Sumário: 1. A flexibilização das garantias processuais penais; 2. O surgimento do Direito Penal do Inimigo e seus fundamentos filosóficos; 3. O Direito Penal do Inimigo segundo Jakobs; 4. Direito Penal do Inimigo: Uma terceira velocidade do Direito Penal?; 5. Críticas à tese do Direito Penal do Inimigo; 6. Conclusão.
1. A FLEXIBILIZAÇÃO DAS GARANTIAS PROCESSUAIS PENAIS
O Direito Penal tem se distanciado muito daquele idealizado pelos iluministas, que era voltado para proteger os cidadãos contra a tirania do Estado e caracterizado, principalmente, pela pena privativa de liberdade e pelas garantias individuais. Este direito caracterizado pela pena de prisão, Silva Sanchez classifica como Direito Penal de primeira velocidade 1.
Com o surgimento de novos delitos decorrentes dos riscos pós-modernos, e a expansão do Direito Penal, a conseqüência foi o aumento de tipos penais. Porém, as penas tendem a serem mais brandas e alternativas. Este fato decorre da administrativização e da implementação de acordos no âmbito do processo penal, onde as penas privativas de liberdade são substituídas por penas alternativas, como restritivas de direito e de multa.
Roxin prevê o fim da pena privativa de liberdade e sua substituição por penas alternativas, pois com o aumento da criminalidade e dos dispositivos penais se chegará a um ponto em que será inviável, econômica e politicamente, para o Estado mantê-la. Argumenta o autor que nos últimos anos a Alemanha tem aumentado consideravelmente a aplicação da multa ao invés da prisão, pois o Estado demonstra sua reprovação aos crimes não pela intensidade da sanção e sim pela simples prevenção 2.
O caráter de gestor de riscos e de problemas sociais que assume o Direito Penal na sociedade do risco o distancia do seu núcleo clássico, ou seja, do homicídio cometido por um autor individual. Os delitos decorrentes da globalização, a chamada macrocriminalidade, como a criminalidade econômica e organizada, terrorismo, tráfico de armas e pessoas, exigem um caráter de prevenção e praticidade do Direito Penal, o qual passa a ter um âmbito supranacional e unificado 3.
Fábio D`Avila descreve com precisão novo cenário do Direito Penal:
A disparidade de tais universos apresenta-se de forma muito clara nos problemas enfrentados pela dogmática penal. São evidentes as inúmeras deficiências que vem atestando em sua tentativa de acompanhar a pretensão político-criminal nestes novos âmbitos de tutela, uma vez que preparada para atender uma demanda absolutamente diversa daquela que ora é proposta. O direito penal liberal elaborado tendo por base o paradigmático delito de homicídio doloso, no qual há marcante clareza na determinação dos sujeitos ativo e passivo, bem como do resultado e de seu nexo de causalidade, defronta-se com delitos em que o sujeito ativo dilui-se em uma organização criminosa, em que o sujeito passivo é difuso, o bem jurídico coletivo, e o resultado de difícil apreciação. Sem falar, obviamente, do aspecto transnacional destes novos delitos, em que tanto a ação como o resultado normalmente ultrapassam os limites do Estado Nação, necessitando, por conseguinte, da cooperação internacional para a elaboração de propostas que ambicionem uma parcela qualquer de eficácia 4.
Em decorrência da necessidade de combate aos novos e numerosos delitos, e da constatação de que o Direito Penal Clássico, com suas regras e princípios rígidos, não está preparado para tanto, surge como alternativa a "teoria dualista do sistema penal com regras de imputação e princípios de garantias processuais de dois níveis" .5
Argumenta Silva Sanchez que a teoria de segunda velocidade do Direito Penal leva em conta que aos delitos socioeconômicos são imputadas penas privativas de liberdade, sendo que para estas devem ser respeitadas todas as garantias e princípios processuais. A proposta é que estas garantias sejam relativizadas, mas que, em contrapartida, sejam aplicadas penas mais brandas. Ou seja, que onde ocorra a flexibilização de garantias e princípios processuais ocorra também a exclusão da pena de prisão 6. E conclui o autor:
Isso tem duas conseqüências. Por um lado, naturalmente, admitir as penas não privativas de liberdade, como mal menor, dadas as circunstâncias, para as infrações nas quais têm se flexibilizado os pressupostos de atribuição de responsabilidade. Mas, sobretudo, exigir que ali onde se impõem penas de prisão, e especialmente, penas de prisão de larga duração, se mantenha todo o rigor dos pressupostos clássicos de imputação de responsabilidade 7.
Hassemer constata um atual enrijecimento do Direto Penal com fins de atender a política criminal e a conseqüente inobservância dos princípios fundamentais. Para ele repressão e prevenção não se separam nitidamente no combate a criminalidade organizada 8, num sentido contrário ao idealizado por Silva Sanchez, onde flexibilizando-se as regras de imputação o mesmo deveria ser feito com as penas.
