Sumário: Conceito de totalitarismo; Princípio da supremacia do interesse público e princípio da subsidiariedade; Noção totalitária no instituto do bem de família; Noção totalitária na usucapião; Noção totalitária nas normas do Estatuto da Cidade; Noção totalitária em outros dispositivos do Código Civil
Conceito de totalitarismo
Chamamos totalitarismo a doutrina filosófica que pretende seja o Estado provido de poder total, desrespeitando, outrossim, as justas liberdades de seus súditos. Ao invés do Estado servir ao homem, é este quem existe em função daquele.
Por vezes o totalitarismo não se apresenta dessa maneira. A explícita pregação da onipotência estatal gera reações contrárias da população a esse regime. De tal forma, mais produtivo aos próceres totalitaristas é inserir, no discurso e nos textos legais, as idéias de seu sistema de modo velado.
Assim, diz-se, v.g., que determinada ação do Estado é feita em prol do bem comum. Ora, sendo o bem comum juridicamente indeterminado, cabe o questionamento sobre quem o define. E a pronta resposta: o próprio Estado. Nesse sentido, para fazer valer uma idéia totalitária, baste que se lhe dê destinação de laborar pelo bem comum, o qual, por ser definido pelo Estado mesmo, pode servir como instrumento de aumento do poder estatal. Noutros termos, basta que o Estado declare determinada matéria bem comum para que, sobre ela, execute bárbaras medidas, mascaradas por um conceito simpático, mas, como afirmamos, indeterminado. É a falta de uma verdade objetiva e absoluta – e a negação da existência dessa verdade é princípio liberal, como atestam os pensadores iluministas e os líderes da sangrenta Revolução Francesa de 1789 –, a falta dessa verdade que gera o totalitarismo. Este, pois, é filho espiritual do liberalismo, ainda que a maioria das pessoas os entenda como antagônicos.
Princípio da supremacia do interesse público e princípio da subsidiariedade
Maneira peculiar de utilização dessa manobra é a invocação da supremacia do interesse público, princípio este basilar no Direito Administrativo, e que lhe informa substancialmente. Certo é, e não o negamos, o tal princípio serve para frear, na maioria das vezes, o ímpeto totalitário do Estado. Visa a garantir a sociedade, pela indisponibilidade sobre o interesse público confiado à guarda da Administração, e pela realização concreta da finalidade estatal, contra os eventuais abusos dos governantes. Por outro lado, disciplina o exagerado individualismo liberal, tão inconsciente dos deveres de solidariedade para com os demais.
Não obstante, mesmo que as atividades assumidas pelo Estado a fim de atender às necessidades coletivas tenham sido ampliadas [01], razoável é o pensamento de que, em nome do que o Estado entenda ser bem comum ou interesse público, haja a invocação ilegítima do princípio de sua supremacia para a concreção das mais variadas distorções de matriz totalitária. Na base de sofismas, pode o Estado, por essa brecha, auferir vantagens indevidas em prejuízo dos cidadãos e da própria coletividade, em função da qual diz tomar as aludidas diretrizes. O princípio, em si neutro, converte-se em pretexto, e nem mesmo o controle popular – direto ou representativo – dispõe sempre dos mecanismos necessários para impedir o Estado de totalizar-se, eis que este adota ações dissimuladas, estratégicas, programas e sutis. Aos poucos, sem alarde, em tática apregoada pelo filósofo comunista italiano Antonio Gramsci, consegue o Estado até mesmo o apoio dos particulares para seus projetos – totalitários em essência, porém disfarçados sob o véu de um romântico bem comum.
