3. A problemática na dogmática jurídico-penal
Um sério, pelo menos aparente, obstáculo à eutanásia é o crime de homicídio tipificado no art. 121 [24] do nosso Código Penal e o crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio tipificado no art. 122 [25]. Muitos doutrinadores de escol não vêem como é possível conceber a eutanásia frente a esses delitos. Em linhas gerais, o principal argumento que apresentam é o de que a pessoa que pratica a eutanásia se enquadra perfeitamente na figura típica descrita no art. 121 ou no art. 122 do Código Penal e dizem que não há nenhuma espécie de causa de exclusão de antijuridicidade. Quando muito, o agente se beneficiaria de uma causa de diminuição de pena no parágrafo 1º do artigo 121 (homicídio privilegiado) e não teria nenhum benefício no art. 122.
No entanto, creio que o Código Penal permite a eutanásia. Tomando os conceitos da teoria do crime, temos que o crime é uma ação típica, antijurídica e culpável [26]. Vamos analisar o conceito e ver se realmente há essa proibição.
Evidentemente, a ação de quem pratica a eutanásia é típica, isto é, há vontade livre e consciente de praticar o ato. Há o dolo, isto é, "a consciência e a vontade de realização da conduta descrita em um tipo penal". [27] Assim, quando a pessoa não têm condições de realizar a conduta sozinha e o médico pede para que assim o faça, estaríamos perante a hipótese do art. 121. Mas quando a pessoa tem condições de efetuar a conduta sozinha e o médico, por exemplo, dispõe-lhe uma determinada substância cuja dose é letal, estaríamos, assim, perante a hipótese de auxílio ao suicídio no final do caput do art. 122.
Não obstante a tipicidade da conduta, quando partimos para a questão da antijuridicidade, nos deparamos com o artigo 23 do CP:
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Olhando para os três incisos e uma vez reconhecendo o direito à eutanásia como decorrência e expressão do direito à independência moral da pessoa, percebemos que temos sim uma causa de exclusão de antijuridicidade no final do inciso terceiro: o exercício regular de direito. Mais uma vez Bittencourt dá uma explicação:
"Qualquer direito, público ou privado, penal ou extrapenal, regularmente exercido afasta a antijuridicidade. Mas o exercício deve ser regular, isto é, deve obedecer a todos os requisitos objetivos exigidos pela ordem jurídica." [28]
Ora, no caso em questão, por força do princípio da supremacia da Constituição, o direito à eutanásia não é apenas um mero direito infraconstitucional de índole privada, mas sim um direito fundamental. Se temos como base de nosso direito uma Constituição, decorrendo daí o seu caráter de lei fundamental, é forçoso reconhecer, assim, um maior destaque nesse direito e sua conseqüente projeção na esfera penal, excluindo o caráter criminoso da conduta. Do contrário, estaremos rasgando nossa Constituição.
Quanto à questão da participação do médico, podemos estabelecê-la de acordo com o próprio Código Penal. Acima foi discutida a questão do aborto em gravidez decorrente de estupro. Como tanto nessa questão como na eutanásia há um sério e controverso problema moral, podemos muito bem estabelecer, por analogia, a participação do médico como condição sine qua non para o exercício do direito, garantindo um mínimo de regulação, de modo a evitar uma eutanásia "forçada" por parentes de um indivíduo ou coisa parecida.
Mas aqui podemos suscitar a seguinte pergunta: e o direito do próprio médico em relação as suas convicções morais? Se ele não concorda com a eutanásia, ele deverá ser forçado a participar?
É claro que não. Seria uma contradição absurda fazer reconhecer isso àquela pessoa que se encontra em umas das três situações hipotéticas descritas mais acima e não permitir que o médico, por questões religiosas ou filosóficas próprias, exerça também seu juízo moral e deixe de participar da eutanásia. Ele também tem o mesmo direito à autodeterminação moral.