Como solução, Silva Sanchez preconiza um Direito Penal ao mesmo tempo funcional e garantista, onde sejam preservadas as garantias individuais para o núcleo dos delitos individuais clássicos, para os quais é prevista a pena de prisão. Mas, para as novas modalidades de delitos, os quais não colocam um perigo real a bens individuais, sustenta
a flexibilização controlada das regras de imputação (a saber, responsabilidade penal das pessoas jurídicas, ampliação dos critérios de autoria ou da comissão por omissão, dos requisitos de vencibilidade do erro) como também dos princípios político-criminais (por exemplo, o princípio da legalidade, o mandato de determinação ou o principio de culpabilidade) 9.
A teoria descrita pelo referido autor atende a um critério de proporcionalidade e razoabilidade político-jurídica, um meio termo entre um Direito Penal mínimo e rígido e um Direito Penal amplo e flexível 10.
A perda de tradições liberais, com flexibilização das garantias individuais e das regras de imputação, é o preço pago por Direito Penal funcional, com o fim de atender e aplacar o sentimento de insegurança social. Porém, um Direito Penal de urgência e demasiado amplo causa insegurança jurídica e atende a fins basicamente simbólicos, carecendo de eficácia prática, e despertando um sentimento de impunidade generalizado na sociedade. Além disso, o avanço acelerado da macrocriminalidade criminalidade e ânsia de contê-la é um terreno fértil para o surgimento de novas teorias funcionalistas como o Direito Penal do Inimigo, que passaremos a analisar.
2. O SURGIMENTO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO E SEUS FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS
O Direito Penal do Inimigo como é hoje o defendido por Jakobs, resultante da soma de fatores como a expansão do Direito Penal, do surgimento do Direito Penal Simbólico e do ressurgir do punitivismo 11, tendo em vista a emergência do Direito Penal moderno, tem raízes filosóficas distantes. Kant e Hobbes, entre outros filósofos, há muito tempo elaboraram conceitos de inimigos, que hoje fundamentam o atual Direito Penal do Inimigo desenvolvido por Jakobs 12.
Segundo Kant, o estado de natureza é o estado de guerra, a paz só é possível através do estado civil. No estado natural os homens se ameaçam mutuamente sem revelarem suas hostilidades, pondo em risco a segurança uns dos outros. Ao ingressar no estado civil, um homem dá aos demais garantia de não hostilizá-los. Assim, um homem pode considerar o outro seu inimigo em decorrência de não assegurar-lhe segurança por não participar do estado legal comum, tornando-se uma ameaça perpétua 13. Sendo que, nas palavras de Kant, "posso obriga-lo, ou a entrar comigo num estado legal comum, ou mesmo a ou afastar-se de meu lado" 14 . Assim, se um homem permanece em estado de natureza, torna-se inimigo, sendo legítima qualquer hostilidade contra ele. Para tanto, não é necessário que cometa delitos, pois estando fora do Estado civil, ameaça constantemente a paz 15.
É em Hobbes que a doutrina de Jakobs se identifica intimamente. Para Hobbes, o inimigo é aquele indivíduo que rompe com a sociedade civil e volta a viver em estado de natureza, ou seja, homens em estado de natureza são todos iguais. O estado de natureza, segundo Hobbes, "é a liberdade que cada homem possui de usar seu próprio poder, de maneira que quiser, para a preservação de sua própria natureza, ou seja, de sua vida" 16 . Portanto, para este autor, o estado natural dos homens é o estado de guerra, onde todos os homens são inimigos dos outros, e um homem pode tudo contra seus inimigos 17. Pois na guerra não há lei e onde não há lei, não há justo ou injusto, nem bem, nem mal 18.
Com o fim de abandonar o estado de natureza, ou seja, de guerra, os homens se reuniram em sociedade 19 e instituíram o Estado, orientados pelo medo e pela busca de uma vida mais segura. Portanto, os homens uniram-se entre si, em cidades, contra seus inimigos comuns pela busca da paz duradoura, renunciando de parte de seus direitos uns aos outros e ao Estado, tornando-se cidadãos 20.
Para Hobbes, as leis civis são feitas para os cidadãos, sendo que, os inimigos não estão sujeitos a elas, pois negaram a autoridade do Estado, dessa forma, poderão receber o castigo que o representante do Estado achar conveniente. Pois,
os danos infligidos a quem é um inimigo declarado não podem ser classificados como penas. Dado que esse inimigo ou nunca esteve sujeito à lei, e portanto, não pode transgredi-la, ou esteve sujeito a ela e professa não mais o estar, negando em conseqüência que possa transgredi-la, todos os danos que lhe possam ser causados devem ser tomados como atos de hostilidade. E numa situação de hostilidade declarada é legítimo infligir qualquer espécie de danos. De onde se segue que, se por atos ou palavras, sabida e deliberadamente, um súdito negar a autoridade do representante do Estado (seja qual for a penalidade prevista para a traição), o representante pode legitimamente faze-lo sofrer o que bem entender 21.
