1- Introdução
Contrato de incorporação imobiliária ganhou foro de tipicidade com a Lei nº 4.591/64. É negócio jurídico no qual o incorporador obriga-se a construir ou mandar construir edifício sob o regime de condomínio edilício, transferindo a propriedade das unidades autônomas aos adquirentes e das respectivas frações ideais do terreno e das áreas de utilização comum.
Para melhor compreender a figura contratual é importante saber o que é a incorporação imobiliária.
A Lei nº 4.591/64 dispõe, no parágrafo único do art. 28, que “para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida como o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificação, ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas”.
Em que pese crítica que merece o dispositivo legal citado, que foge da melhor técnica, porque definição não fica bem em texto de lei, a noção legal permite deduzir o contorno da figura legal.
O incorporador assume a obrigação de alienar a fração ideal do terreno, a construir por ele mesmo ou por empresa de construção, e constituir o condomínio edilício, que pode ser familiar, comercial, edifício garagem, casas térreas, ou assobradadas em terreno comum, ou conjunto de edifícios.
O incorporador constrói e transfere a propriedade da unidade autônoma. Tomando a classificação de Demogue, a sua obrigação é resultado, sendo certo que todos os atos, que lhe cabe desenvolver, visam a venda da unidade. O objetivo do contrato é promover a construção de uma ou mais edificações compostas de unidades autônomas, para alienação total ou parcial.
No contrato de incorporação estão figuras específicas, a saber: o contrato de construção, seja sob o regime de empreitada ou de administração, a promessa de compra e venda. Aplica-se, ainda, além dos dispositivos legais dos respectivos regimes, previstas na Lei n° 4.591/64, os princípios as regras a respeito da empreitada disciplinada pelo Código Civil, e as regras dos contratos em geral. Cuida-se, outrossim, de relação de consumo, o que submete as relações entre os contratantes do denominado Código de Defesa do Consumidor.
A promessa de compra e venda da fração ideal é regida pelas regras legais que regem essa modalidade contratual e as exigências específicas da Lei nº 4.591/64. Seu caráter é irretratável, não se admite o arrependimento.
Em que pese a presença de figuras contratuais específicas isso não envolve avenças distintas, mas uma unidade, que se fundiu em nova figura contratual. Não ficam afastadas as regras peculiares às modalidades contratuais, cuja aplicação se permite sem que haja afronta às exigências da Lei nº 4.591/64.
O contrato fica submetido a obrigações de duas espécies:
1º)-As legais, que dizem respeito ao empreendimento, antes, durante e após sua conclusão; 1.1: antes: necessário o registro da incorporação, com a referência à exigência de prazo de carência. (art.32) Só após o registro o incorporador está legalmente habilitado a oferecer o empreendimento. Se ele faz o lançamento antes do registro, fica a descoberto, e comete contravenção contra a economia popular (art. 66, I); 1.2: durante: é obrigatória a assinatura do contrato, que mencionará: o número do registro da incorporação (art. 30, §º 2º), o nome dos responsáveis pelo custeio da construção, a existência de ônus real ou fiscal (art. 37), o modo de pagamento do preço da construção, o custo da fração ideal do terreno, e dar andamento regular às obras se o imóvel está ocupado e a que título, e quais as condições de desocupação (art.38), e outras previstas nos arts. 32 e seguintes da Lei nº 4.591/64; 1.2) depois: averbar a construção (art. 44), elaborar o instrumento de condomínio, especificando e discriminando as frações ideais do terreno, as partes de propriedade exclusiva e comum. No que se refere à averbação, é obrigação do incorporador, a quem cabe obter o “habite-se” junto à autoridade competente. Advirto que o construtor é solidariamente responsável (art.44, § 1º, da Lei n° 4.591/64) se o incorporador não promover o ato.