Mas aqui poderia surgir uma vigorosa crítica. Se o médico não pode ser obrigado a participar, do jeito que o direito requer, então este não se tornaria impossível? A crítica peca por se basear no seguinte pressuposto: todos os médicos são contra a eutanásia. Mas, se pensarmos por um momento, percebemos claramente como esse pressuposto é infundado. É no mínimo absurdo acreditar que todos os médicos são contra a eutanásia. Evidentemente todos não são a favor, mas alguma parcela da classe médica é a favor e isso já o suficiente. O problema então se resume a convocar um médico cujas convicções éticas sejam iguais às do paciente, o que é, convenhamos, facilmente contornável.
Com certeza, há, ainda, uma maior necessidade de garantir a fiscalização de todo o processo. Creio que a instituição mais adequada seria o Ministério Público, posto que ele detém a legitimidade para a propositura da ação penal pública, sendo uma de suas funções institucionais (I, art. 129, CF/88).
Portanto, tendo em vista esses argumentos, temos razões suficientes, assim como as bases jurídicas necessárias, para reconhecermos a plena exigibilidade do direito à eutanásia. Talvez seja verdade que uma regulamentação mais pormenorizada seja necessária por alguma reforma no Código Penal, mas, em linhas gerais, nosso ordenamento jurídico não é contrário à eutanásia como sustentam os juristas e temos uma base legal mínima para garantir sua exigibilidade.
4. Os argumentos contrários
Chega, portanto, a hora de analisarmos os principais argumentos da tese de que a prática da eutanásia deve ser tratada como um crime e, como tal, o aparato estatal deve ser mobilizado para punir quem quer que a faça. É de fundamental importância analisarmos também os argumentos gerais contrários à eutanásia, para obter maior legitimidade para a nossa Constituição. [29]
4.1 O argumento teológico
"A vida é bem fundamental do ser humano, e há quer ser protegida pelo Direito. Para mim, ainda se põe o argumento de ordem religiosa - a vida é dom de Deus, e só a Ele pertence. O ser humano não pode dela dispor, nem para tirar a própria vida - mesmo porque a vida não é sua, mas de Deus, que a tirará consoante Seu projeto – nem muito menos para tirar a vida de outrem." [30]
"... confirmo que a eutanásia é uma violação grave da Lei de Deus, enquanto morte deliberada moralmente inaceitável de uma pessoa humana. Tal doutrina está fundada sobre a lei natural e sobre a Palavra de Deus escrita, é transmitida pela Tradição da Igreja e ensinada pelo Magistério ordinário e universal. A eutanásia comporta, segundo as circunstâncias, a malícia própria do suicídio ou do homicídio." [31]
Essas são duas formas do mesmo argumento invocado por alguns opositores da eutanásia. Podemos resumi-lo: o homem não pode dispor da vida, porque ela não lhe pertence, e sim pertence a Deus.
Não quero atacar o argumento de forma direta, isto é, não quero dizer se tal argumento está é verdadeiro ou não, se Deus existe ou coisa parecida. Na verdade, quero me basear na incoerência dos que utilizam esse argumento como base para punição de quem efetua a eutanásia. Em outras palavras: creio que é equivocado utilizar princípios de uma determinada religião como fundamento da incriminação da eutanásia.
Em primeiro lugar, temos a seguinte questão: e os ateus e agnósticos? Será que seria coerente com a nossa ordem constitucional fundamentar a ilicitude da eutanásia com base num argumento de um determinado segmento religioso da sociedade, deixando de levar em consideração outras pessoas que divergem sobre isso? É evidente que não. Seria extremamente injusto se, partindo do pressuposto de que todos têm o direito a uma autodeterminação moral, impuséssemos isso. Afinal de contas, o direito da independência moral exige isso: não podemos punir alguém simplesmente porque se contrapõe aos princípios de uma religião dominante, uma vez que a ele está garantido o mesmo respeito que é garantido aos membros daquela. A questão é de respeito, isto é, o princípio da tolerância vai de encontro ao argumento teológico.
