O Código Civil de 2002 não disciplina a cessão de posição contratual, na linha do Código Civil de 1916. Em que pese cuidar-se de transmissão das obrigações, regulamentou a cessão de crédito (arts. 286 e segs.) e a assunção de dívida (arts. 299 e segs.), mas não contemplou o instituto jurídico em questão.
A transferência do crédito e do débito é construção do direito moderno, que se afasta do direito romano, em que a obrigação conhecia cunho personalista. Visa o instituto atender à vida econômica, dando tegumento jurídico ao fato econômico. Por isso a disciplina da cessão de crédito e da assunção de dívida, e a necessidade de se considerar o contrato como valor econômico, a permitir que uma das partes tenha sua posição contratual assumida por terceiro, operando-se a substituição de um dos contratantes por outra pessoa, que assumo sua posição no contrato. Com a cessão da posição contratual a operação se faz em um único ajuste, com a cessão do crédito e das obrigações do contratante, que é substituído.
No direito anterior, CARLOS ALBERTO MOTA PINTO esclarecia que se cuidava de transferência ex contractu da posição contratual de uma das partes para terceiro com o consentimento do outro contraente e que, em pese não fosse objeto de regulamentação geral, entendia que era de se reconhecer a existência da cessão do contrato, em que pese o silêncio da lei. (Cessão de Contrato, pág. 431)
Também ORLANDO GOMES ensinava que são três as figuras necessárias à sua realização: o cedente, o cessionário e o cedido. O cedente é o contratante originário que transfere para terceiro a sua posição contratual; o cessionário é quem substitui o contratante originário; a outra parte, que se conserva na relação contratual, cujo consentimento é indispensável, e que pode ser designada como contratante cedido. (Contratos, pág,. 142, nº 108)
Como encarece CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, a cessão de posição contatual é dirigida “à circulação da relação contratual, isto é, à transferência ex negocio por uma das partes contratuais (cedente), com o consentimento do outro contraente (cedido) para um terceiro (cessionário) do complexo de posições ativas e passivas criados por um contrato”. (Cessão de Contrato, pág. 60)
No direito português tem previsão no art. 424º do Código Civil, que admite a solução nos contratos de prestações recíprocas, e assegura a qualquer das partes de transferir a terceiro a sua posição contratual, desde que o outro contraente, antes ou depois da celebração do contrato, consinta na transmissão. Se o consentimento do outro contraente for anterior à cessão, está só produz efeitos a partir de sua notificação ou reconhecimento.
Comentando o dispositivo legal do direito português PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA ensinam que se utiliza a terminologia cessão de contrato ou assunção de contrato, também, não se confundindo com a cessão ou transmissão dos créditos ou das dívidas, porque “tem por seu conteúdo a totalidade da posição contratual, no seu conjunto de direitos e obrigações“. (Código Civil Anotado, pág. 400)
A cessão da posição contratual reclama a existência de dois contratos: o contrato-base e o contrato-instrumento da cessão. Este é o que é utilizado para que se opere a transmissão de uma das posições derivadas do contrato-base, envolvendo três sujeitos: o contratante que transmite a sua posição (cedente), o terceiro que adquire a posição transmitida (cessionário) e a contraparte do cedente no contrato originário, que passa a ser a contraparte do cessionário (contraente cedido, ou, simplesmente, cedido). “A relação contratual que tinha como um dos titulares o cedente é a mesma de que passa a ser sujeito, após o novo negócio, o cessionário”. (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil cit., pág. 400)
JOSÉ DE MATOS ANTUNES VARELA no estudo da transmissão das obrigações adverte que “o fenômeno da transmissão dos direitos de créditos e obrigações, por meio de negócios entre vivos, pode ainda revestir uma outra forma, de sentido mais amplo do que qualquer das analisadas nas seccões precedentes”. (Das Obrigações em Geral, v. II, pág. 381)
Depois de passar em revista a evolução ocorrida até a sua consagração legislativa, observa que a figura era desconhecida do Código Civil de Portugal de 1867 como figura de caráter geral, o jurista observa que o dogma da intransmissibilidade das obrigações só foi vencida pelo Código Civil francês, que o consagra (arts. 1689 e segs.), mas era completamente omisso quanto à transmissão das dívidas. Já a assunção de dívida só aparece legislativamente reconhecida no Código Civil alemão (§§ 414 e segs.). A cessão da posição contratual é o último passo da escalada, encontrando assento legislativo no Código italiano de 1942 (arts. 1406 e segs.) E enfatiza que a permissão da transferência de todos os direitos e obrigações nascidas do contrato bilateral, em termos gerais, como previsto naquele diploma legislativo, “corresponde a necessidades próprias de economias bastantes evoluídas, e só foi verdadeiramente compreendida, em todo o seu alcance, a partir da época em que a moderna doutrina das obrigações pôs a descoberto a complexidade da teia de vínculos compreendidos no seio da relação creditória”. (Das Obrigações em Geral cit., v. II, pág. 386)