Importa, para limitar aquela supremacia, que em face de nosso Direito Constitucional positivo não é absoluta, entendermos o papel do Estado à luz do princípio da subsidiariedade, originado da Doutrina Social da Igreja. [02] Define-o o Santo Padre, o Papa João Paulo II, recolhendo ensino de seu predecessor, o Papa Pio XI [03]: uma "sociedade de ordem superior não deve interferir na vida interna de uma sociedade inferior, privando-a de suas competências, mas deve, antes, apoiá-la, em caso de necessidade e ajudá-la a coordenar sua ação com as dos outros elementos que compõe a sociedade." [04] O Catecismo da Igreja Católica, cuja edição típica latina foi pelo mesmo Sumo Pontífice aprovada em 1997, dispõe: "O princípio de subsidiariedade opõe-se a todas as formas de coletivismo; traça os limites da intervenção do Estado; tem em vista harmonizar as relações entre os indivíduos e as sociedades; tende a instaurar uma verdadeira ordem internacional." [05]
Noção totalitária no instituto do bem de família
Bem de família é instituto jurídico com raízes que remontam ao Direito Romano, mas cuja configuração moderna inspira-se no Homestead Exemption Act, do Estado do Texas, promulgado em 26 de janeiro de 1839. [06] Visa a proteger prédio destinado pelos cônjuges ou entidade familiar (cf. art. 1711, CC) ao seu exclusivo domicílio, mediante escritura pública ou testamento, resguardando-o de eventual penhora ou alienação. À instituição do bem de família disciplinada pelo Código Civil dá-se a denominação de voluntária, em contraposição ao bem de família legalmente constituído por força da Lei 8.009/90.
A impenhorabilidade do bem de família voluntário, instituído, conforme visto, por escritura pública ou testamento, é limitada, uma vez que, no teor do art. 1715, CC, fica o mesmo "isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio."
Em que pese a última exceção – execução por dívida que se origine de despesas de condomínio, em nítida tentativa (frustrada, como adiante veremos) de equilibrar o disposto no art. 1336, § 1º, CC –, mantém ainda o Código a norma do revogado diploma de 1916, qual seja a penhorabilidade do bem de família voluntário por dívidas advindas de tributos a ele relativos.
Ora, qual diferença ontológica entre o crédito do particular e o crédito fazendário estatal? Não são ambos originados de uma obrigação jurídica? Aos olhos do legislador pátrio não. Se uma pessoa contrai dívida com outra e cai em inadimplência, não se lhe pode penhorar o bem de família voluntariamente instituído. Ocorre que se o credor for o Estado, constituído o crédito pelo lançamento, a execução e a penhora são autorizados quando o sujeito passivo da relação tributária não pagar o tributo relativo ao mesmo bem. Notória discriminação, e, ao passo em que sustentamos que algumas sejam justas, esta é cristalinamente iníqua.
Invoca-se o princípio do interesse público, superior ao individual, para a permissão da penhora por parte da administração tributária. Aparentemente, a tese mostra-se acertada: um tributo não pago prejudicaria toda a coletividade, mormente os que honram seus compromissos tributários e aqueles mais necessitados, atendidos pela ação do Estado com os recursos gerados pela arrecadação pecuniária.
Cremos, sem embargo, tal argumento falacioso por dois capitais motivos.
O primeiro é que, se constitui uma verdade que seja, à primeira luz, do interesse geral da população – bem comum – ver os tributos pagos, para que, dessa arrecadação, haja reversão em benefício dos súditos, e também ao senso mediano de justiça repugna a inadimplência, a priori, especialmente a lesiva ao patrimônio público, i.e., de toda a coletividade, é inegável, entretanto, que haja outros direitos subjetivos igualmente cobertos pelo manto do interesse público. E o é o direito de moradia, objeto do instituto do bem de família, e protegido pela Constituição Federal em seu art. 6º. Se, em nome do interesse público de garantir ao cidadão o direito de moradia, inclusive por norma constitucional, exclui-se da possibilidade de penhora por dívidas contraídas perante particulares o bem de família voluntariamente constituído, por qual razão se há de invocar o mesmo interesse público, consubstanciado agora na pretensão do Estado de ver satisfeito crédito tributário, para entender lícita a execução quando o exeqüente é a Fazenda Pública? No conflito entre dois interesses públicos, deve-se, pelo princípio da concordância prática, fundamental na interpretação de comandos constitucionais [07], dar prioridade ao entendimento que, sem sacrificar norma alguma, estabeleça a primazia das linhas inspiradoras do texto e do sentido da Carta Magna. Assim é, que, debatendo-se o direito do Estado em penhorar o bem de família por dívidas tributárias, em um pólo, e o direito à moradia, tido por norma cogente e de ordem pública, de outro, parece-nos este quem deva ser priorizado.