E em segundo lugar, partindo do pressuposto de que vivemos em uma sociedade profundamente religiosa e todos os seus membros partilham de alguma crença em comum, o argumento enfrenta uma séria dificuldade: a divergência interna. Mesmo no âmbito de uma mesma comunidade religiosa, ainda assim podemos encontrar, entre pessoas de boa-fé, pontos de vista antagônicos. Por exemplo, muitos católicos, não obstante a condenação veemente por parte da Igreja, não consideram o uso da camisinha uma prática condenável do ponto de vista moral. Eles crêem, assim, que o uso de preservativo se harmoniza perfeitamente com a concepção que eles têm de amor ao próximo e outros princípios. Mesmo do ponto de vista interno, o argumento ainda possui a mesma intolerância.
Destarte, vemos como argumento teológico é falho. A Sra. Ommati pode pensar assim. Tem todo direito. Mas deve se lembrar das outras pessoas também.
4.2 O argumento da ciência
Um outro argumento bastante utilizado é o do dogma da infalibilidade científica. Basicamente, segundo eles, a situação de extremo sofrimento pela qual passa alguém não é motivo para praticar eutanásia, posto que a ciência ainda poderá, algum dia, eliminar a dor que aflige essa pessoa. A medicina avança a cada dia. Vemos a todo instante a realização de façanhas que, em tempos atrás, jamais seriam imaginadas por alguém em sã consciência. "A ciência ainda não desvendou inteiramente o mistério e a estrutura vital" [32]. Destarte, há ainda muito a ser feito pelos cientistas.
Esse argumento parte de um dogma: a infalibilidade científica. Ora, isso, por si só, já é extremamente controverso. O positivismo filosófico, do qual decorre, creio eu, a crença na infalibilidade da ciência, há muito tempo que é questionável. A vetusta concepção do conhecimento científico como isento de subjetividade e, portanto, passível de igual apreensão por todos em qualquer época e lugar, dando origem ao dogma da expansão ou sedimentação do conhecimento científico não mais ocupa um lugar sério ou, pelo menos, já é cada vez mais contraditada por um exame sério e atento dos fatos. Cada vez mais vem ganhando espaço na filosofia da ciência a tese da sucessão dos paradigmas [33]: a ciência, de tempos e tempos, renova-se, adota novas posturas e dogmas que explicam a natureza, acarretando uma outra postura de enxergar o mundo, solucionando problemas que a concepção anterior não conseguiu responder, derrocando-a. Não quero entrar no cerne de tal discussão. Apenas usei esse exemplo dos paradigmas para ilustrar como uma concepção de ciência como "a resposta para todas as perguntas da humanidade" é extremamente questionável no mundo em que vivemos. É, no final das contas, uma questão genuinamente filosófica e, portanto, controvertida.
Mas se estamos frente uma questão filosófica extremamente controvertida, poderíamos utilizar isso como razão para a incriminação da eutanásia? Mais uma vez o princípio da autodeterminação aponta na direção contrária. Seria extremamente insensato, reconhecendo tal prerrogativa a cada pessoa, fundamentar a proibição da eutanásia com base em uma convicção filosófica específica.
No entanto, vou seguir mais em frente e considerar que realmente a ciência possuirá realmente a solução para o problema de determinados pessoas que se encontram na situação que dá ensejo a eutanásia. Ainda dessa forma, o argumento perde grande parte de sua força pelo seguinte: quando essa descoberta se dará? Amanhã? Depois? Daqui a quinze minutos? Daqui a um século? Como não temos certeza de quando isso irá acontecer, fica extremamente complicado sustentar o argumento. Estaríamos obrigando a pessoa a se manter em situação por anos a fio, oxalá ocorra realmente a tão almejada descoberta científica antes da morte dela! A decisão a respeito de se agarrar à esperança de um dia acontecer isso é, mais uma vez, pessoal.
4.3 O argumento da "morte encomendada"
Segundo esse argumento, se a eutanásia for permitida, correríamos um sério risco: ela poderia muito bem ser usada como escudo para a prática do homicídio. Suponhamos um herdeiro extremamente ganancioso e inescrupuloso. Ele poderia muito bem usar a eutanásia de forma a "antecipar" o recebimento da tão cobiçada herança. Se abrirmos a malha do Direito para a eutanásia, daremos oportunidades para situações desse jaez.