2º)-As contratuais, que envolvem a transferência como vendedor ou procurador do dono do terreno, da fração ideal vendida, firmar a escritura definitiva de compra e venda da fração ideal do terreno, firmar a escritura definitiva de venda da fração ideal do terreno, transmitindo a propriedade, se houver prometido a venda, ou se for promitente permutante, promover a construção do edifício dividido em unidades autônomas, estabelecendo o plano de obras e, eventualmente, as condições da construção, entregar aos adquirentes as unidades autônomas devidamente averbadas. (Orlando Gomes, Parecer In RT 461/16)
2- Incorporador
São partes na relação contratual o incorporador, atuando como sociedade empresária ou individualmente, e os adquirentes.
O art. 29 da Lei nº 4.591/64 estatui que “considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de fações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas em edificações a serem construídas ou em construção sob o regime condominial, ou que meramente aceite propostas para a efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinas condições, das obras concluídas”.
A definição legal tem merecido críticas, porque a redação é claudicante, chegando mesmo a confundir “transação” com “negócio jurídico”, além de pecar pela deselegância de estilo. (Caio Mário da Silva Pereira, Condomínio cit., pág. 201, nº 127)
O incorporador desenvolve uma atividade econômica cuja finalidade é coordenar todo o processo de construção do edifício coletivo e assegurar aos adquirentes a entrega das unidades autônomas. É ele quem promete a venda da fração ideal do terreno, providencia, diretamente ou por terceiro, a construção, respondendo pelo empreendimento, captando a economia popular.
A tônica da atividade do incorporador – o que lhe dá cor legal – é o fato de coordenar o empreendimento.
No parágrafo único do art. 29 a Lei nº 4.591/64 estabelece uma presunção legis et de lege ao estabelecer ser presumida a vinculação entre o negócio (venda, promessa de venda, ou cessão) envolvendo a fração ideal e aquela da construção, se o projeto do edifício estiver aprovado, ou depender de aprovação da autoridade administrativa competente. Em tal hipótese, o alienante responde como incorporador.
Assim, se alguém faz aprovar um projeto ou estiver pendente de aprovação, e contrata a venda, a promessa de venda ou de cessão de frações ideais de terreno, no interesse da coletividade, a lei estatui que o alienante responda como incorporador, tutelando a economia popular.
O art. 30 estende a condição de incorporador aos proprietários e titulares de direitos aquisitivos que contratem a construção de edifícios que se destinem a constituição de condomínio, sempre que derem início à alienação antes da conclusão da obra.
Os dois dispositivos sinalizam para uma tutela rigorosa da economia popular, podendo-se dizer que todas as vezes que as unidades autônomas forem colocadas à venda antes da conclusão das obras, o seu proprietário ou titular de direitos aquisitivos responde como incorporador. O que impõe o respeito às exigências da Lei nº 4591/64, em se tratando de incorporação imobiliária, é o fato de a alienação processar-se no correr da obra, ou haver projeto aprovado, ou em fase de aprovação. Consequentemente, o incorporador será aquele que se coloca em uma dessas situações, ou seja, aliena as unidades autônomas antes da conclusão, ou aliena frações ideais do terreno havendo projeto aprovado em seu nome, ou em fase de aprovação.
Em todas as hipóteses citadas é inafastável a observância das exigências da Lei nº 4.591/64, nascendo obrigações legais no interesse dos adquirentes, de natureza cogente, visando a sua proteção, que convivem com aquelas de cunho contratual de livre ajuste, mas que não pode contrariar o objetivo da lei que é a tutela da economia popular, observando a função social do contrato (art. 421, do CC) e o respeito aos princípios de probidade e de boa-fé (art. 422, do CC), que informam, também, sua execução.
O art. 31 da lei sobre incorporações imobiliárias estatui que a iniciativa e a responsabilidade das incorporações são do incorporador, dando ênfase e afastando qualquer dúvida quanto ao seu papel no empreendimento, ainda que contrate terceiro para edificar. Toda a atividade que envolve a incorporação de um prédio coletivo, com venda de unidades antes da conclusão da obra, em todos os seus aspectos atrai a responsabilidade do incorporador, ainda que se cuide de serviços prestados por terceiros.