Mais razão nos assiste pela vedação de que o particular, regra geral, penhore bem de família voluntário – e a satisfação dos créditos particulares também é um interesse público, pois a sociedade não aprovaria a proliferação da inadimplência. Impossível a penhora pelo particular – que seria um interesse público –, em função de proteção ao bem de família – também interesse público –, racional seria a impenhorabilidade pelo Estado até em dívidas tributárias – igualmente interesse público. Sacrifica-se um interesse – privado e também público pela repugnância social à proliferação da inadimplência e quebra da segurança jurídica –, qual seja o crédito particular, em nome de outro interesse – público –, o do direito constitucional à moradia, razão de ser do bem de família. Por que não, em nome do mesmo interesse público ao qual é sacrificado outro, sacrificar-se um terceiro, o do Estado reaver a dívida tributária pela penhora do bem? Na mente do Estado, parece que seus próprios direitos são absolutos, e nisso está a fumaça do totalitarismo...
Segundo argumento a desmontar a tese estatólatra é a permissão para a instituição do bem de família voluntário somente a quem tenha patrimônio para garantir débitos anteriores. Nisso, há uma possibilidade de satisfazer os posteriores, medida única, aliás, que alimenta a esperança dos credores particulares que não são condomínios. Dê-se tal válvula de escape à pretensão do Estado. Não conseguindo – eis que a dívida tributária de que falamos é posterior –, veja-se o Estado insatisfeito, como se vêem, outrossim, os particulares.
Estabelecendo diversamente ao que pensamos, o dispositivo do Código é francamente totalitário, pois diferencia injustamente as pretensões do Estado e dos particulares, e, no conflito entre o direito à moradia e o mero resgate de dúvidas tributárias, prefere o legislador estatólatra este último, rasgando a Constituição para garantir a sanha arrecadatória, da qual todos estamos já tão fartos!
Noção totalitária na usucapião
Consagra a Constituição Federal tradicional diretriz que proíbe a usucapião de imóveis públicos (cf. arts. 183, § 3º; 191, parágrafo único). O Código Civil, em atenção ao comando da Carta Política, faz o mesmo:
"Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião."
Já acenamos que nem todas as discriminações são injustas. A escolha de uma pessoa preparada intelectualmente – aferindo-se a capacidade por concurso público de provas e títulos, por exemplo –, em detrimento de outra, é uma discriminação justa. Também as idades mínimas para determinados cargos, constitucionalmente previstas, são legítimas (não por constarem da Constituição, eis que a lei positiva não tem o condão de legitimar erros e iniqüidades, mas por, em si, serem lícitas, serem proporcionais, razoáveis). Ricos e pobres, igualmente, sempre teremos – em que pese o compromisso de evitar uma distância entre eles que se revele iníqua –; patrões e empregados; professores e alunos; diferenças psicológicas e mesmo fisiológicas entre homens e mulheres etc. São o que os Papas denominaram desigualdade harmônica. [08]
Entendemos, contudo, que a desigualdade entre Estado e particular, no campo da usucapião, não é harmônica. Evidentemente, pela natureza e o fim a que se destinam os bens públicos – servir, teoricamente, à coletividade –, devem estes receber proteção especial, evitando-se, inclusive, a personalização da coisa pública e o ilegal favorecimento tipificado como ato de corrupção.
Entretanto, tal proteção especial não se deve crer absoluta, sob pena de termos os bens do Estado como intocáveis.
