Com vistas à compreensão, acho melhor começar o relato pelo fim. Tive, recente, oportunidade de levantar, no processo fiscal, perante o Conselho de Contribuintes e Justiça Federal, o problema das provas obtidas por meios ilícitos. Não aquelas ilicitudes da violação de sigilo, tortura ou cárcere privado, mas, digamos, o afrontamento dos prazos processuais. Em concreto, enquanto, regra geral, a lei fixa vinte dias, o auditor impõe 24 horas, registrando-se até mesmo o exagero de exigir prazo imediato, isto é, o prazo nenhum.
Evidente que, numa fiscalização de rua (ICMS, IPI e II), quando o transportador é obrigado a conduzir a nota-fiscal junto com o produto, não tem cabimento estabelecer prazos que não os imediatos. Aliás, o correto seria lavrar o Termo de Ocorrência registrando que o produto encontra-se desacompanhado de nota-fiscal, se for o caso. Por outra, numa fiscalização sobre índices de produtividade, preços de mercado, comprovantes bancários e outras verificações de maior complexidade contábil, não há cabimento para o prazo de 24 horas ou, absurdo superlativo, para o prazo "imediato".
Fiquemos apenas na órbita do Imposto de Renda e de alguns tributos que adotam a processualística do IR. São eles: CSL, PIS, Cofins, CIDE, IOF e ITR. É que as respectivas leis, a exemplificar com a Cofins, determinam, com mínimas variações, sejam adotadas as normas processo-operacionais do Imposto de Renda:
Art. 10. [...]. Parágrafo único. A contribuição referida neste artigo aplicam-se as normas relativas ao processo administrativo fiscal de determinação e exigência de créditos tributários federais, bem como, subsidiariamente e no que couber, as disposições referentes ao imposto de renda, especialmente quanto a atraso de pagamento e quanto a penalidades. [Lei Complementar nº 70/1971]
Antes de 2001, o Imposto de Renda (Física, Jurídica e Fontes) operava com um prazo geral de vinte dias, art. 19 da Lei 3.470/1958. A redação primitiva era esta:
Art. 19. O processo de lançamento "ex-officio", será iniciado por despacho mandando intimar o interessado para, no prazo de 20 (vinte) dias, prestar esclarecimentos, quando necessários, ou para efetuar o recolhimento do impôsto devido, com o acréscimo da multa cabível.
Começaram a surgir problemas, prazos de mais e prazos de menos. Com vistas a estabelecer uma garantia ao contribuinte, a MP 2.158-35/2001 dispôs:
Art. 71. O art. 19 da Lei nº 3.470, de 28 de novembro de 1958, passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 19. O processo de lançamento de ofício será iniciado pela intimação ao sujeito passivo para, no prazo de vinte dias, apresentar as informações e documentos necessários ao procedimento fiscal, ou efetuar o recolhimento do crédito tributário constituído.
§ 1º Nas situações em que as informações e documentos solicitados digam respeito a fatos que devam estar registrados na escrituração contábil ou fiscal do sujeito passivo, ou em declarações apresentadas à administração tributária, o prazo a que se refere o caput será de cinco dias úteis. [MP nº 2.158-35, 24.8.2001] [Grifos deste autor].
Surgem, com a MP 2.158-35/2001, as seguintes situações quanto ao Imposto de Renda (Física, Jurídica e Fonte) e seus correlatos processuais (CSL, PIS, Cofins, CIDE, ISOF e ITR):
- Regra geral, 20 dias;
- Fatos que devam estar registrados na escrituração contábil ou fiscal ou em declarações apresentadas: cinco dias úteis.
O problema toma vulto, sobretudo, na fiscalização da pessoa física, quanto a depósitos bancários, dentre outros. Valioso esclarecer que a pessoa física não é obrigada a manter escrituração contábil ou fiscal, com exceção dos agricultores de grande porte e dos profissionais liberais que mantenham livro Caixa. Portanto, desobrigada de escrita, a pessoa física não pode ser acossada com o prazo de cinco dias úteis para apresentar justificações de fatos que não estejam obrigatoriamente em sua declaração de rendimentos. Na Declaração da pessoa física, registram-se os saldos anuais dos bens, iniciais e finais. Os valores, sobretudo suas origens e aplicações, de outros meses, não. Nem há espaço para tal. A regra há de ser os vinte dias. Intimar o pecuarista, que não esteja obrigado ao livro Caixa, a listar, nomear e comprovar bois, bodes, patos e perus? A quem os vendeu, de quem os comprou? Também vinte dias. No mínimo.