No mesmo tom orientava-se ORLANDO GOMES, no estudo do tema sob as luzes do Código de 1916, ensinando que os contratos podem ser cedidos em bloco. O jurista dizia que nessa hipótese a “posição contratual de uma das partes é assumida por terceiro. Assim, a cessão consiste, em última análise, na substituição de um dos contratantes por outra pessoa que passa a figurar na relação jurídica como se fora a parte de quem tomou o lugar. Esclarece ANDRELOLI que é a transferência negocial a um terceiro do conjunto de posições contratuais”. (Contratos cit., pág. 142, nº 108)
Acusava, então, como está na doutrina portuguesa citada, a presença de três figuras, que são necessárias à sua realização: o cedente, o cessionário e o cedido. O cedente é o contratante originário, que transfere a terceiro a sua posição contratual; cessionário é quem substitui o contratante originário e a outra parte, que se conserva na relação contratual, é “figura indispensável por imprescindível seu consentimento. Pode ser designada como contratante cedido”. (Contratos cit., pág. 142, nº 108) “Acrescenta que a “cessão é operação que se baseia na ideia de que o contrato é um valor econômico” e, como tal, comporta transferência, o que leva a se falar em circulação do contrato”. (Contratos cit., pág. 142, nº 108)
DARCY BESSONE admitia, também, a cessão de posição contratual, observando que ela somente podia ocorrer depois da celebração do contrato e antes da sua execução total. Antes de o contrato estar formado não há, com efeito, o que ceder. Executado integralmente encerra-se o ciclo da sua existência, o que inibe a transmissão. (Do Contrato cit., pág. 143, nº 109)
O Código Civil de 2002 não desenvolveu a regulamentação legal da cessão de posição contratual em termos gerais, mas avançou quando disciplina a transmissão das obrigações, dispondo a respeito da cessão de crédito (art. 286 e segs.), como já o fizera o Código de 1916 (art. 1.065 e segs.), e introduziu a assunção de dívida (arts. 299 e segs. do CC). Assim, o direito positivo admite que o credor ceda o seu crédito e que terceiro assuma a obrigação do devedor.
Ocorre que na cessão da posição contratual não se tem multiplicidade de contratos, mas um único ato em que a operação é realizada, ocorrendo a transferência da totalidade dos direitos e obrigações da parte cedente, na sua unidade orgânica. O negócio de cessão é único e simples. (Orlando Gomes, Contratos cit., pág. 143, nº 108)
O que se dá é que na cessão de crédito (art. 286, do CC) há a substituição do lado ativo, mantendo-se inalterado o lado passivo da relação obrigacional. Na cessão do contrato tem-se uma transmissão unitária.
As lições alinhadas são bastante claras a autorizar a cessão de posição contratual, que alcança também o contrato de construção e o contrato de incorporação imobiliária, e deve ser analisada à luz da natureza da relação contratual em questão, que envolve relação de consumo, o que reclama para o caso concreto, a tutela que é devida ao consumidor.
Em que pese não estar disciplinado entre os contratos típicos, o art. 425 do Código Civil de 2002 permite que as partes estipulem contratos atípicos, fixando o conteúdo do contrato, o que se contém no território da liberdade de contratar. É possível, ainda que não haja um modelo previsto na Lei civil, o dispositivo citado autoriza a estipulação, dentro do limite traçado pelas normas gerais prevista no diploma civil. Prevalece o princípio da atipicidade ou de numerus apertus, ficando autorizada a livre convenção, desde que respeitem as normas gerais traçadas pelo Código, ou seja é possível ajustar tudo que não seja proibido. (Darcy Bessone, Do Contrato cit., pág. 42)
É de se respeitar o interesse das partes e salvaguardar a ordem pública e a facilidade e segurança do comércio jurídico. (Mário Júlio de Almeida Costa, Curso de Obrigações cit.., pág. 200)
A cessão do contrato deve ser reduzida a instrumento público ou particular. A operação envolve contrato bilateral, porque ele comporta obrigações recíprocas e é necessário que as prestações dos contratantes não tenham sido satisfeitas no todo. (Orlando Gomes, Contratos cit., pág. 144, nº 110)
Na cessão do contrato comparecem o cedente, o cessionário e o cedido. O consentimento deste é indispensável seja ela prévia ou simultânea ou posterior. Nada impede que, ao celebrar o contrato de construção ou de incorporação imobiliária, venha ajuste no sentido de o construtor ou o incorporador possa ceder a sua posição contratual. Nessa hipótese é indispensável a notificação do outro contratante dando-lhe ciência. O consentimento do cedido pode ocorrer simultaneamente, no mesmo instrumento, ou vir posteriormente, após assinatura do contrato pelo cedente e o cessionário. Para que o contrato seja aperfeiçoado indispensável a adesão do outro contratante. (Orlando Gomes, Contratos cit., pág.136, nº 1112; Carlos Alberto da Mota Pinto, Cessão de Contrato, pág. 432)
