1- O construtor obriga-se a executar a obra contratada (o edifício coletivo), assume os riscos econômicos do empreendimento e deve entregar a obra conforme o convencionado, e mediante o pagamento do preço. Ele atua com autonomia e edifica segundo o projeto e o memorial descritivo das edificações, (art. 53, III), com base nos custos unitários referidos no art. 54.
O preço a ser pago pelo adquirente poderá ser fixo ou reajustável.
Se o preço for reajustável o índice deve se previamente determinado. (art. 55, caput da Lei nº 4.591/64) Ausente previsão de reajustamento tem-se como sendo a obra a preço fixo. (§ 6º do art. 55)
Adotado o preço reajustável, os reajustamentos têm lugar na forma e nas épocas previstas no contrato, obedecendo as variações dos índices adotados, com previsão obrigatória no contrato. (§ 2º do art. 55) A escolha do índice fica a critério dos contratantes, sendo obrigatória cláusula especificando o orçamento atualizado da obra, que será calculado de acordo com as normas do inciso III do art. 53, com base nos valores unitários fixados pelo Sindicato da Estadual da Construção Civil, quando o preço estipulado for inferior ao do orçamento.
Em toda propaganda escrita referente à empreitada com reajustamento, em que conste o preço, serão discriminados o preço da fração ideal do terreno e o preço da construção, com a indicação expressa do reajustamento. As mesmas indicações são obrigatórias em todos os papéis utilizados para a realização da incorporação; cartas-proposta, escrituras, contratos e documentos semelhantes, entre outros, dispensando-se a exigência apenas em “anúncios classificados” de jornais. Em todos os documentos de ajuste será atendido ao que determina o art. 39.
Se o preço for fixo, não se admite qualquer reajustamento, independente das variações que sofra o custo efetivo das obrais quaisquer que sejam suas causas. (§ 1º do art. 55) Voltarei mais abaixo ao tema, para abordar a aplicação da cláusula rebus sic standibus. No momento lembro o entendimento de E.V. MIRANDA CARVALHO, segundo o qual a vantagem da empreitada a preço fixo reside em “premunir o dono da obra contra as incertezas do seu custo, sujeito não raro a variações sensíveis e inesperadas”. Adverte, também, quanto à sua desvantagem, que entende ser removível, “ou, ao menos, grandemente diminuível por uma severa fiscalização a obra e outras garantias contatuais de sua perfeita execução”, o que pode assegurar o dono a ter uma obra mal acabada, “em razão de machinações e fraudes de que o empreiteiro pouco escrupuloso pode lançar mão, para amenizar o prejuízo oriundo de haver contratado a obra por um preço não compensador”. (Contrato de Empreitada, pág. 25)
A lição é atual, e, em se tratando de incorporação imobiliária, são vários os donos da obra, e por maior que seja a fiscalização, e cuidados que se tenha na elaboração do contrato, se o empreiteiro caminhar para o seu não cumprimento, os efeitos na economia dos adquirentes será violada. Não encontrei até hoje uma incorporação imobiliária em que a construção seja ajustada por preço fixo.
Atua na construção por empreitada a Comissão de Representantes que fiscaliza o andamento das obras e a obediência ao projeto e às especificações, exercendo as demais funções inerentes à sua função de representar os contratantes e fiscalizar a construção. Se o preço for reajustável incumbe a ela fiscalizar, também, o cálculo do reajustamento. (§ 3º, art. 53) Observo que toda incorporação imobiliária terá uma Comissão que é nomeada, por designação ou eleição da Assembleia dos adquirentes, convocada no início da obra. Ela é composta por três membros, escolhidos entre os contratantes, com os poderes especificados pela Lei nº 4.591/64.