Mas a dificuldade não é apenas na órbita da pessoa física. Casos há, na Pessoa Jurídica, em que o auditor estabelece todo tipo de prazos: cinco dias, 72 horas, 48 horas e, pasme o leitor, o prazo imediato. Ora, se a lei positiva estabelece, com rigor, um prazo mínimo de cinco dias úteis, somente mediante a ilicitude de procedimento será possível usurpá-lo.
Este, pois, o tema deste artigo: a usurpação do prazo legal e suas conseqüências na formação das provas. Duas teorias:
- a do não-prejuízo, e o conseqüente aproveitamento;
- a dos meios ilícitos.
Um parêntesis: o leitor já recebeu uma intimação fiscal de prazo ilegal? Como administrou-a? Rastejando perante o servidor tributário ou descumprindo-a sob pesado risco de agravamento da penalidade e embaraço à ação fiscal? Na contestação da PFN, processo da Justiça Federal no Ceará nº 2004.81.00.021237-5, veio o "remédio": «Se os dois dias de prazo mostraram-se insuficientes, pedisse prorrogação!». Claro que o Magistrado o repeliu.
II - Da perda de bens e da liberdade
O Homem é, essencialmente, um ser proprietário, dono, senhor:
- seja de coisas, «só tenho as minhas coisas [01]» (os bens materiais ou imateriais), no verso belíssimo de Gerardo Mello Mourão;
- seja da vida, isto é, o corpo, os pés, chãos, a pisá-los livre.
Podemos dizer, com algum exagero, que no plano do ser, as ações todas são possessórias: o habeas-corpus, a garantir o corpo, o ir e vir; e o mandado de segurança, em amplo sentido, a garantir coisas. Afinal, a Constituição de 1988 é essencialmente patrimonialista: propriedade privada, herança, livre iniciativa, legitimidade do lucro, dentre outras.
Não há, na prática, fiscalização orientadora, como, digamos, o técnico da Ematerce que vai ao sitiante a orientá-lo como obter mais leite, mais galinhas, mais suínos, mais canas, mais pinga e rapaduras. Nem o agente de saúde que, de casa em casa, orienta contra a verminose e a mortalidade infantil. O fiscal, não! Fiscalização à porta, caricatamente, é sinônimo de perda de bens (tributos, com pesadas multas), e de perda da liberdade, como conseqüência da representação criminal ao Ministério Público (Lei nº 9.430, art. 83, Lei 9.430/1996). Pior, as estatísticas de avaliação dos servidores do Fisco (art. 37 da CF) dão-se:
- pelos autos lavrados: quando mais, melhor;
- pelos valores infligidos: quanto maiores, mais eficiência.
Sem esquecer que as estatísticas do administrador tributário federal (SRF) bradam aos céus, todos os meses, os recordes de arrecadação, o incremento dos autos de infração e dos quantitativos das multas.
Um segundo parêntesis: é de praxe que os servidores do Fisco, federais, estaduais e municipais dirijam-se ao administrado sob ameaça. Qualquer pedido de esclarecimento traz, indefectível, o «sob as penas da lei», quando não, de modo expresso, a transcrição de dispositivos penais, ameaçantes. Evidente que a postura, colonial e gratuita, há de mudar, vide Lei do Processo Administrativo Federal que, em seu artigo 3º, menciona expressamente a garantia do tratamento respeitoso ao administrado.
Em tempo: fique muito claro que os auditores, como pessoas, não são o demônio. Pelo contrário, raras exceções, cordatos e educados. Mas o sistema, de herança colonial, é demoníaco. Por conta, ao que parece, de uma "arrogância" que vem de séculos, muito bem expressa nos papéis de trabalho em que a ameaça é uma constante.
O contribuinte não pode esquecer que, o fiscal à porta, o sucesso deste dá-se pelo exato tamanho da perda patrimonial que há de sofrer; também pelo prazo mais longo que há de purgar de cárcere. Quanto mais, melhor. Na avaliação funcional do servidor. Isto é real, é real até demais.
Contudo, não se pode esquecer que o «devido processo legal» permeia por inteiro toda a Constituição de 1988. Como se fosse insuficiente essa garantia sistêmica, os bens e a liberdade receberam uma proteção adicional:
Art. 5º [...]
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
O inciso LIV diz, em linguagem muito clara: se for para mandar prender ou tomar os bens, atenção, cumpram-se as regras do devido processo legal. Mais à frente, no inciso LVI, do mesmo art. 5º, a Constituição manda repelir as provas obtidas por meios ilícitos:
Art. 5º [...]