ARNALDO RIZZARDO observa, examinando sua estrutura, que ocorre a substituição de uma contratante por outro, “transferindo-se todo o conteúdo do contrato. O cessionário se investe nos mesmos direitos do cedente, assumindo-lhe a posição contatual. O vínculo contratual criado pelos estipulantes originais modifica-se subjetivamente. Daí ser imperativo, nesta forma, o consentimento do contratante cedido, mesmo quando não ocorre a exoneração da responsabilidade do cedente”. (Contratos, pág. 90)
Os efeitos da cessão são os seguintes: o cessionário assume o complexo de direitos e obrigações do cedente, e pagará a este a contraprestação que tenham ajustado, como preço da cessão. Se a cessão for gratuita, nada será devido como contrapartida de cessão. O cedente obriga-se a garantir ao cessionário a existência, a validade e a legitimidade para dispor da relação contratual. Se não houver cláusula especial no sentido de garantia da solvabilidade do cedido, o cedente nada garante quanto a essa solvabilidade, nem em relação ao cumprimento da avença. Na relação entre cedente e cedido, ocorre a transmissão da relação contratual do cedente e do cessionário, extinguindo-se subjetivamente os direitos e obrigações contratuais entre eles. Mas é possível que se processe a cessão do contrato sem liberação do cedente, existindo cláusula a respeito. O cedente continua vinculado ao cedido se o cessionário não cumprir o que foi ajustado. Entre cedido e cessionário eles ficam vinculados à relação contratual cedida, no estádio de evolução em que se encontrava no momento da cessão, na esfera jurídica do cedente. (Carlos Alberto da Mota Pinto, Cessão do Contrato, pág.442, nº 82)
Não se confunde a cessão de contrato com o subcontrato. A distinção teórica é desenvolvida por PEDRO ROMANO MARTINEZ, que alerta que “na cessão transfere-se um direito para terceiro, há uma modificação subjetiva pela qual um dos contraentes originários (o cedente) deixa de ser parte no contrato. Mesmo que o cedente fique garante do cumprimento das obrigações (art. 426º, 2), só responderá, em regra, subsidiariamente. Pelo contrário, no subcontrato, como subsiste o vínculo inicial, o intermediário continua adstrito às mesmas obrigações para com o primeiro contraentes, e, por força de um novo contrato (derivado), gera-se outro direito: não há substituição mas sobreposição de sujeitos”. (O Subcontrato, pág. 88)
DARCY BESSONE não diverge dizendo que são figuras distintas. No subcontrato há um contrato-pai, e um contrato-filho, “no sentido de que este descende daquele. O subcontrato é novo, mas não autônomo, precisamente porque nasce e permanece vinculado ao contrário básico. No surgimento de um segundo contrato, para coexistir com o primeiro, a ele se ligando umbilicalmente, acha-se a diferença fundamental entre o subcontrato e a cessão da posição contratual, que não suscita tal simultaneidade de contratos”. ( Do Contrato cit., pág. 235, nº 112)
Efetivamente, na cessão de contrato opera-se a transferência pelo cedente ao cessionário do complexo de direitos e obrigações que assumiu no contrato-base, havendo mutação subjetiva, desligando-se o cedente, que é substituído pelo cedido. No subcontrato o que se tem é um novo contrato, que não goza de independência porque subsiste o vínculo contratual anterior. Há subordinação ao contrato-pai ou contrato-base. Como exemplo tome-se a subempreitada em relação ao contrato de construção de onde deriva. A complexidade da construção nos tempos atuais impõe uma significativa diversidade de operações, materiais e equipamentos, o que reclama a presença de técnicos e artífices que atuam durante a execução da obra. A necessidade de subcontratar mão de obra e empresas para as diferentes etapas de uma obra, visando baratear custo é inquestionável. Mas o construtor está autorizado a subempreitar, sem que o contrato principal (contrato de construção) seja extinto, estando o contrato de subempreitada ligado a este.
Bibliografia:
BESSONE, Darcy. Do Contrato (Teoria Geral 3ª. ed., Rio: Forense, 1987.
GOMES, Orlando. Contratos. 2ª. ed., Rio: Forense, 1966.
LIMA, Pires de, VARELA, Antunes. Código Civil Anotado. 4ª. ed., Coimbra: Coimbra Editora, v. I, 1987)
MARTINEZ, Pedro Romano. O Subcontrato. Coimbra: Livraria Almedina, 1989.
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Cessão de Contrato. São Paulo: Saraiva, 1985.
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 6ª.a ed., Rio: Forense, 2006.
VARELA, João de Matos, Antunes. Das Obrigações em Geral. 5ª. ed., Coimbra: Almedina, vol. 2;.
VIANA, Marco Aurelio S. Curso de Direito Civil (Contratos). Rio: Forense, 2008.