Aplica-se subsidiariamente ao contrato de construção no âmbito da incorporação imobiliária, as regras do CODECON e do Código Civil, inclusive no que diz respeito à responsabilidade civil, bem como a proteção contra cláusulas abusivas e se assegura a revisão do contrato. (art. 6º, IV e V)
Quanto à aplicação da cláusula rebus sic standibus fora do âmbito da incorporação imobiliária há divergência doutrinaria. (A respeito do tema: Marco Aurelio S. Viana, Manual do Condomínio e das Incorporações Imobiliárias, pág. 114)
Sua adoção no território da incorporação imobiliária tem sido afastada, ao argumento de que a “lei não deixa qualquer margem de dúvida sobre a imutabilidade do preço”. Para afastar o apelo à teoria da imprevisão ou da excessiva onerosidade, vedou-se o reajuste “quaisquer que sejam as causas”. (Nascimento Franco e Nisske Gondo, Incorporações Imobiliária cit., pág. 168)
A meu ver as oscilações normais do mercado, que constituem risco comum do negócio não constituem razão para qualquer alteração no preço. Mas se fatores extraordinários e imprevisíveis atuam na economia do contrato, tornando a prestação de uma das partes extremamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, presente ato ou fato novo substancial e estranho à vontade dos contratantes, com tal força que torne impossível o cumprimento das obrigações que foram ajustadas, sem ruína de uma delas, a questão deve ser considerada. Esse o pensamento de HELY LOPES MEIRELLES no estudo do art. 1.246 do Código de 1916, referente à empreitada fora do âmbito da incorporação imobiliária. (Direito de Construir cit., pág. 237)
Em que pese a literalidade do § 1º do art. 55 da Lei nº 4.591/64, quanto à imutabilidade do preço, não fica afastada a interpretação, não se podendo ficar adstrito à letra fria da lei. As exigências da concreção justificam a necessidade de interpretar, considerando o indivíduo situado, e não abstratamente considerado. Ainda que se argumente com a posição do construtor do ponto de vista técnico, não se pode descurar de que ele pode ser alcançado por fatores que não se podia considerar no momento da contratação, capazes de interferir no equilíbrio do contrato e levar à impossibilidade de se cumprir com o ajustado, mas, igualmente, prejudicar o adquirente. O mesmo ocorre em relação ao adquirente.
Não se pode adotar a parêmia “in claris cessat interpretatio”, ou seja, sendo a disposição legal clara fica dispensada a interpretação, porque não se pode considerar apenas a literalidade do texto, nem abordá-lo abstratamente. A interpretação meramente gramatical perdeu espaço faz tempo. Sob esse ângulo, atende-se ao princípio da razoabilidade, à função social do contrato (art. 421 do CC), à boa fé (art. 112 do CC), à equidade, afastando-se, outrossim, o enriquecimento sem causa. O art. 5º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro e o art. 8º do CPC sinalizam nesse sentido.
De outro lado, o Código Civil autoriza a resolução por onerosidade excessiva, sendo o contrato de execução continuada ou diferida, quando há vantagem extrema para a outra parte, o que decorre de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. (art. 478) Cuida-se de solução que se apoia na equidade, e cuja aplicação ao contrato de construção por empreitada no território da incorporação imobiliária não pode ser contestada, seja a favor do incorporador, seja em proteção ao adquirente. Não se pode negar que a pandemia afetou a economia de todos os países do mundo, é são claros seus efeitos no Brasil, o que permite falar em acontecimento extraordinário e imprevisível. Aqueles que queiram conhecer melhor a imprevisão podem ler artigo que publiquei nesse sentido e publicado no meu site, cujo título é Imprevisão.
2-No contrato de construção pelo regime de administração, também denominado a preço de custo (art. 58 da Lei nº 4.591/64), o construtor é o responsável pela execução do projeto, e os adquirentes pagam o preço do custo integral da obra. Tratando-se de incorporação imobiliária os aderentes rateiam entre eles o preço ajustado, na proporção das respectivas frações ideais. Assim, o construtor é o responsável técnico e assume a direção dos trabalhos, enquanto os adquirentes respondem pelo custo da construção.
Nesse regime o pagamento do custo integral da obra, como dito, é responsabilidade do adquirente, observando-se o seguinte: a) todas as faturas, recibos e quaisquer documentos referentes ao negócio ou aquisições para construção, serão emitidas em nome do condomínio dos contratantes da construção. (art. 58, I) Essa regra assegura transparência e facilita a atuação da Comissão de Representantes na sua atividade de fiscalização; b) todas as contribuições dos condôminos, para qualquer fim que se relacione com a construção, serão depositadas em contas abertas em nome do condomínio dos contratantes em estabelecimento bancário, cuja movimentação se faz segundo o que for acordado entre os contratantes. (art. 58, II) A solução legal facilita a fiscalização na aplicação do numerário entregue ao construtor.