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
Em conclusão, ante os incisos LIV e LVI do art. 5º, no caso de perda de bens ou da liberdade:
- o due process of law, de com
- a repulsa às provas obtidas por meios ilícitos.
Seriam ilícitos os meios de prova obtida com flagrante violação do prazo processual? Examinemos, antes de concluir, a teoria do não-prejuízo.
III - Da teoria do não-prejuízo
O Código do Processo Penal (perda de liberdade) e o PAF - Processo Administrativo Fiscal (perda dos bens) são anteriores à Constituição de 1988, e por isto mesmo, não levam em conta os princípios dos incisos LIV e LVI, do seu artigo 5º. O entendimento, por sedimentação de uso, na cabeça de todos nós, é que as ilicitudes processuais só influem no desfecho da causa se comprovado o prejuízo à parte que o alegar. Se não houver prejuízo, tudo bem, faz-se o «aproveitamento». Vejamos:
- Código do Processo Penal: Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. [Lei 3.689/1941]
- PAF - Procedimento Administrativo Fiscal: Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior [02] não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. [Decreto nº. 70.235/1972]
Evidente que, depois da Carta de 1988, os artigos aqui transcritos só podem ser lidos, entendidos e aplicados com as ressalvas dos incisos LIV e LVI. Insuficiente, pois, a demonstração do não-prejuízo. Não será possível tomar os bens ou meter a ferros, senão sob o devido processo legal e sob o repúdio às provas obtidas por meios ilícitos. Vale mencionar que a Lei do Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/1999), sete anos após a CF, atualiza o entendimento vencido do CPC e PAF, em estrita consonância com o comando constitucional. Uma questão de princípios, é claro; dentre eles, o da moralidade. Como justificar um Estado descumpridor da Lei?
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. [Lei do Processo Administrativo Federal]
IV - Da teoria do aproveitamento
A teoria dos frutos envenenados da árvore venenosa é muito recente, oriunda do Direito Americano. Viemos, em nossas origens agrárias, Brasil, do "aproveitamento". O suíno entrou de roçado adentro e mordeu o jerimum? Qual é o problema? Afinal, o porco também é "de casa"! Com uma faquinha bem amolada, rapidamente cortávamos o pedaço mordido (jogando ao porco, ali perto, muito aborrecido com a expulsão da horta, coronche-coronche!); e o restante, é claro, ia para a panela, ou, quem sabe, para o mercado. Claro que isto mudou. Ai do sitiante que levar à feira produtos da boca do suíno. Sobretudo depois que a ciência (Pasteur) começou a dissertar sobre bactérias, contaminação alimentar, aflotoxinas, fungos, bolores, tenia suis, botulismo, cisticercose e outros males. Higiene do corpo, só isto.
O problema é que a coisa permanece em nossas cabeças! Cai uma castanha ao chão, rapidamente apanhamo-la; pior, esfregamo-la na perna da calça, e vapt! goela adentro, com pinga ou a seco. No campo do Direito, é muito "normal" aceitar o "aproveitamento" da prova ilícita: «Afinal, era mesmo verdade. Culpado!». Não há de ser por conta do quantitativo de prejuízo sofrido ou não pelo administrado, tal como está na legislação vencida, mas pela repulsa mesma que o ato ilícito há de receber. Marco civilizatório, portanto, repelir o jerimum mordido, ainda que o suíno esteja a gozar de ótima saúde; como também, marco civilizatório rechaçar o ato ilícito como meio de prova. Tanto mais grave, art. 5º, incisos LIV e LVI, se for para tomar os bens e mandar encarcerar.
V - Da ilicitude da usurpação de prazo
No exemplo dado, o servidor público sabe que o prazo legal é cinco dias úteis. Usurpa-o, estabelecendo dois dias, ou até, absurdo dos absurdos, prazo "imediato". Teria o servidor cometido algum ilícito? Sem dúvida. Vejamo-lo:
Art. 316 - [...]
Excesso de exação
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. [Código Penal Brasileiro]
Não basta, na configuração do excesso de exação, que o tributo seja indevido. Ainda que devido, o agente não pode empregar meio vexatório em sua cobrança.
Vexatório? Sim, isto mesmo. Tudo a ver com o calendário: horas, dias, meses, anos. Afinal, há de se entender por «processo» algo que se liga inexoravelmente ao tempo, ao movimento de rotação (e translação também) deste planeta: o dia de 24 horas e os anos de 365 dias, com um de 366 a cada quatro. Evidente: se a lei garante um mínimo de cinco dias úteis, impor prazo menor implica ilicitude.
