1. INTRODUÇÃO
O direito eleitoral precisa dialogar mais com o direito penal para aprimorar sua dogmática e fazer a crítica de sua jurisprudência (destacadamente do TSE), formada, muitas vezes, sem assento no direito positivo e sem lastro adequado de técnica juspenal.
São muitos os temas que podem resultar em frutíferos diálogos entre o direito eleitoral e o direito penal, dentre eles, para os fins a que propostos no presente artigo, os efeitos da prescrição penal, depois do trânsito em julgado da condenação, sobre a inelegibilidade.
Embora, atualmente, seja reconhecido com entendimento sumulado pelo Tribunal Superior Eleitoral de que o reconhecimento da prescrição da pretensão executória da pena pela Justiça Comum não retira a inelegibilidade, por ser efeito secundário da condenação, acredita-se que este entendimento encontra-se em dissonância com a exegese extraída da dialogação entre o direito eleitoral e o direito penal.
Assim, necessário se faz a imperiosa dialogação entre o direito eleitoral e o direito penal, no intuito de que as decisões tomadas com base neste assunto sejam tomadas levando em consideração a hermenêutica jurídica correta, adequada, evitando-se, pois, decisões injustas, em total afronta ao direito fundamental de cidadania, de voto e de candidatura, com acolhimento constitucional.
Deste modo, com o artigo proposto, intenciona-se refletir e analisar o referido tema que se revela problema recorrente constatado em inúmeros processos de registro de candidatura em todo o País. É tema carente de detida reflexão juspenal e suas consequências sobre o direito eleitoral, e, sobretudo, sobre a dogmática dos direitos fundamentais, e, notadamente, sobre a efetividade dos direitos políticos fundamentais de voto e de candidatura.
Tratar-se-á, então, da prescrição penal executória e suas consequências sobre o direito de candidatura, com a diferença que se estabeleceu na jurisprudência eleitoral sobre os efeitos que se reconhecem na prescrição, antes ou depois do trânsito em julgado. Antes do trânsito: a prescrição da pretensão de punir = extinção de todos os efeitos, inclusive a inelegibilidade; depois do trânsito, a prescrição da pretensão executória da pena = somente alguns efeitos, permanecendo a inelegibilidade.
Assim, para que a pesquisa fosse desenvolvida, sob o aspecto metodológico, utilizou-se a pesquisa descritiva através do procedimento bibliográfico ou teórico, com apoio no método hipotético-dedutivo, sendo a conclusão retirada através da bibliografia e artigos trazidos ao debate por vários estudiosos sobre o tema que demonstram a realidade estudada, os quais servirão de esteio a conclusão do presente trabalho, colaborando para a pesquisa o estudo hermenêutico.
2. DESENVOLVIMENTO
Para Vera Regina Pereira de Andrade (1996. p. 18):
A dogmática jurídica [...] se identifica com a ideia de ciência do Direito que, tendo por objeto o direito positivo vigente em um dado tempo e espaço e por tarefa metódica (imanente) a ‘construção’ de um ‘sistema’ de conceitos elaborados a partir da ‘interpretação’ do material normativo, segundo procedimentos intelectuais (lógico-formais) de coerência interna, tem por finalidade ser útil à vida, isto é, à aplicação do Direito. Desta forma, na sua tarefa de elaboração técnico-jurídica do Direito vigente a dogmática, partindo da interpretação das normas jurídicas produzidas pelo legislador e explicando-as em sua conexão interna, desenvolve um sistema de teorias e conceitos que, resultando congruente com as normas, teria a função de garantir a maior uniformização e previsibilidade das decisões judiciais e, consequentemente, uma aplicação igualitária (decisões iguais para casos iguais) do Direito que, subtraída à arbitrariedade, garanta essencialmente a segurança jurídica.
É nesse aprimoramento da dogmática que deve e precisa o direito eleitoral dialogar mais com o direito penal, haja vista, muitas vezes, decisões judiciais (notadamente, no âmbito do Tribunal Superior Eleitoral – TSE, instância última que julga em matéria eleitoral) sem assento no direito positivo e sem lastro adequado da técnica juspenal.
Dentre os temas que pode resultar em frutíferos diálogos entre esses dois ramos do direito encontra-se, em papel de destaque, os efeitos da prescrição da pretensão executória da pena sobre a inelegibilidade.