Considerando que os adquirentes são os responsáveis pelo pagamento do custo da obra deve constar do respectivo contrato o montante atualizado do orçamento da obra, cuja elaboração se faz com estrita observância dos critérios e normas a que se refere o inciso II do art. 53, indicando, ainda, a data em que será iniciada efetivamente a obra. (art. 59) Nos contratos elaborados até o término das fundações o montante não poderá ser inferior ao da estimativa atualizada a que se refere o § 3º do art. 54. Naqueles ajustes celebrados após as fundações, este montante nunca será inferior à última revisão levada a efeito na forma do art. 60. (art. 59, §§ 1º e 2º)
O custo é estimativo, mas não significa seja aleatório, o que justifica e explica a preocupação legal com as regras que devem orientar o cálculo do orçamento do custo da obra. Assumindo os encargos econômicos do empreendimento, o adquirente responde não apenas pelo custo estimativo, mas por uma série de outras despesas, estando, em regra, presente nos contratos, que ele paga, também, despesas com confecção de projetos e sua aprovação, salários em geral, emolumentos, taxas, impostos, vigias, água, força e luz, combustível, lubrificantes, diaristas, etc.. Por isso a cautela em se assinar o contrato porque não se paga apenas o valor da obra, mas outros serviços, como encarecido. Na verdade, somente ao final da obra é que se sabe realmente o quanto a unidade autônoma custou.
Deve-se levar em contar que não é raro que incorporadores sem escrúpulos lancem incorporações imobiliárias oferecendo negócio a partir de orçamento irreal, iludindo o adquirente, levando-o a assinar contrato acima de suas possibilidades financeiras. Como o orçamento é irreal, ele fica desatualizado com o tempo, com reflexos no andamento da obra, que fatalmente atrasa. Esse estado de coisas acaba por levar à rescisão de vários contratos, pela incapacidade financeira do adquirente, enquanto outros aderentes pagam um valor muito superior ao estimado, o que favorece o incorporador, que ganha com as rescisões e com a demora na conclusão da obra, porque ele cobra a taxa de administração por maior lapso de tempo. Formalmente tudo está certo, mas o aumento do custo e consequente atraso é uma decorrência do orçamento apresentado inicialmente, mas baixo do que o verdadeiro custo, expediente que foi utilizado para atrair os adquirentes. Se tal ocorre, deve o incorporador responder pelo sobre preço da construção, que é o aumento do custo básico informado inicialmente e sua atualização, bem como pelas perdas e danos. (art. 402 e segs. Do CC) (Nascimento Franco e Nisske Gondo, Incorporações Imobiliárias cit., pág. 53; Caio Mário da Silva Pereira, Condomínio cit., pág. 215; Marco Aurelio S. Viana, Manual do Condomínio e das Incorporações Imobiliária cit., pág. 101)
O construtor é remunerado, em regra, com a denominada taxa de administração, que incide sobre o valor efetivo da obra, ou seja, além do custo estimativo aquelas outras despesas que assinalei acima.
O art. 60 prevê o reajustamento do custo estimativo das obras, e estatui que isso ocorra pelo menos semestralmente, o que se faz em comum entre a Comissão de Representantes e o construtor. Não há impedimento que se façam alterações no esquema de contribuições quanto ao total, ao valor e à distribuição no tempo das prestações, se isso for necessário e haja estipulação no contrato. Friso que o que se permite, em havendo previsão contratual, é a alteração do esquema de contribuição e não do valor total do custo estimativo.
Nada impede que se avence que o reajustamento se faça trimestralmente, por exemplo, não sendo a regra do artigo 60 cogente. Tudo depende do interesse das partes contratantes.