A usurpação de prazo seria também um processo gravoso, além de vexatório? Por certo! O vexatório, no sentido do vexame mesmo, da humilhação (vergonha) de exigir algo de uma forma que lei reputa impossível; o gravoso porque elege uma via mais difícil de alcançar, o curtíssimo prazo em vez do prazo normal.
VI - Da teoria do terror paralisante
Entre as muitas teorias, mais esta: o terror paralisante de que se toma o administrado ante o vexatório de um prazo absurdo. Realmente, como atender em 24 horas uma tarefa de semanas? Ainda que o auditor só retorno no ano seguinte — e há casos de prazo ultra-exíguo, mas com retorno só depois de muitos dias —, ainda assim, não se alegue que o administrado não teria sofrido prejuízo, no quesito da defesa, porque, entre uma visita e outra, muitos dias foram passados. É que o administrado, aterrorizado, queda-se em desespero, sem forças para agir, o que implica perda real às demonstrações que havia, no seu interesse, de fazê-las.
Sim, até mesmo no campo médico, a incontinência urinária, o desarranjo intestinal, o temido "baticum" no peito (arritmia cardíaca), a zonzeira de juízo, senão o enfarte, a morte. Dizem os antigos que esse típico terror das impossibilidades é que impede o pássaro, ante súbita aparição do predador, de voar bem para longe. Claro que suas asas estão intactas, basta-lhe um pequeno salto para sumir no horizonte, mas, siderado pelo medo, não sai do canto. O mesmo exemplo do cidadão atacado nas ruas: a paralisia. Ou o aluno, que sabe a lição de cor e salteado, mas acossado pelo professor feroz, branco total, erra todas as repostas, senão tartamudo, não diz palavra.
Em conclusão, se há uma perda, inclusive da saúde, muito evidente que o instituto da ampla defesa também foi atingido, motivo suficiente, para, nos termos do art. 59 do PAF, Decreto 70.235, clamar pela nulidade.
VII - No âmbito judicial
Talvez pela vez primeira esteja-se levantando, no processo fiscal, o tema da usurpação de prazos praticada pelo Estado. Recurso da lavra deste autor, de nº 141231, 5ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, o argumento foi prontamente repelido à tese do não-prejuízo. Evidente que o Judiciário há de ser chamado a se manifestar, que, aliás já se manifestou em ação também deste autor, processo nº 2004.81.00.021237-5, 8ª Vara Federal do Ceará, em que S. Exª, o magistrado Ricardo Porto, processualista dos mais autorizados, reconheceu que o prazo de dois dias, em vez de cindo dias úteis, amesquinha o princípio do devido processo legal. Determinou, cautelarmente, a suspensão da cobrança. Uma pena que ambos, o processo do Conselho Contribuintes e o da Justiça Federal, ainda não estejam de inteiro teor na www.
VIII - Conclusão
Se os prazos estão na lei, por certo, é para serem respeitados. O prejuízo de sua violação dá-se no campo mesmo da ilicitude, contra todo o organismo social, e não apenas contra o administrado. Sim, nas Constituições anteriores, que nada diziam sobre as provas obtidas por meios ilícitos, vá lá que fosse válida a teoria do "aproveitamento". Agora, não. Deixou de ser! O dano causado não atinge apenas a parte prejudicada, mas a todos, naquela amplitude que a Carta refere como «sociedade justa», vide seu artigo 3º, combinado com o Preâmbulo e os princípios da moralidade da coisa pública (art. 37).
Não será fácil convencer os adeptos do «aproveitamento», tal como permanece no direito positivo, CPP e PAF. Mas, de tanto bater, pedra dura em água mole, quem sabe, resolvamos lavar as mãos antes do almoço e banharmo-nos ao deitar. Sim, repelir, com grande nojo, a violação é, antes de mais nada, uma questão de higiene. Do espírito. Só isto.
Notas
01 Gerardo de Mello Mourão, Cantor de Cântaros, poema de abertura de Peripécia de Gerardo: «E era uma vez/ o teu cantor:/ quem sabe deste infante?// a coronha do rifle/ o percorrido mapa/ e um promontório de ouro/ — ó musgos de Isabela —/ e esses musgos de fêmea/ são coisa minha/ só tenho as minhas coisas,/ e as minhas coisas são/ o cavalo a égua o touro/ o bode o rifle esta dama de copas/ este gibão de couro/ e a rosa que te colho:// essas coisas trabalho/ e também a viola e o mapa-múndi».
02 Artigo 59: atos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa