Contrato de Construção - Jus.com.br

1-Contrato de Construção

O Código Civil de 2002 não contemplou o contrato de construção como contrato nominado ou típico, o que se dava quando em vigor o Código de 1916. Ele não é instituto autônomo na Lei civil, mas encontra regulamentação na Lei nº 4.591/64, que disciplina as incorporações imobiliárias. Como adverte HELY LOPES MEIRELLES, em que pese não conhecer autonomia, é reconhecido como “espécie diversificada dos ajustes tradicionais, e a prática o tem consagrado como instrumento legal da moderna indústria da construção civil”. (Direito de Construir, pág. 196)

No contrato de construção atuam duas forças em posição diferentes: de um lado o construtor, habilitado para construir. Ele responde pela direção da obra, desenvolve sua execução, segundo projeto aprovado pelo Município. Ele atua como pessoa natural ou jurídica, sendo indispensável sua inscrição no CREA. Sendo o responsável técnico da obra, a sua filiação é indispensável, por ser o órgão que congrega os profissionais da área. De outro lado encontra-se o dono da obra, pessoa em regra sem conhecimento técnico suficiente para contratar em plano de igualdade. Na interpretação e aplicação da lei aos casos concretos de conflito de interesses não se pode perder de vistas as regras legais que pertinentes à empreitada, regida pelo art. 610 e seguintes do Código Civil, e a proteção do dono da obra pela razão já apontada. Este dispõe, ainda, do Código de Defesa do Consumidor.

O objeto do contrato é a execução de obra material certa e determinada. O construtor obriga-se a construir um prédio, uma ponte, uma casa residencial etc., ou certa porção dela. (E.V.de Miranda Valverde, Contrato de Empreitada, pág. 31)

A execução da obra material depende de projeto previamente aprovado pelo Município. As partes ajustam a respeito das condições para a execução da obra tais como preço, prazo de entrega, qualidade de materiais, etc. Existem normas administrativas – o Código Sanitário, o Código de Obras, legislação urbanística, o direito de vizinhança, etc. – que desenvolvem a disciplina das exigências de interesse público para as edificações. Elas incidem-na omissão do contrato, e não podem ser afastadas por cláusula inserta no contrato, sob pena de nulidade.

Em que pese ser assegurado o direito de construir é indispensável a tutela dos vizinhos e respeito aos regulamentos administrativos. (art. 1.299, do CC). O proprietário pode construir na superfície do solo, no subsolo e no espaço aéreo, mas sempre observando o critério da utilidade. (art. 1.229 do CC. A respeito do tema: Marco Aurelio S. Viana, Comentários ao Novo Código Civil, v. XVI, pág. 374)

O contrato é válido entre as partes contratantes, independentemente de qualquer formalidade, mas para que alcance terceiros deve ser levado ao registro no Cartório de Títulos e Documentos, porque somente assim ganha publicidade e pode ser oposto a terceiro para que a parte possa se eximir da obrigação. (Hely Lopes Meirelles, apud Marco Aurelio S. Viana, Contrato de Construção e Responsabilidade civil, pág. 3)

Classifica-se o contrato como bilateral, consensual, comutativo e oneroso.

Ele é bilateral por ser fonte de obrigações para ambas as partes; consensual pois reclama apenas o acordo de vontade dos contratantes para que se aperfeiçoe; comutativo em razão da equivalência entre as obrigações das partes; oneroso uma vez que o construtor é remunerado pelo serviço que presta, que é representado pelo preço cobrado.

Sendo contrato consensual basta o acordo de vontades para que se aperfeiçoe. A prudência recomenda que ele seja reduzido à forma escrita, o que permite melhor apuração das condições para que a obra seja executada. Havendo conflito entre os contratantes o que está firmado por escrito permite um quadro real do que foi ajustado. (Marco Aurelio S. Viana, Contrato de Construção e Responsabilidade Civil, pág. 2)

O contrato pode ser firmado por empreitada ou por administração.

Na modalidade de empreitada é responsabilidade do construtor executar a obra mediante remuneração. O dono da obra responde pelo pagamento do preço que pode ser fixo ou reajustável, unitário ou global. Mediante o pagamento do preço o dono da obra irá recebê-la na forma convencionada. O construtor atua como autonomia e assume a responsabilidade pelos riscos econômicos da obra, e deverá constar do contrato a especificação do material ao ser utilizado e os serviços ao serem executados.