Se a Comissão de Representantes e o construtor entendem pela majoração das prestações, os contratantes devem ser informados com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias da data em que se deverão ser efetuados os depósitos das primeiras prestações alteradas. (parágrafo único do art. 60)
Nessa modalidade de construção a Comissão de Representantes tem papel muito importante, razão pela qual o art. 61 edita que ela é investida de poderes para atuar em nome dos contratantes e na forma prevista no contrato para:
a) examinar os balancetes organizados pelos construtores, dos recebimentos e despesas do condomínio dos contratantes, cabendo-lhe aprova-los ou impugná-los, após exame da documentação respectiva. Em regra o construtor presta contas mensalmente a respeito do andamento da obra, envolvendo os recebimentos e despesas do condomínio. A Comissão de representantes recebe a documentação, promove o seu exame, em regra com assessoria adequada, e, estando as contas em ordem, aprova; caso apure irregularidade, recusa. Os contratos, no interesse do bom andamento das obras, estipula que a análise das contas se processe com celeridade. Por isso é que os contratos, em regra, estipulam que o parecer seja dado em prazo de até dez dias, e findo o prazo, sem manifestação, as contas ficam aprovadas. A solução evita que as contas fiquem abertas. A prudência recomenda a Comissão de Representantes seja convocada por escrito com recibo de entrega da convocação. A meu ver não se deve referendar legalidade para cláusula que isenta o construtor, e constitui aprovação, sem ressalva das contas, com visto de apenas um dos membros da Comissão de Representantes. Viola-se o objetivo da lei, que é a tutela dos adquirentes. O construtor pode indicar pessoa da sua confiança para membro da Comissão de Representantes, que atua segundo seus interesses, o que torna inócua a atividade fiscalizadora. O mais adequado é fixar prazo razoável para análise dos balancetes e documentação respectiva, considerando-se a prestação de contas correta ao fim do prazo assinalado; b) como se promovem concorrências para aquisição de materiais necessários à obra ou aos serviços que envolvem a edificação, cabe-lhe a fiscalização. Esta cautela justifica-se porque pessoas desonestas poderiam obter ganho extra na compra de materiais e prestação de serviços, atuando de comum acordo com comerciante igualmente pobre de valores morais. A exigência de concorrência evita atuação desonesta, garantindo uma aplicação correta das economias dos contratantes da construção. Mas não se confunda preço mais baixo com o melhor preço, porque o preço baixo pode ser resultante de material ou serviço de menor qualidade, o que acaba por refletir na qualidade da construção. Importante que a Comissão de Representantes leve em conta a qualidade do material e a idoneidade do fornecedor ou prestador de serviços, que são elementos importantes para proteção da economia dos adquirentes. Não são poucos os aventureiros, que constituem sociedade sem qualquer lastro, seja econômico-financeiro ou técnico, e que acabam por prejudicar a obra. A Comissão de Representantes ao examinar as concorrências deve contar com boa assessoria; c) o condomínio pode contratar com qualquer condômino modificações que ele solicite em sua respectiva unidade, serviços e obras que são administradas pelo construtor, desde que não prejudiquem a unidade de outro condômino e não estejam em desacordo com o parecer técnico do construtor. É possível que o adquirente busque modificar sua unidade de forma a adequá-la às suas necessidades. Se não houver prejuízo para a comunidade ou para unidade de outro condômino, é possível que o pleito seja atendido; d) fiscalizar a arrecadação das contribuições destinadas à construção. Como cabe aos adquirentes o pagamento do custo integral da obra é de suma importância que os pagamentos se façam em dia. O atraso na arrecadação das contribuições repercute no andamento dos serviços, prejudicando o organograma ajustado, com prejuízo para todos, porque o construtor depende do numerário para dar andamento normal aos serviços e para a aquisição de material. É atribuição da Comissão de Representantes considerar esse aspecto, exigindo pontualidade, porque a cada mês que a obra atrasa seu custo aumenta; e) exercer as demais obrigações inerentes à sua função representativa dos contratantes e fiscalizadora da construção, praticando todos os atos necessários para que o condomínio funcione regularmente. O enunciado legal dispensa maiores esclarecimento e depende das circunstâncias que envolvem a construção.
Já assinalei que na obra por administração é obrigatória a referência ao montante do orçamento do custo da construção, elaborado segundo as normas e critérios fixado pela ABNT. Deve constar, também, a data de início da obra.