E a Lei nº 4.591/64, nas alíneas a e b do art. 31 indica quem está autorizado a iniciar e responder pela incorporação, enumerando: a) o proprietário do terreno em que será edificado o prédio coletivo; b) o promitente comprador, o cessionário deste ou promitente cessionário, com cláusula de irretratabilidade.; c) o construtor com poderes outorgados em instrumento público pelo proprietário, promitente comprador ou cessionário deste ou o promitente cessionário; d) o corretor de imóveis, observadas as exigências feitas em relação ao construtor; e) o ente da federação imitido na posse a partir de decisão proferida em processo judicial de desapropriação em curso ou o cessionário deste, conforme comprovado mediante registro no registro de imóveis competente.
A relação do art. 31 não é taxativa. Tomando-se a alínea a do art. 32 da Lei que rege as incorporações imobiliárias, nele se apura que há referência à promessa de permuta. NASCIMENTO FRANCO e NISSKE GONDO observam que diante da regra do art. 39 da Lei nº 4.591/64 que não há dúvida de que há equiparação do promitente permutante de área a ser construída por parte ideal do terreno ao compromissário comprador a que alude a alínea a do art. 31. (Incorporações Imobiliárias cit., pág.19) Faz coro CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA ensinando que “faz a lei menção à promessa de compra e venda, de cessão e de permuta. Mas não esgota as hipóteses, pois que tem o mesmo valor outro título que a estes equivalha em compromisso de alienação, como a promessa de doação ou de dação em pagamento, desde que revista dos outros requisitos”. (Condomínio cit., pág. 212, nº134)
O construtor e o corretor de imóveis devem receber procuração por instrumento público, onde se transcreve o mandamento do § 4º do art. 35.
Pondero que a procuração tem objeto definido: ela é outorgada para que o incorporador possa “concluir todos os negócios tendentes à alienação das frações ideais do terreno”. (§ 1º do art. 31) Como mandatário ele responde pessoalmente pelos atos que praticar na qualidade de incorporador, como está na parte final do § 1º do art. 32)
Fica claro que o objeto do mandato está circunscrito aos poderes para alienação das frações ideais do terreno, “único ponto em que o incorporador (construtor ou corretor de imóveis) opera em nome do mandante. Os atos conexos com a alienação da fração ideal do terreno, e que devem também ser praticados pelo incorporador, tais como a celebração do contrato de construção e a da convenção de condomínio, nos termos do art. 35, caput, e § 4º, só obrigam o incorporador”. (Nascimento Franco e Nisske Gondo, Incorporações cit., pág. 24)
O dispositivo legal estatui que se for descumprido, pelo incorporador e pelo mandante, a obrigação da outorga dos contratos relativos à fração ideal de terreno e o contrato de construção e da convenção de condomínio, observado que determina a alínea l do art. 32, o adquirente poderá levar ao registro de imóveis a carta-proposta ou o documento de ajuste preliminar para averbação, o que confere direito real oponível a terceiros, permitindo a obtenção compulsória do contrato correspondente. Para NASCIMENTO FRANCO E NISSKE GONDO o mandato deve consignar determinação expressa do mandante ao mandatário para que sejam cumpridas as exigências constantes do § 4º do art. 35, cautela que afasta qualquer dúvida, “porque desde logo afirma a anuência do mandante à averbação, promovida pelo adquirente, na omissão do incorporador quanto à celebração dos contratos de construção e da convenção“. (Incorporações Imobiliárias cit., pág. 23) O prazo para que o incorporador promova a celebração dos contratos citados é de sessenta dias.
Como adverte CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA a Lei nº 4.591/64 “já desenha com nitidez a obrigação de formalizar o contrato, pois que este, não sendo solene, porém meramente consensual, nasce do só acordo das partes manifestado por qualquer meio em direito admitido”. (Condomínio cit., pág. 225, nº 140)
Por isso a exigência da procuração quando a incorporação é desenvolvida por construtor, que deve ser habilitado, ou corretor.
Já o substabelecimento pode ser formalizado por instrumento particular (art. 655 do CC/2002), ao contrário do que se dava no Código de 1916, art. 1.289, § 2º.