Daí que, de início, pontual se faz a diferença conceitual entre prescrição da “pretensão punitiva” e da “pretensão executória” que é bem exposta no livro clássico de Damásio de Jesus (1999. p. 23):
Na prescrição da pretensão punitiva, impropriamente denominada ‘prescrição da ação’, a passagem do tempo sem o seu exercício faz com que o Estado perca o poder-dever de punir no que tange à pretensão (punitiva) de o Poder Judiciário apreciar a lide surgida com a prática da infração penal e aplicar a sanção respectiva. Titular do direito concreto de punir, o Estado o exerce por intermédio da ação penal, que tem por objeto direto a exigência de julgamento da própria pretensão punitiva e por objeto mediato a aplicação da sanção penal. Com o decurso do tempo sem o seu exercício, o Estado vê extinta a punibilidade e, por consequência, perde o direito de ver satisfeitos aqueles dois objetos do processo”. Com o trânsito em julgado da sentença condenatória, o direito de punir concreto se transforma em jus executionis: o Estado adquire o poder-dever de impor concretamente a sanção imposta ao autor da infração penal pelo Poder Judiciário. Pelo decurso do tempo o Estado perde esse poder-dever, i.e., perde o direito de exercer a pretensão executória. Daí falar-se em prescrição da pretensão executória, impropriamente chamada ‘prescrição da pena’ e ‘prescrição da condenação.
A partir da referida distinção das espécies de prescrição, como irá se demonstrar, o TSE entende, inclusive, com entendimento sumulado sobre o assunto, Súmula 59, que apenas a prescrição da pretensão punitiva tem o condão de retirar a inelegibilidade, mas não a prescrição da pretensão executória da pena, eis que nesta espécie de prescrição, segundo entendimento sumulado, permanece como efeito secundário da condenação a inelegibilidade.
Ocorre que tal entendimento formalizado através do precedente paradigma do TSE, Respe 23.851, de 17.03.2005, conforme pontuado pelo eleitoralista Ruy Samuel Espíndola (Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 43, n. 141, 2016. Disponível em: <http://www.ajuris.org.br/OJS2/index.php/REVAJURIS/article/view/692>. Acesso em: 11 de abril de 2018), tem revelado diversos problemas, eis que:
Esse tema revela problema recorrente constatado em inúmeros processos de registro de candidatura em todo o País. É tema carente de detida reflexão juspenal e suas consequências sobre o direito eleitoral, e, sobretudo, sobre a dogmática dos direitos fundamentais, e, notadamente, sobre a efetividade dos direitos políticos fundamentais de voto e de candidatura.
Assim, imprescindível que há de se evoluir para o entendimento de que qualquer tipo de prescrição leva à extinção do efeito inelegibilidade, tudo conforme exegese conferida pela lei penal, para que o erro jurisprudencial consolidado no TSE seja evidentemente corrigido, para fim de se ajustar a correta interpretação da lei com a prolação de decisões justas e condizentes com o direito positivo.
O TSE parte de dois equívocos para se chegar ao entendimento atualmente sumulado. O primeiro ao considerar inelegibilidade como efeito secundário da condenação. O segundo, por sua vez, ao entender que somente a prescrição do direito de punir extingue todos os efeitos da condenação, inclusive a inelegibilidade. E é nesse equívoco de dogmática juspenal que o doutrinador Ricardo Antunes Andreucci (1989. p. 18-21) assim disserta:
A jurisprudência registra hipóteses [...], demonstrando que nem sempre as lacunas e antinomias são solucionadas com atendimento ao princípio da legalidade, porque, muitas vezes, termina-se criando situações nas quais se amplia o âmbito punitivo para além da mera descrição legal” (p. 18). “A lacuna, nestes termos, e nestes limites, operaria para além da reserva legal, não sendo solvida em benefício do acusado, mas em seu detrimento, criando limitações de direitos não previstas previamente em lei” (p. 20). “[...] as opções surgem sobre um hiato, sem que de modo direto, venham justificadas pela lei ou pelo conjunto do ordenamento jurídico, sendo capazes de ensejar a majoração das sanções [...], sem correspondência, pela ausência de previsão específica, ao dogma da nulla poena sine lege.
No mesmo pensamento acima esposado, é a crítica e preocupação do doutrinador Guilherme Bohrer Paim (2016. p. 23-24):
É pertinente que se assinale que, no direito eleitoral, a insegurança é tanta que não se admira que haja, até mesmo, desconhecimento de qual regra é válida, o que gera uma falta de intelegibilidade do ordenamento jurídico, retirando do Direito a sua função de orientação. [...]. É importante, para a segurança jurídica, a existência de uma doutrina sólida, de profissionais do Direito que tornem mais claras as previsões legislativas e que, por sua postura crítica, diminuam o risco de arbitrariedades do julgador. [...]. A dogmática contribui com a segurança jurídica. Quanto menos desenvolvida for a doutrina sobre determinado tema, maiores serão os riscos de decisões imprevisíveis, dependentes de fatos incontroláveis, visto que, quando não há uma dogmática precisa e coerente, a tendência é a de que haja uma resolução caso a caso de forma desconexa, muitas vezes, de forma contraditória, mitigando a segurança jurídica, a previsibilidade e a estabilidade
Ora, a lei penal ou a lei eleitoral não prescrevem, de forma expressa, que a inelegibilidade é efeito secundário da condenação criminal, ou afirmam que ela subsiste depois de reconhecida a prescrição, seja do direito de punir, seja do direito de executar a pena. Como um mantra, sem detida e acurada análise do direito positivo e da dogmática jurídica, têm sido repetidas as premissas equivocadas do Respe 23.851, mesmo depois da radical alteração sofrida pelo instituto da inelegibilidade com a LC 135, de 04.06.2010.