Na hipótese de o contrato ser celebrado até o término das fundações, o montante do custo não poderá ser inferior ao da estimativa atualizada, referida pelo § 3º do art. 54. O dispositivo legal citado determina que os orçamentos ou estimativas baseadas nos custos unitários estabelecidos pelos sindicatos estaduais da construção civil só serão considerados atualizados, em certo mês, se baseados nos custos unitários relativos ao próprio mês ou a um dos dois meses anteriores. Se o contrato é firmado após o término das fundações, este montante não poderá ser inferior ao da última revisão levada a efeito pelo construtor de comum acordo com a Comissão de Representantes.
Ocorrendo transferências e sub-rogações do contrato, em qualquer fase da obra, os princípios acima enunciados serão obrigatoriamente observados.
Quando, na publicidade ou propaganda escrita para promoção a venda do empreendimento contratado, houve referência ao preço, é obrigatória a indicação expressa ao preço da fração ideal de terreno e o montante atualizado do custo da construção, dentro dos princípios examinados (arts. 59 e 60) como referência ao mês a que se refere o orçamento e o tipo padronizado a que se encontra vinculado. Tais indicações constarão de todos os papéis utilizados para a realização da incorporação, tais como cartas-propostas, escrituras, contratos e outros semelhantes. A dispensa alcança apenas os “anúncios classificados” dos jornais.
Tem aplicação o art. 39, no que couber.
3- A Lei nº 4.591/64 disciplina a construção por conta e risco do incorporador. (arts. 41 e 43) Nessa modalidade o incorporador promete vender as unidades autônomas a preço certos, ou reajustáveis, conforme disponha o contrato.
O art. 41 edita que “quando as unidades imobiliárias forem contratadas pelo incorporador por preço global compreendendo quota do terreno e construção, inclusive com parte do pagamento após a entrega da unidade, discriminar-se-ão, no contrato, o preço da quota de terreno e da construção”. O incorporador atua como promitente vendedor, vendendo “parte ideal do terreno e custeia o material e a mão-de-obra empregados na construção da unidade contratada”. (Nascimento Franco e Nisske Gondo, Incorporações Imobiliárias cit., pág. 98)
Os juristas observam que se cuida de venda de coisa futura cuja disciplina se faz pelo direito comum no que se refere à promessa de compra e venda e por aquelas que regulam a construção do edifício. Reportam-se ao direito francês, art. 33 da lei francesa de 16.7.1971 (lei n. 71.759) esclarecendo que suas disposições têm aplicação apenas quando o incorporador atua na qualidade de vendedor. E acrescentam que “de qualquer forma, dadas das peculiaridades da incorporação imobiliária, podem os adquirentes reunir-se em assembleia geral e deliberar sobre todos os assuntos de interesse coletivo, mesmo nesse tipo de contratos em que todos os encargos da construção cabem ao vendedor. (arts. 41, 43 e 49)”. (Incorporações Imobiliárias cit., pág. 98)
Na promessa de compra e venda de unidade autônoma construída ou a construir por conta e risco do incorporador, modalidade prevista no art. 43 não incide a regra do § 1º do art. 63. ((Nascimento Franco e Nisske Gondo, Incorporações Imobiliárias cit., pág. 98)
A promessa de compra e venda, que será objeto de análise mais à frente, obedece ao direito comum, arts. 462 a 466 do Código Civil e deve conter quadro-resumo, nos termos do art. 35-A, dispositivo acrescido pela Lei nº 13.786/2018, que disciplina a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e parcelamento do solo urbano.
Correto que se permita que os adquirentes se reúnam em assembleia geral e possam deliberar sobre assuntos de interesse coletivo, porque não seria adequado à tutela que se dá à economia popular que o incorporador atuasse sem fiscalização. Por essa razão as regras previstas no art. 43 e 49 são plenamente aplicáveis, por força do caráter protetor que elas encerram em favor dos compradores das unidades autônomas.
Os §§ 1º e 2º do art. 41 disciplinam a inadimplência do incorporador, observando ARNALDO RIZZARO que as disposições não alcançam a incorporação por administração e por empreitada em geral. (Direito das Coisas cit., pág. 1358)
Observo que a regra do art. 41, § 1º, que cuida da mora do adquirente, estabelecendo que se houver atraso no pagamento da parcela relativa à fração ideal de terreno, os efeitos da mora recairão não apenas sobre a aquisição da fração ideal, mas, também, sobre a parte construída, ainda que totalmente paga. O § 2º do art. 41 dispõe que as partes podem estipular, também, que o atraso no pagamento da parcela relativa à fração ideal de terreno reflita não apenas sobre a aquisição da fração ideal, mas, igualmente, sobre a parte construída.