Em regra o incorporador não é o proprietário do terreno, titular de promessa de compra e venda, cessionário ou promitente cessionário, de promessa de permuta, de doação, ou qualquer título que a estes equivalha em compromisso de alienação. O que ele faz é tomar a iniciativa de viabilizar a incorporação. E nesse sentido ele procura do proprietário do terreno, obtém a procuração irrevogável para tomar as medidas necessárias para que o empreendimento possa ter sucesso. Dispondo de poderes para atuar, seja ele corretor ou construtor, providencia toda a documentação necessária para que a incorporação seja registrada (art. 32) e a leva ao registro imobiliário, estando apto legalmente para oferecer ao mercado o produto, estabelecendo ou não prazo de carência.
Se o incorporador for o proprietário do terreno, o promitente comprador, o cessionário deste ou promitente cessionário ou disponha de outro título que a estes equivalha não depende de procuração, mas do contrato respectivo deve constar cláusula de irretratabilidade. A cláusula em questão protege o adquirente. Se ele é titular do direito de propriedade, basta dispor da escritura devidamente registrada.
Com relação ao promitente comprador, seu cessionário, ou promitente cessionário, ou titular de outro título que a estes equivalha, a legitimação depende da apresentação do contrato respectivo, ou outro título cláusula de irretratabilidade. O direito de arrependimento inibe a atividade. Deve ter sido imitido na posse, conste do contrato o direito de demolir a construção que exista no terreno, disponha do direito de construir e não haja proibição para alienar frações ideais. Deve registrar a incorporação na forma do art. 32 da Lei nº 4.591.
3- Adquirente
No outro polo da relação contratual está o adquirente ou subscritor, que é qualquer um do povo, que busca comprar um imóvel sob o regime de condomínio edilício. Ele se obriga pelo pagamento do preço, na forma ajustada, e recebe, ao final, sua unidade autônoma, vinculada a uma fração ideal do terreno e partes e coisas comuns.
É no interesse do adquirente que a lei exige o prévio registro da incorporação imobiliária, o que permite ao interessado uma visão global do empreendimento, como forma de tutelar a economia popular.
O contrato é quase sempre celebrado entre o incorporador e vários adquirentes, porque o empreendimento envolve uma pluralidade de subscritores, mas nada impede haja uma incorporação com apenas um adquirente.
Não existe qualquer relação de dependência, ou solidariedade entre os adquirentes, respondendo cada um per si pelas obrigações assumidas. Mas a incorporação imobiliária apresenta particularidade e por isso, no interesse do desenvolvimento regular do negócio, a inadimplência de um deles interessa a todos. Se um deles deixa de cumprir com os encargos financeiros, que lhe incumbe, isso reflete no desenvolvimento da obra, porque o suprimento financeiro é indispensável. É por isso que o mecanismo de rescisão do contrato do faltoso apresenta particularidades, previstas na lei n° 4.591/64.
4- Classificação
O contrato de incorporação imobiliária é bilateral, consensual, oneroso e de execução diferida.
Bilateral, porque gera obrigação para ambas as partes. O incorporador fica responsável pela entrega da unidade autônoma, vinculada a uma fração ideal do terreno, em contraprestação à obrigação pecuniária do adquirente, que responde pelo pagamento do preço.
Consensual uma vez que é bastante o consentimento para que ele se aperfeiçoe, embora não se possa falar em forma livre. Ele virá obrigatoriamente em instrumento escrito, dispensada a forma pública.
Oneroso, e isso porque ambas as partes perseguem vantagens, havendo sacrifício recíproco. O adquirente paga o preço para receber a unidade autônoma, enquanto o incorporador busca a remuneração pelo serviço que presta e que consegue pela realização do empreendimento.
Execução diferida em razão de a execução não se efetivar de imediato, logo após sua conclusão. Isso decorre da própria natureza do empreendimento, porque a construção do edifício prolonga-se no tempo.