Torna-se a proibição da usucapião de bens públicos escandalosa quando assistimos, de outra sorte, a relativização crescente da propriedade privada: exigência de uma indeterminada e subjetiva função social a ser cumprida; índices de produtividade rural inalcançáveis, o que gera, em tese, a desapropriação para fins de reforma agrária – de índole socialista e confiscatória –; a substituição do verbete "ilimitado", que qualificava o domínio no Código de 1916, pelo "plena", na propriedade regulada pelo de 2002, em manobra fruto do desagrado do termo anteriormente utilizado aos ouvidos de quem combate a propriedade privada (sabotando o crescimento da Nação); a fragilização, na lei e nas decisões de alguns magistrados, da proteção ao direito do proprietário; as injustas aspirações do Estatuto da Cidade contra a propriedade urbana etc.
Levando-se em conta as várias espécies de usucapião hoje admitidas, não há porque, ainda que com restrições e regras especiais diferenciadoras, que protejam o bem público, não se admitir a aquisição deste pelo citado instituto. Ainda mais quando, para a proteção do domínio público, há as modernas ação civil pública e ação popular. Dormindo o Estado em não remover os que estão prestes a usucapir seus bens, inclusive ao deixar de, pelo Ministério Público ou demais entidades previstas na Lei 7.347/85, promover a ação civil pública; dormindo a sociedade, principal interessada no resguardo dos bens públicos, os quais devem ser aproveitados em seu benefício: o Direito não lhes socorra! Pode-se, outrossim, falar em renúncia tácita do Estado – protetor dos bens públicos – e da sociedade – titular dos mesmos – à propriedade, quando não manejasse os instrumentos judiciais postos à sua disposição.
Ao invés disso, cria a lei entraves desnecessários, revelando novamente o perfil totalitário de algumas normas em nosso Direito Civil (e, neste caso específico, também no Constitucional).
E a função social da propriedade? Só vale para o particular? Não contra o Estado? Desenvolvamos mais a resposta a tais indagações, exemplificando com a antiga usucapião de terras devolutas.
"Embora não mais previsto na Constituição, havia até recentemente o usucapião especial disciplinado pela Lei nº 6.969, de 10-12-81, que incidia sobre terras devolutas situadas na área rural, após o período de cinco anos de posse ininterrupta e sem oposição, além de outros requisitos anteriormente estabelecidos para o usucapião pro labore: morada e cultivo da terra com o próprio trabalho, inexistência de outro imóvel de que seja proprietário o interessado, área não superior a 25 ha.
A Constituição de 1988, lamentavelmente, proibiu qualquer tipo de usucapião, quer na zona urbana (art. 183, § 3º), quer na área rural (art. 191, parágrafo único), como o que revogou a Lei nº 6.969/81, na parte relativa aos bens públicos. Essa proibição constitui um retrocesso por retirar que cultiva a terra um dos instrumentos de acesso à propriedade pública, precisamente no momento em que se prestigia a função social da propriedade." [09]
Noutros termos, a função social da propriedade só vale se invocada contra o particular. O Estado, intocável, mesmo com terras improdutivas, não sofre sanção alguma por não observar a função social de seus bens. E se é imoral a proibição de usucapir bens públicos quaisquer, é ainda mais absurda a vedação de acesso, pela usucapião, de terras devolutas!
Se o particular é proprietário de terras sem destinação útil, contrariando assim o mandamento constitucional e ético de dar função social a elas, perde seu domínio para fins de reforma agrária (e os novos beneficiados, muitas vezes, produzem ainda menos do que os antigos donos expropriados). Às terras sem destinação definida, quando sejam do Estado, não se manda, em nossa totalitária legislação, o cumprimento da função social: mesmo improdutivas, não podem ser usucapidas.
Mais fácil para o Estado total, ao pretender assentar sem-terras, é desapropriar os bens imóveis dos particulares – com a produtividade medida por índices mais do que duvidosos do INCRA –, ao invés de abrir mão de seus próprios domínios sem utilidade – como as terras devolutas. Muito maior razão nos assiste se somarmos a esse fato o dado de que, nas desapropriações para reforma agrária (ou seria confisco?) os títulos de propriedade não passam aos assentados, permanecendo com o Estado, que a eles juntam os de seus outros domínios. Em contrapartida ao particular – cujos bens podem sofrer desapropriação e usucapião (até pelo Estado) –, os bens públicos só fazem aumentar, inflando o Estado – que não foi criado para ser proprietário.