O art. 42 contempla a hipótese de a rescisão do contrato relativo à fração ideal de terreno e partes comuns, dizendo que nessa hipótese ocorre sub-rogação da parte em favor da qual a resolução operou nos direitos e obrigações contratualmente atribuídas ao inadimplente relativamente à construção..
Observo que em sendo o contrato ajustado tendo por objeto a entrega da unidade a prazo e preços certos, é vedado o reajuste do preço das unidades, ainda que ocorra elevação dos preços dos materiais e da mão de obra. Somente com previsão a respeito de reajustamento é que o incorporador poder exigir o reajustamento. Não é permitido ao incorporador, ainda, modificar as condições de pagamento. (inciso V do art. 43)
Cumpre, ainda, ao incorporador, informar os adquirentes o estado em que se encontra a obra, por escrito, no mínimo de seis em seis meses. Observa CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA que há edifícios, “cuja construção se arrasa por tempo demasiadamente extenso, atrasando-se a conclusão sem que os interessados saibam o que ocorre”. (Condomínio e Incorporações cit., pág. 229, nº 143)
Tal estado de coisa afeta os adquirentes, porque o custo da mão de obra e dos materiais aumenta e a demora prejudica não apenas a obra em si como pode inviabilizar o empreendimento a médio longo prazo, o que explica e justifica a exigência legal. Com os boletins escritos os dados se perpetuam, impondo cuidado ao incorporador, e permitindo que seja acompanhado o andamento da obra. (art. 43, I)
De pouco adiantaria impor ao incorporador a obrigação de informar se ele não fosse responsabilizado civilmente pelos danos que venha causar aos adquirentes ou compromissário. O inciso II do art. 43 estatui que o incorporador responderá pela execução da incorporação, e lhe impõe o dever de indenizar, que envolve todos os prejuízos que advierem da não conclusão da edificação ou retardar injustificadamente a conclusão das obras. Ressalva-se o direito de o incorporador direito de regresso contra o construtor, quando for o caso e se ele for culpado pela não conclusão da edificação ou retardar injustificadamente a conclusão das obras.
Sendo o incorporador o responsável pela incorporação imobiliária (art. 31, caput), e não mero intermediário é correta a solução legal, que tutela de forma mais efetiva o adquirente ou compromissário. Ele somente se escusa, como dito, se o retardamento ou a não conclusão da obra originar de motivo justo.
No caso de quebra do incorporador e não sendo possível prosseguir na construção das edificações, solução que se assegura à maioria dos adquirentes, os subscritores ou candidatos à aquisição das unidades são considerados credores privilegiados pelas quantias que houverem pagado ao incorporador, e os bens pessoais destes respondem subsidiariamente pelo prejuízo causado. (art. 43, III)
No inciso IV do art. 43 veda a alteração do projeto especialmente no que se refere à unidade autônoma do adquirente e às partes comuns, modificação nas especificações, ou desvio do plano de construção. A Lei especial tutela de forma efetiva o adquirente afastando qualquer tentativa que o incorporador busque realizar em prejuízo da comunidade dos adquirentes. Para que seja possível qualquer alteração é indispensável a unanimidade dos interessados ou que haja exigência legal nesse sentido. A concordância unânime justifica-se porque se cuida de contrato bilateral e uma dos seus polos é constituída pela totalidade dos subscritores. (Caio Mário da Silva Pereira apud Marco Aurelio S. Viana, Manual do Condomínio e das Incorporações Imobiliárias, pág. 111)
No que diz respeito à exigência legal, se a autoridade administrativa exigir alteração ela deve estar apoiada na legislação. Nesse caso, procede-se à alteração, mas o incorporador responde civilmente por prejuízo que venha a causar aos adquirentes, porque ele ajustou negócio jurídico que fere a lei que regulamenta as construções, não pode se escusar porque deve conhecer a respeito das regras legais que envolvem o projeto.
A deliberação a respeito da alteração do projeto é feita em Assembleia Geral dos adquirentes.