No sentido ora exposto, são as normas da legislação criminal que regraram a condenação penal e os seus efeitos, assim como a prescrição da punibilidade – antes da sentença penal recorrível e depois da sentença penal transitada em julgado –, tanto no Código Penal quanto no Código de Processo Penal e na Lei de Execução Penal, e na Lei de Inelegibilidades e na Constituição da República.
Desta forma, imperioso registrar que o precedente do qual se originaram as demais decisões judiciais até a edição da Súmula 59, no âmbito do TSE sobre o assunto, não se sustenta no direito positivo e cria efeito não previsto em lei, em decisão majoritária congressual, atuando o TSE como legislador positivo, o que é vedado no ordenamento jurídico, devendo, pois, ser revisto, sob pena de se criar uma marcha insana em defesa do moralismo eleitoral, com a instauração de uma democracia sem votos, sem eleitor e pautada, única e exclusivamente, em decisões judiciais.
O tema do crime, da pena e de seus efeitos deve sempre estar sob reserva de lei, reserva de parlamento, como garantia fundamental penal (art. 5º, XXXIX, da CF). E, no caso da inelegibilidade, sob reserva de lei qualificada (art. 14, § 9º, da CF). Deve estar previsto expressamente na lei os efeitos da condenação que se preservam após a extinção da pena. E a norma heterotópica penal do art. 1º, I, letra e, da LC 64/1990 não estabeleceu que, não cumprida a pena, haverá efeito de 8 anos após a data do reconhecimento da prescrição da pretensão executória.
Em matéria eleitoral é possível se referir a um princípio de reserva parlamentar. A Constituição expressamente se refere à reserva de lei complementar para o estabelecimento de hipóteses de inelegibilidade (art. 14, § 9º). A legitimidade para a restrição de direitos – direitos políticos, como a elegibilidade está, por força do princípio do Estado de Direito, no órgão representativo. Assim, apenas e tão somente o parlamento pode ditar normas sobre a disputa eleitoral.
Joel J. Cândido (2016. p. 120) corrobora a ideia de que não há nenhuma previsão expressa da inelegibilidade, em caso de prescrição da pretensão executória da pena, como efeito secundário da condenação:
Prescrição da pretensão executória – Antes do advento da Súmula nº 9 do TSE, a prescrição da pretensão executória não impedia a inelegibilidade de que cogita esta alínea e. Vigente a Súmula nº 9, como a extinção da pena impede a suspensão dos direitos políticos (que é o antecedente), inviabiliza, com muito mais razão, a inelegibilidade aqui cogitada (que é consequente).
Mais a mais, esta inelegibilidade da alínea e pressupõe o cumprimento da pena, o que não ocorre na prescrição da pretensão executória. E por fim, pela redação daquele édito pretoriano se vê que para a suspensão dos direitos políticos e inelegibilidade é irrelevante que permaneçam, na prescrição executória, os efeitos secundários da condenação.
Clarividente, portanto, a inexistência de regra positivada pelo legislador penal ou eleitoral que sustente o efeito de inelegibilidade mesmo após a prescrição executória da pena, conforme se sustenta a interpretação errônea dada matéria pelo Tribunal Superior Eleitoral.
E para iluminar toda a crítica tecida ao entendimento consolidado do TSE, além de toda a doutrina acima especificada, há de se trazer à baila o seguinte julgado do mesmo TSE sobre o assunto, bem como o julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em casos concretos:
Registro. Eleições 2002. Recursos recebidos como ordinários. Impugnação. Ilegitimidade ad causam de partido coligado para desencadear processo de impugnação de registro de candidatura. Recurso do partido não conhecido.
Recurso do candidato. Deputado federal. Inelegibilidade - art. 12, I, e, da LC n2 64/90 – reconhecida de ofício pela Corte Regional (art. 41 da Resolução TSE n2 20.993/2002). Trânsito em julgado para o Ministério Público. Prescrita a execução da pena antes do início de seu cumprimento, não há falar na inelegibilidade a que se refere a letra e do inciso I do art. 12 da LC n a 64/90.
A decretação da prescrição tem efeitos imediatos e repercute no processo de registro de candidatura em curso. Provimento.