Na obra por administração ou a preço de custo, a responsabilidade do construtor envolve a administração da obra, encarregando-se da execução do projeto, ficando os encargos econômicos do empreendimento como obrigação do dono da obra. A remuneração do construtor pode ser fixa ou consistir em percentual sobre o custo da obra. Este é estimativo, mas isso não significa que ele seja aleatório, razão pela qual deve constar do contrato o seu cálculo.

A referência ao projeto e o número do alvará de sua aprovação devem integrar o contrato, bem como a forma de pagamento do preço. Importante, também, o prazo de entrega, e as hipóteses de eventual prorrogação. É prudente que conste a possibilidade alterações no projeto, seja por acordo entre os contratantes, seja por determinação dos órgãos públicos. Cláusula prevendo as despesas com ligação dos serviços públicos sejam eles explorados diretamente pelo Poder Público, seja por empresa concessionária merece atenção, também.

O modo natural de extinção do contrato é a sua execução, com a entrega da obra como encomendada e o pagamento do preço, o que permite falar em cumprimento das obrigações que as partes assumiram.

O contrato pode ser resolvido por inadimplemento de uma das partes, que deixa de cumprir com qualquer das obrigações ajustadas. Permite-se a rescisão sem justa causa se houve convenção nesse sentido e as cominações respectivas estiverem previstas.

A foça maior ou o caso fortuito levam à impossibilidade de execução, sendo possível a resolução, igualmente, pela onerosidade excessiva, aplicando-se o arts. 478 e seguintes do Código Civil.

Quanto à extinção do contrato de construção, a morte do construtor, que atua como pessoa natural, inibe o cumprimento do ajuste, ao contrário do que se dá com a pessoa jurídica, porque o falecimento de algum dos seus sócios não inibe a continuação da atividade. Lembro, no entanto, o mandamento do art. 626 do Código Civil que diz não ser causa de extinção do contrato de empreitada a morte de qualquer das partes, salvo se ajustado em consideração às qualidades pessoais do empreiteiro. A interpretação do dispositivo legal é de se fazer com cautela, porque em se cuidando o empreiteiro de pessoa natural não se poderá exigir de possíveis herdeiros o cumprimento do ajuste, por lhes faltar condições técnicas ou habilitação para tal. Nem sempre será possível aos herdeiros ou sucessores continuarem com os serviços. Se houver crédito em favor do empreiteiro, os sucessores e herdeiros podem responder na proporção das forças da herança pelo crédito existente. Se o dono da obra falece é intuitivo que a regra legal merece reserva porque é possível que os herdeiros ou sucessores não se interessem pelo serviço, ou não disponham de recursos para conclusão da obra. Nesse caso o que se pode fazer é o pagamento de serviços prestados e encerrar o contrato. (A respeito do tema: Arnaldo Rizzardo, Contratos cit., pág. 647)

2- Subempreitada

A construção tornou-se uma indústria, e as obras, em regra, envolvem várias atividades, e a necessidade de contratar técnicos, empresas especializadas, que oferecem serviço a custos mais baixo e de melhor qualidade. Em razão disso a subempreitada em largo alcance nesse segmento econômico.

A possibilidade de subempreitar abriu debate no direito anterior. E.V. DE MIRANDA CARVALHO, estudando o Código de 1916 sustentava que as condições pessoais dos contratantes encerravam uma “obrigação de fazer, que se regia ab initio pelo art. 878, e tornada mais patente pela analogia que decorria dos arts. 1.232 e 12333 do Código Civil, aplicáveis à locação de serviços propriamente dita, de que a empreitada é uma espécie”. Tal não, entretanto, não desnaturaria a pessoalidade da obrigação, o fato de o empreiteiro confiar a terceiro a sua execução, porque a regra do art. 878 só exige a execução pessoal se tal for convencionado, ou seja, que o devedor a faça pessoalmente. Se não houver convenção em contrário, seja expressa ou tácita, que o devedor a execute por si ou por outrem (Contrato de Empreitada cit., pág. 19, F)

Nesse sentido, posicionou-se HELY LOPES MEIRELLES, afastando o caráter personalíssimo do contrato, entendendo ser seu caráter pessoal. Em razão disso a execução por terceiro não seria negada, mas sob a responsabilidade do empreiteiro. (Direito de Construir cit., pág. 199)

CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA entendia ser o contrato intuito personae, o que não impedia a subempreitada, mantendo-se a responsabilidade do construtor. (Instituições de Direito Civil (Contratos), v. 3, pág. 218)

Não vejo igualmente impedimento na subempreitada, quando justificável à luz dos interesses envolvidos, e desde que não se tenha ajustado que a prática está interditada. Muitas vezes o que leva à contratação são as qualidades pessoais do empreiteiro. (Orlando Gomes, Contratos, pág. 299, nº 230) Se assim não for, é perfeitamente possível a subempreitada com a responsabilidade do construtor.

