmente pode ser utilizada como uma comprovação de elemento de culpa exclusiva do trabalhador que afastará o estabelecimento da concausa.
3. CONCLUSÃO
Dessa forma, apesar de estarmos em um momento deveras complexo, sensível e que merece atenção e cuidado, percebemos que a colaboração entre os indivíduos, no qual a relação de trabalho não se afasta, é a chave principal de sucesso na eliminação dos riscos de disseminação da COVID-19.
Colaboração entre empregador (garantindo a segurança e a higiene do ambiente de trabalho) e do empregado (observando as diretrizes de segurança da empresa e do Poder Público) são essenciais, afinal, o cerne da questão não deve ser como e a quem se responsabilizar pela contaminação, mas sim, evitar que esta aconteça.
1 – MEIRELES, Edilton. Responsabilidade civil no acidente de trabalho: questões processuais e materiais. Ed. JusPODIVM, Salvador, 2016, p. 61.
2 – Idem, ibidem, p. 230.
3 - Idem, ibidem, p. 230-231.