Mas esse argumento é infundado. Devemos fazer a seguinte pergunta: o Direito e aqueles que o manuseiam estão preparados, em todos os casos, para atos de extrema má-fé como o do nosso herdeiro ambicioso? O aparato do Estado (Judiciário, Ministério Público, Administração Pública etc) consegue evitar por completo desvios de conduta desses?
Vamos refletir. O que faz você, leitor, deitar em uma mesa de cirurgia e deixar que uma pessoa, que você nunca viu na vida, abra-lhe com um bisturi? Ou: porque presumimos que a carne ou o pão que compramos todo dia para comer não estão envenenados ou que passaram por um rígido controle sanitário?
A resposta é simples: confiamos uns nos outros. Desde o momento em que levantamos da cama até o momento em que deitamos para dormir, vivemos tendo como base uma série de presunções ou dogmas. Presumimos a todo instante, pois não podemos demonstrar, verificar minuciosamente se Fulano que está dizendo a verdade ou não; ou se aquela estrada, que nunca vimos na vida, é perigosa ou segura; ou se, no seu caso leitor, esse ensaio foi escrito realmente pelo dono do nome que aparece no título. Enfim, vivemos com base em aparências, pois, do contrário, não poderíamos viver normalmente, sempre assustados e acuados como animais. Vivemos, portanto, sempre com base na presunção de que as pessoas com as quais convivemos todos os dias irão agir de boa-fé.
Com o Direito não é diferente. Qualquer que seja o nível de regulação por parte do Estado, por mais pormenorizado e abrangente que seja, por mais totalitário que possa ser um Estado, não há como regular minuciosamente e abrangentemente todas as condutas, de forma a evitar espertalhões como o nosso herdeiro ambicioso. Quando uma lei é promulgada, ela regula a sua situação-alvo, mas não há como ela evitar, por completo, que pessoas de má-fé a usem ou burlem suas regras. Temos, por exemplo, a própria situação de aborto em gravidez decorrente de estupro. Essa causa de exclusão da punibilidade pode muito bem ser usada como manto para a prática de aborto criminoso. Basta termos as pessoas certas, com os desvios éticos apropriados para tanto, e um Promotor de Justiça jamais saberá que houve o crime. Não obstante esse risco, o Direito permite essa modalidade de aborto.
Mas aqui devo fazer uma observação. Pelo fato de que não há como se conseguir um Direito perfeito ou impermeável, não se segue daí que não devemos nos esforçar para municiar o Direito de modo a tornar difícil, a quem age de má-fé, que ele seja usado para fins escusos. Ele depende também muito, isso é inegável, das posturas éticas que advogados, juízes e promotores têm. Não obstante, seria insensato abrirmos mão de uma tentativa de regular a sociedade apenas porque não conseguiremos um êxito definitivo nisso.
Há ainda um outro aspecto do argumento que o torna mais frágil. De fato, a prática da eutanásia tem sido bastante difundida entre o meio médico e sem nenhuma forma de controle. "Apesar de ilegal, a eutanásia - apressar, sem dor ou sofrimento, a morte de um doente incurável - é ato freqüente e, muitas vezes, pouco discutido nas UTIs de hospitais brasileiros. Dezesseis médicos ouvidos pela Folha confirmam que hoje o procedimento é comum e vêem a eutanásia como abreviação do sofrimento do doente e da sua família." [34]
Dessa forma, uma regulamentação, é plausível supor, poderá muito bem oferecer um parâmetro de controle. Pessoas, como no exemplo do herdeiro citado acima, provavelmente devem estar se aproveitando dessa situação de ausência estatal e praticando justamente aquilo que o argumento da "morte encomendada" busca evitar. Isto é, o argumento atenta para o risco da legalização da prática, mas não considera que é mais sensato supor que o risco é mais alto se a prática continuar ocorrendo sem a tutela do Estado.
Portanto, se nos deixássemos levar pelo argumento do "hipocondríaco jurídico", seria impossível levar uma vida normal. Jamais sairíamos de nossas casas. Talvez nós nem levantaríamos da cama...