O contrato de subempreitada é espécie de subcontrato, negocio jurídico bilateral que fica subordinado ao contrato de construção, que é o contrato base ou principal. O subcontrato é novo, mas não goza de autonomia e sua gênese está vinculada ao contrato básico, e coexistem os dois contratos. (Darcy Bessone, Do Contrato, pág. 235, nº 112)

Entendo que a faculdade de contratar mão de obra e trabalhos especializados é da natureza mesma do contrato de construção. Pessoas jurídicas detêm não raro tecnologia em certas áreas, que atendem de perto à construção civil, barateando o custo e oferecendo serviços de melhor qualidade, o decorre da especialização. Por isso não se deve vedar a subempreitada parcial. Isso não se coloca somente quando há cláusula impeditiva, ou ficar evidenciado o caráter intuito personae. O construtor não se libera da responsabilidade civil em relação ao dono da obra pelo trabalho que o subempreiteiro desenvolve.

Nada impede que haja cessão de contrato, ou seja, que seja transmitido o complexo de direitos e obrigações de uma das partes, o que comumente envolve mais o construtor.

3- Incorporação Imobiliária

A Lei nº 4.591/64, no Capítulo III disciplina a construção de edificações em condomínio. Na seção I regulamente a construção em geral, reunindo preceitos legais que visam a tutela do adquirente, estabelecendo que a construção se faça pelo regime de empreitada ou de administração, podendo ser incluído no contrato de incorporação, ou ser ajustado diretamente com o construtor. (art. 48 da Lei nº 4.591/64)

O projeto e o memorial descritivo das edificações farão parte integrante do contrato (§ 1º, art.48), e do ajuste deverá constar o prazo da entrega das obras e as condições e formas de sua eventual prorrogação. (§ 2º, art. 48)

Na seção II dispõe sobre a construção por empreitada e na secção III regulamenta a construção pelo regime de administração.

No Código de 1916 o contrato de construção não conheceu autonomia, situação que persiste no Código de 2002, sendo adotadas as regra legais pertinentes à empreitada (arts. 610 e seguintes do CC)

A Lei sobre incorporações imobiliárias desenvolve disciplina própria, que considera seus aspectos gerais, as obrigações das partes, e as modalidades que ele pode revestir, ou seja, empreitada (art. 55), administração (art. 58), construção por conta e risco do incorporador, em que ele promete vender unidades autônomas a prazo e preço certo, ou reajustável, na forma prevista no contrato. (arts. 41 a 43, caput e nº V) (Nascimento Franco e Nisske Gondo, Incorporações Imobiliárias, pág.98, nº 80)

Participam do contrato em estudo, de um lado, o construtor, pessoa física ou jurídica, que disponha de habilitação para construir, e de outro lado está o adquirente, pessoa leiga, que participa da incorporação imobiliária e que busca adquirir uma unidade autônoma no prédio.

A execução da obra fica a cargo do construtor, que pode ser pessoa natural ou jurídica, mas legalmente autorizada para a atividade, como se dá no contrato de construção fora da órbita da incorporação imobiliária. O contratante pode ser pessoa leiga, mas a obra material é necessária e obrigatoriamente atribuída ao profissional habilitado, que dispõe da formação específica para o desenvolvimento dessa atividade.

Seu objeto é a execução de uma obra material certa e determinada, vale dizer, como a construção de um prédio residencial ou comercial, prédio misto, ou casas geminadas, ou, ainda, edifício garagem.

Em se tratando de construção objeto de incorporação imobiliária, o construtor pode ajustar o negócio jurídico diretamente com o adquirente, ou estar o ajuste incluído no contrato de incorporação. (art.48) Mas mesmo que haja ajuste direto entre construtor e adquirente o incorporador é solidariamente responsável pelo cumprimento do contrato de construção. (art.31)

Integram o contrato de construção, no âmbito da incorporação imobiliária, o projeto e o memorial descritivo das edificações, e dele constará o prazo de entrega das obras e as condições e formas de eventual prorrogação. Também deve haver previsão quanto ao preço e forma de pagamento e custeio da obra.

Não se confundem o contrato de construção e o de incorporação imobiliária, porque este é celebrado entre o incorporador e os adquirentes e visa viabilizar o empreendimento, enquanto aquele encerra ajuste entre o incorporador e o construtor, ou este acorda diretamente com o adquirente, e o objeto é construir o edifício coletivo.