O inciso VI do art. 43 cuida da paralisação das obras, sem justa causa, por mais de trinta dias, ou ser retardado excessivamente o andamento. Em qualquer uma das hipóteses citadas, o incorporador poderá ser notificado judicialmente, para que, no prazo mínimo de trinta dia, reinicie ou torne a dar-lhe andamento normal. Não sendo atendida a notificação, o incorporador poderá ser destituído pela maioria dos votos dos adquirentes, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal que couber. Deliberando pela destituição, e promovida a notificação judicial, findo o prazo legal, não se faz necessário pedir em juízo a resolução do contrato, porque a Lei especial assegura aos adquirentes o direito de destituição do incorporador, pela vontade da maioria absoluta, ou seja, metade mais um dos adquirentes de unidades, e não da metade mais um dos presentes à assembleia.
A solução legal afasta demanda judicial, que se arrastaria por anos a fio, como inegáveis prejuízos. A própria natureza do empreendimento justifica a solução legal. A toda evidência se o incorporador tiver motivo para a paralisação ou o retardamento excessivo, deve contra notificar os adquirentes e ir a juízo pedir o reconhecimento da justa causa. Toda e qualquer lesão a direito individual poderá ser levada ao Poder Judiciário, como assegura a Lei Maior.
Cabe aos adquirentes a prova da paralisação das obras ou o retardamento excessivo. Pondera CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, que a primeira hipótese legal não é de difícil averiguação, “uma vez que a suspensão das atividades é circunstância de verificação material direta”. Mas a segunda é menos singela, embora comprovável no regime instituído na lei nº 4.591/64, uma vez que o ritmo da construção é acompanhado de perto pelos interessados, e constitui obrigação do incorporador informar aos subscritores e adquirentes, por escrito, a situação da construção semestralmente. Há, pois um dado ao alcance dos adquirentes, para confronto, além dos demais meios de prova, resultantes da queda na entrada de materiais, diminuição do número de operários, rompimento do ritmo de desenvolvimento, e qualquer outro fato que permita induzir o retardamento na construção, que, se for excessivo, se equipara para o mesmo efeito à paralisação”. (Condomínio e Incorporações cit., pág. 232, nº 143)
Concretizada a destituição, os adquirentes podem continuar com as obras, segundo o que deliberarem em Assembleia Geral. Eles estão autorizados, ainda, ajuizar execução para a restituição das importâncias comprovadamente devidas.
No inciso VII do art. 43, ocorrendo insolvência do incorporador que tenha optado pelo regime de afetação e não sendo possível à maioria prosseguir na construção, a assembleia geral poderá deliberar pela venda do terreno, das acessões e demais bens e direitos que integram o patrimônio de afetação. O quorum para a deliberação da assembleia se faz por dois terços dos adquirentes.
Deliberada a venda, na forma prevista, procede-se a leilão, ou outra forma que se estabelecer. O produto líquido será distribuído entre eles, na proporção do aporte que cada um deles tenha efetuado. Esse aporte deve ser comprovado.
O dispositivo legal estabelece que a venda se faça por leilão, mas permite que a assembleia geral delibere por outra forma que entenda mais adequada. Com a venda são pagas as dívidas do patrimônio de afetação e deduzido e entregue ao proprietário do terreno a quantia que lhe couber, obedecido ao mandamento do art. 40, e o restante é distribuído entre os adquirentes na forma prevista na regra legal.
Se a venda não for o bastante para a reposição dos aportes levados a efeito pelos adquirentes, devidamente reajustados na forma da lei e de acordo com o que foi ajustado com o incorporador, os adquirentes serão credores privilegiados pelos valores da diferença não reembolsada, e os bens pessoais do incorporador responderão pela dívida.
Bibliografia:
CARVALHO, E.V. de Miranda. Contrato de Empreitada. Rio: Freitas Bastos, 1953.
FRANCO, J. Nascimento e GONDO, Nisske. Incorporações Imobiliárias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 9ª. ed., Rio: Forense, 1979.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. 3ª. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1979.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 2ª. ed., Rio: Forense, 2006.
SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Condomínio e Incorporações. 2ª. ed., Rio: Forense, 1969.
VIANA, Marco Aurelio S. Manual do Condomínio e das Incorporações Imobiliárias. São Paulo, Saraiva, 1982.