(Ac. de 03.09.2002 no REspe 19.960, Rel. Min. Luiz Carlos Madeira)
Recurso eleitoral. Registro de candidatura. Eleições 2008. Deferimento. Consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal, somente diante de sentenças condenatórias transitadas em julgado torna-se possível o indeferimento de pedidos de registro de candidatura. Ocorrência de extinção de punibilidade. A prescrição, seja da pretensão punitiva, seja da pretensão executória, é causa extintiva da punibilidade, consoante expresso no art. 107, IV, do Código Penal. A reabilitação alcança tão-somente as penas e os efeitos decorrentes do art. 92 do Código Penal. [...]”
(RE 3940, Araguari/MG, Acórdão nº 3233, de 03.09.2008, Rel. Renato Martins Prates).
Ora, continua a ser vedado ao juiz, em um Estado Democrático de Direito, inovar na ordem jurídica sem fundamento majoritário, sob pena de usurpar a competência própria dos demais poderes estatais. A decisão judicial deve se reportar a um texto normativo compreendido no sistema no qual se insere, tendo a Constituição em seu cimo hierárquico.
Assim, tem-se que o princípio constitucional da separação de poderes e a garantia fundamental da legalidade devem inibir qualquer ação elastecedora do moralismo hermenêutico que procura corrigir decisão do legislador, elegendo critérios “morais”, extradireito positivo, para alargar a sua vontade ou mesma negá-la, eis que diante da lei positiva, penal e eleitoral, tal comportamento hermenêutico em matéria restritiva ao jus honorum não respeita os limites da atividade judicial e o círculo de garantias fundamentais em jogo, especialmente a dos direitos políticos fundamentais no que toca à liberdade de candidatura.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente dissertação apresentou, como forma de analisar e refletir, o atual entendimento sumulado do Tribunal Superior Eleitoral sobre a temática da prescrição da pretensão executória da pena e sua aplicação como efeito secundário da condenação, não tendo, pois, o condão de excluir a inelegibilidade como elemento impeditivo da capacidade eleitoral passiva.
Mostrou-se ao longo do referido artigo várias posições doutrinárias e jurisprudenciais a respeito do aludido tema que, embora não conste do anais judiciários como tema recorrente no cenário eleitoral, tem se constatado tal problemática em inúmeros processos de registro de candidatura em todo o País, eis que se constitui em tema carente de detida reflexão juspenal e suas consequências sobre o direito eleitoral, em afronta aos dos direitos fundamentais, e, notadamente, sobre a efetividade dos direitos políticos fundamentais de voto e de candidatura e do próprio Estado Democrático de Direito.
Ainda, como forma de enrobustecer o vasto campo de que a prescrição da pretensão da pena, seja de que espécie for, é efeito primário e, portanto, exclui a inelegibilidade como efeito da condenação, não podendo haver interpretação restritiva onde a lei não o faz, notadamente, tratando-se de direitos políticos, mostrou-se as posições de vários doutrinadores e decisões de Tribunais Regionais Eleitorais e do próprio Tribunal Superior Eleitoral para dar guarida ao ponto de vista esposado.
O precedente Respe 23.851/05, do qual se originou a Súmula 59 do TSE, editada em 28 de junho de 2016, deve ser afastado quando aportar no TSE caso próprio para overruling, e em seu lugar deverá ficar estabelecido, para o tema, que a inelegibilidade é efeito primário da condenação, e não secundário; que a prescrição, qualquer que seja – a da pretensão punitiva ou da pretensão executória –, é prescrição da punibilidade; portanto, extingue a inelegibilidade como efeito da condenação; que a tese jurisprudencial do TSE de que a prescrição da pena faz subsistir a inelegibilidade não encontra amparo nas regras positivas juseleitorais ou juspenais e nem mesmo em qualquer outro campo normativo da ordem jurídica vigente.
Assim, será razoável que se garanta no plano dos direitos fundamentais políticos a sua máxima efetividade (do direito de voto e de candidatura), para que seja possível a existência de uma sociedade democrática que queira respeitar um sistema de garantias fundamentais que impeça o arbítrio, seja do legislador, seja do juiz.
REFERÊNCIAS
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmática jurídica: escorço de sua configuração e identidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. p. 105.
ANDREUCCI, Ricardo Antunes. Direito penal e criação judicial. São Paulo, 1989. p. 18-21
CÂNDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. 16. ed. São Paulo: Edipro, 2016. p. 630.
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Prescrição da pena criminal e inelegibilidade: Temas inexplorados e futuros overruling’s na jurisprudência do TSE. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 43, n. 141, 2016.Disponível em: <http://www.ajuris.org.br/OJS2/index.php/REVAJURIS/article/view/692>. Acesso em: 11 de abril de 2018.
JESUS, Damásio de. Prescrição penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 150.
PAIM, Bohrer Guilherme. Direito eleitoral e segurança jurídica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p. 23-24.