Não vejo como cataloga-lo como contrato de adesão. Não vislumbro situação de constrangimento por parte do adquirente, em que ele, para satisfazer a carência que o atormenta, não dispõe de outro caminho senão aderir ou rejeitar em bloco. A aquisição de unidade autônoma é possível em vários empreendimentos que estão espalhados pelas cidades. Se as condições de um incorporador não satisfaz o adquirente pode buscar outro negócio.
Cuida-se de relação de consumo, o que atrais o denominado Código de Defesa do Consumidor.
5- Lançamento da Incorporação
Para que a incorporação seja oferecida ao público é indispensável o seu prévio registro na serventia imobiliária competente. (art. 32, da Lei nº 4.591/64) A omissão implica em contravenção contra a economia popular. (art. 66, I, da Lei nº 4.591/64)
Na prática o que se passa de ordinário é a assinatura de uma carta-proposta em que o adquirente adere ao empreendimento. Ela é elaborada pelo incorporador, segundo cláusulas geralmente impressas, pela qual fica reservada a unidade autônoma pretendida. Sessenta dias após a assinatura dessa proposta, ou qualquer outro documento de ajuste preliminar, são celebrados os demais contratos, ou seja, o de incorporação, de construção, a convenção de condomínio, a promessa de compra e venda. (art. 35, § 1º) Havendo prazo de carência, o prazo é contado do final do prazo de carência. (art. 35, caput)
O incorporador faz oferta ao público, disponibilizado a adesão à incorporação, ficando em razão disso vinculado ao que oferece. Vindo aceitação, ele fica obrigado ao negócio, a menos que haja prazo de carência, e ele desista dentro dele. Fora dessa hipótese, feita a oferta e sendo aceita, consolida-se sua vinculação, com as consequências próprias. Se os contratos não forem averbados no prazo legal o adquirente está legalmente autorizado a averbar o ajuste preliminar, constituindo-se direito real, e permitindo a obtenção compulsória do contrato correspondente.
6- Extinção
Como todo e qualquer contrato, o de incorporação imobiliária é celebrado visando o cumprimento do que foi avençado pelas partes contratantes.
O adquirente paga o preço e o incorporador faz a entrega da unidade autônoma. Nessa hipótese a extinção do contrato decorre do cumprimento das obrigações que as partes ajustaram no negócio jurídico. Aqui a solutio permite que o contrato seja extinto naturalmente.
É possível, contudo, que a extinção ocorra de forma anormal, pela presença de fatores anteriores ou contemporâneos à formação do contrato, que levem à anulação.
Mas é possível que ocorra inexecução culposa de uma das partes, que não cumpre com o ajustado, podem incorporador e adquirente celebrarem distrato, que decorre da vontade das partes. Cuida-se de resilição bilateral.
É possível que seja aplicada a cláusula resolutiva porque o ter o devedor faltado ao cumprimento da obrigação que assumiu.
Não fica afastada a aplicação da teoria da imprevisão, desde que se apresentem os requisitos respectivos, o que leva à resolução. Isso ocorre quando a prestação se torna excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, que decorre de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. (art. 478, do CC) É possível que seja evitada a resolução, oferecendo o réu modificar equitativamente as condições do contrato. (art. 479, do CC (a respeito do tema: Marco Aurelio S. Viana, Curso de Direito Civil (Contratos), pág.125)
Não se perca de vista que tem aplicação o denominado Código de Defesa do Consumidor, que permite seja controlado a abusividade de cláusulas contratuais, bem como o respeito às regras de proteção ao consumidor e o respeito aos seus direitos fundamentais. Entre os direitos básicos do consumidor está prevista a revisão das cláusulas contratuais em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. (art. 6º, V)
Bibliografia.
FRANCO, Nascimento e GONDO, Nisske. Condomínio em Edifício. 2ª. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 6ª. ed., Reio: Forense, 2006.
SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Condomínio e Incorporações. 2ª. ed., Rio: Forense, 1969.
VIANA, Marco Aurelio S. Curso de Direito Civil. (Contratos). Rio: Forense, 2006.
WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. (Obrigações e Contratos). 11ª. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994.