O contrato de construção fora do território da incorporação imobiliária pode ser consensual, mas em se tratando de incorporação imobiliária será necessariamente reduzido a instrumento público ou particular, o que se deduz da natureza do empreendimento e pela exigência de o incorporador celebrar os contratos pertinentes, como previsto no art. 35.

Respeitadas as regras legais que tutelam o adquirente, previstas na disciplina específica da modalidade contratual ajustada, pela Lei nº 4.591/64, e as exigências previstas no art. 48 a 54, há espaço para o tráfico da vontade. Lembro, ainda, que o contrato deverá obedecer as normas administrativas, que trazem exigências de interesse público para a edificação, e que levam à nulidade da cláusula contratual que ofenda tais regras. (Hely Lopes Meirelles apud Marco Aurelio S. Viana, Contrato de Construção e Responsabilidade Civil, pág. 3) Aplica-se, aqui, o que ficou dito a respeito do contrato de construção fora do território da incorporação imobiliária. (nº1, supra)

Na esfera da incorporação imobiliária, no contrato de construção, independentemente do regime adotado, deve constar de forma expressa quem responde pelas despesas com ligações de serviços públicos, devidas ao Poder Público, bem como as despesas indispensáveis à instalação, funcionamento e regulamentação do condomínio (art. 51) O parágrafo único do art. 51 dispõe a respeito do serviço público explorado mediante concessão, dizendo que os contratos deve especificar a quem caberão as despesas com as ligações que incumbam às concessionárias, no caso de não estarem obrigadas a fazê-las, ou, em estando, se houver recusa ou for alegada impossibilidade.

Pondera CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA que não se trata de minúcia despicienda, porque o assunto merece atenção dos adquirentes, o que dá tom de cautela razoável à exigência legal, que é ponto de atrito com relevante frequência. (Incorporações Imobiliárias., pág. 247, nº 152)

A previsão a respeito do assunto é salutar porque não se deixa para o fim da obra a solução dessa questão, trazendo-a a debate para momento em que as partes não estão mais envolvidas emocionalmente, com o desgaste que acaba por vir em razão do desenvolvimento das obras, como assevera o jurista.

NASCIMENTO FRANCO e NISSKE GONDO observam que as taxas cobradas pelas concessionárias podem envolver serviços de alto custo, em especial quando o edifício está situado a certa distância da rede distribuidora. Se a concessionária não estiver obrigada, pelo contrato de concessão, a responder pelo prolongamento da rede até o edifício, o ônus recai sobre os condôminos, que pagarão as despesas e atenderão à demais condições. Os juristas citam o exemplo de São Paulo em que os adquirentes devem doar ao concessionário os equipamentos e obras necessárias para ligar o edifício à rede de distribuição do serviço público desejado. (Incorporações Imobiliárias cit. pág. 129, nº 102)

O contrato deve prever, também, a quem cabem as despesas de organização legal e de regulamentação do condomínio, com consta da parte final do art. 51.

NASCIMENTO FRANCO e NISSKE GONDO exemplificam com as despesas com honorários advocatícios ou com quem for encarregado de redigir os instrumentos públicos ou particulares de instituição, especificação, discriminação, atribuição das unidades autônomas e a convenção de condomínio, emolumentos notariais e registros de imóveis, etc. E alertam que tais gastos são indispensáveis, porque a instituição do condomínio é ato subsequente ao “habite-se”, como está na dicção do art. 44, que “exige a imediata averbação da construção, para efeito de individualização e discriminação das unidades”. (Incorporações Imobiliárias cit., pág. 129, nº 103)

Efetivamente a instituição do condomínio é ato que envolve a criação do condomínio, que se faz mediante o atendimento de condições de ordem técnica (art. 1.332 do CC) Ela importa em divisão atípica, e é por ela que se põe fim à indivisão que até então pendia sobre as áreas de uso privativo. Somente com a constituição do condomínio são atribuídas as unidades autônomas aos seus titulares, com a delimitação da propriedade sobre o terreno e partes comuns, mediante a determinação das frações ideais. (Marco Aurelio S. Viana, Manual do Condomínio Edilício, pág. 17)

Como advertem NASCIMENTO GONDO e NISSKE GONDO a instituição é ato subsequente ao habite-se, e tudo isso impõe despesas, razão pela qual é salutar que o contrato disponha de forma clara a respeito de todos os pontos indicados.

E na omissão do contrato?

A meu ver se o contrato for omisso ou se a cláusula existe, mas é capaz de gerar dúvida, interpreta-se de forma favorável ao adquirente.