Noção totalitária nas normas do Estatuto da Cidade
Pela Lei 10.257/01, a propriedade privada urbana sofreu duro golpe de caráter confiscatório e socialista, portanto totalitário. Por seu art. 5º, v.g., o Estado pode determinar "o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios" do solo urbano considerado especulativo.
Não condenamos o justo combate que se deve travar, sem tréguas, à especulação imobiliária, que tão graves problemas causa a todos. Sendo, entretanto, conceito indeterminado – ou determinado de modo amplíssimo, ensejando interpretações que coloquem várias situações diferentes entre si no bojo do instituto –, há o sério risco de ser atingido, a pretexto de combate à especulação, o indivíduo que é senhor de um terreno e espera sua valorização para pagar uma dívida, ou que aguarda seu filho casar para presenteá-lo com o mesmo: será obrigado a parcelar, edificar ou utilizar o dito terreno, mesmo que para isso não tenha recursos financeiros, sob pena de crescente aumento do IPTU. Além de caracterizar indevida intromissão do Estado nos negócios particulares, desrespeitando o princípio da subsidiariedade – o que é, notadamente, totalitarismo –, não se afasta o descontrole do Estado em arrecadar (e não dar uma contraprestação geral decente, aliás – mesmo que à espécie tributária "imposto" não esteja associado um labor estatal específico) – o que também caracteriza o totalitarismo.
Princípio norteador da lei referida é o de que o proprietário urbano é mau administrador, incapaz de gerir seus próprios negócios. Para "salvá-lo", surge o Estado, que, com sua "sabedoria", irá guiá-lo para a concretização do "bem comum". Não nos esquecemos que Hitler promoveu sua política de solução final da questão judaica em nome do que considerava bem comum. Também os ditadores comunistas e fascistas partiam da idéia de que o particular é incapaz e, por isso, o Estado deve assumir a gestão de seus atos, transformando o homem em autômato estatal. É a filosofia de Gramsci, com seu "Intelectual Coletivo", e, conforme apresentamos no proêmio deste ensaio, afigura-se medida tipicamente totalitária.
As punições no Estatuto previstas podem chegar à perda da propriedade para o Estado, sem justa e prévia indenização. Além do conceito totalitário de que o Estado é perfeito e excelente administrador dos negócios privados – quando na verdade até nos públicos muitas vezes se mostra incompetente –, há o de que é preciso, como pena ao cidadão que não se conforma aos arbitrários comandos estatais, retirar-lhe o domínio – o qual passa, "surpreendentemente" para o Estado, e não para outro cidadão honesto, probo, quiçá sem moradia. E assim, avolumando-se e agigantando-se o Leviatã, assenhora-se da propriedade, restringindo-a mais e mais. O papel do Estado não é ser proprietário. Pensam assim os comunistas!
Outras absurdas normas da Lei 10.257/01 são, por exemplo, a disciplina da indenização em caso de desapropriação (em seu art. 8º, § 2º, I, vemos que o valor da indenização é o da base de cálculo do IPTU, descontada a valorização decorrente de obras públicas, i.e., para o pagamento do tributo a ser pago pelo proprietário é maior do que o que receberia do Estado como indenização, se sofresse desapropriação), o direito de preempção (novamente a idéia de que o Estado está acima dos cidadãos de um modo absoluto, a pregação de que o Estado é tudo: o vendedor é obrigado a notificar a prefeitura de sua intenção de alienar o imóvel, que terá preferência de adquiri-lo; o vendedor, aliás, não poderá desistir do negócio, se já apresentada proposta de compra por terceiro diante da prefeitura, a qual terá, enfim, um prazo para se manifestar, o que gera não poucos problemas aos particulares), o dirigismo estatal contrário à valorização natural dos imóveis etc.