No caso de omissão, tutela-se o adquirente porque o construtor/incorporador dispõe de estrutura legal que o assessora e tem pleno conhecimento da exigência legal e seu alcance. A solução é autorizada pela probidade e pela boa-fé objetiva (arts. 422 e 113 do CC) bem como norteada pela equidade. Cuida-se outrossim de relação de consumo, o que atrai a tutela devida ao consumidor. E no âmbito específico das relações de consumo o art. 47 do CODECON socorre o exegeta as enunciar que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor

Na hipótese de dúvida, busco em POTHIER a regra sétima, em que o jurista já ensinava que, em caso de dúvida, a interpretação é desenvolvida contra aquele que estipula alguma coisa e em favor daquele que tenha contraído da obrigação. (Tratado de las Obligaciones, pág. 62, nº 97)

No contrato de construção, por força do art. 53 e incisos, deverá constar o critério e normas para cálculo de custos unitários de construção para uso dos sindicatos na forma do art. 54; os critérios e normas para execução de orçamentos de custo de construção para o regime de administração (art. 59), os critérios e normas para avalição do custo global de obra, como exigido pela alínea há do art. 32, obrigação legal do incorporador, o modelo de memorial descritivo dos acabamentos de edificação para atender aos fins do art. 32, integrando a documentação a ser arquivada pelo incorporador no registro de imóveis, o critério para entrosamento entre o cronograma das obras e o pagamento das prestações, que poderá ser introduzido nos contratos de incorporação, inclusive para o efeito de aplicação do disposto no § 2º do art. 48. O cronograma fixa as épocas estimativas das várias etapas técnicas, como preparação do terreno, fundações etc..

Os sindicatos devem expedir tabelas informativas referentes aos três padrões de construção (baixo, normal, alto) (art. 53, § 1º, b), levando em conta as condições de acabamento, a qualidade dos materiais empregados, os equipamentos, o número de elevadores e as inovações de conforto. O orçamento é elaborado de acordo com os custos unitários indicados pelo sindicato estadual da construção civil com base nas normas e critérios estabelecidos pela Associação Brasileira de Normas Técnicas, para cada tipo de prédio que padronizar.

Com as normas para cada tipo de prédio é possível alcançar uma padronização dos critérios de custo unitário, que permite segurança para a elaboração do orçamento do custo da construção, para a avaliação do custo global da obra, bem como o modelo de memorial descritivo dos acabamentos, o critério pelo qual se ajustam o cronograma das obras e o pagamento das prestações. (art. 53) (Caio Mário da Silva Pereira, Incorporações cit., pág. 247, nº152)

A disciplina do aspecto técnico do contrato de construção visou dar segurança ao adquirente, parte que não conhece, em regra, nada a respeito desse ponto, promovendo a lei, nesse particular, a igualdade contratual.

A construção por empreitada tem sua disciplina desenvolvida pelos artigos 55 a 57 da Lei n° 4.591/64, e de administração é regulamentado pelos arts. 58 a 62 da lei citada.

Na construção por empreitada o preço poderá ser fixo e a preço reajustável por índices previamente determinados. O art. 55, § 1º do art. 55 estia que se o contrato envolve preço fixo ele será irreajustável, independentemente das variações dos índices adotados e quaisquer que sejam as causas. A meu ver, é possível a resolução por onerosidade excessiva, desde que concorram os requisitos previstos no art. 478, do CC, o que se justifica em tempos de pandemia, como se dá atualmente com efeitos econômicos ainda imprevisíveis, que irá afetar diretamente a economia dos contratos.

Na construção por administração, também denominada como a preço de custo os proprietários ou adquirentes respondem pelo custo integral da obra, e por essa razão é necessário que conste do contrato o custo da obra segundo os critérios estabelecidos pela Lei n° 4.591/64.

Em qualquer uma das formas de construção é obrigatória uma comissão de representantes, que fiscalizará a obra e a obediência do projeto e especificações, representando os adquirentes. Na hipótese de obra por administração a comissão é investida de poder para atuar em nome dos contratantes para os fins do art. 61, e suas alíneas.

É possível a subempreitada e a cessão de contrato.

Bibliografia:

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POTHIER, R.J. Tratado de Obligaciones. Buenos Aires: Atalaya, 1947.

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 6ª. ed., Rio: Forense, 2006.

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__________________Manual do Condomínio Edilício. Rio: Forense, 2009.

_________________Comentários ao Novo Código Civil. 4ª. ed.. Rio: Forense, v. XVI, 2013,