Dessa forma, são inimigos os que renegam o poder do Estado, sendo que estes não devem ser punidos pela lei civil, e sim pela lei natural, isto é, "não como súditos civis, porém como inimigos do governo, não pelo direito de soberania, mas pelo de guerra" 22 .
E Hobbes vai mais longe em seu discurso sobre a legitimidade de atos de guerra contra os inimigos chegando a ponto de afirmar que infligir um dano a um inocente que não é súdito, portanto, inimigo, se for para o benefício do Estado, e sem a violação de um pacto anterior não constitui desrespeito à lei da natureza. Contra os inimigos que ameaçam o Estado "é legítimo fazer guerra, em virtude do direito de natureza original, no qual a espada não julga, [...], nem tem outro respeito ou clemência senão o que contribui para o bem de seu povo" 23 .
Destaca-se, também, Fitche, que de modo similar a Hobbes entende que aquele que rompe com o contrato cidadão perde todos os seus direitos de cidadão e como ser humano e passa ao estado de ausência total de direitos. Afirma o autor que a execução de um indivíduo, pela sua personalidade, não é pena, mas medida de segurança 24.
Segundo Prittwitz, quando Jakobs falou em Direito Penal do Inimigo pela primeira vez, em 1985, numa palestra me Frankfurt, não recebeu muito interesse, porém, em 1999, na Conferência do Milênio em Berlim, o conceito causou grande motivação 25. A atitude da doutrina mudou, pois em 1985, Jakobs usou a terminologia de forma crítica e, em 1999, defendeu-a avidamente 26.
3. O DIREITO PENAL DO INIMIGO SEGUNDO JAKOBS
Jakobs defende que devem existir dois tipos de Direito, um voltado para o cidadão e outro voltado para o inimigo. Segundo o autor, "não se trata de contrapor duas esferas isoladas do Direito penal, mas de descrever dois pólos de um só contexto jurídico-penal" 27 .
O Direito voltado para o cidadão caracteriza-se pelo fato de que, ao violar a norma, ao cidadão é dada a chance de restabelecer a vigência dessa norma, de modo coativo, mas como cidadão, pela pena 28. Neste caso, o Estado não vê no indivíduo um inimigo, que precisa ser destruído, mas o autor de um fato normal 29, que, mesmo cometendo um ato ilícito, mantêm seu status de pessoa e seu papel de cidadão dentro do Direito. Além do que, não pode despedir-se da sociedade pelo seu ato 30.
Porém, existem indivíduos que pelos seus comportamentos: pelos tipos de crimes que cometem (delitos sexuais), ou pela sua ocupação profissional (criminalidade econômica, tráfico de drogas), ou por participar de uma organização criminosa (terrorismo), "se afastou, de maneira duradoura, ao menos de modo decidido, do Direito, isto é, que não proporciona a garantia cognitiva mínima necessária a um tratamento como pessoa" 31 , e portanto devem ser tratados como inimigos, sendo que para este se volta o Direito Penal do Inimigo.
Percebe-se que a tese em análise, defendida por Jakobs, é estruturada sobre o conceito de pessoa e de não-pessoa. Para ele, o inimigo é uma não-pessoa, "pois um indivíduo que não admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa" 32 .
Para Jakobs, indivíduo e pessoa são distintos. O indivíduo pertence à ordem natural, é o ser sensorial, tal como aparece no mundo da experiência. Os indivíduos são animais inteligentes, conduzindo-se pelas suas satisfações e insatisfações conforme suas preferências e interesses, ou seja, sem referência a nenhuma configuração objetiva do mundo externo em que participam outros indivíduos 33. A pessoa, por outro lado, está envolvida com a sociedade (mundo objetivo), tornando-se sujeito de direitos e obrigações frente aos outros membros do grupo do qual faz parte, propiciando a manutenção da ordem no mesmo 34.
Portanto, "a persona es algo distinto de un ser humano; este es resultado de procesos naturales, y aquélla un producto social que se define como la unidad ideal de derecho y deberes que son administrados a través de un cuerpo y de una conciencia" 35 .
Quando comete um delito ao cidadão é previsto o devido processo legal que resultará numa pena como forma de sanção pelo ato ilícito cometido. Ao inimigo o tratamento é diverso, a ele o Estado atua pela coação, a ele não é aplicada pena e sim medida de segurança 36.
O inimigo é um perigo que se visa combater, neste sentido o Direito se adianta a o cometimento do crime levando em conta a periculosidade do agente 37. Pois, "o Estado tem direito a procurar segurança frente a indivíduos que reincidem persistentemente na comissão de delitos" 38 . Assim, "o Direito penal do inimigo é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física, até chegar a guerra" 39 .
Jakobs utiliza a periculosidade do agente para caracterizar o inimigo, contrapondo-o ao cidadão que, apesar de seu ato, oferece garantia de que se conduzirá como cidadão, atuando com fidelidade ao ordenamento jurídico, de forma que sua personalidade tende para tanto 40. Já o inimigo não oferece esta garantia, devendo ser combatido pela sua periculosidade, e não punido segundo a sua culpabilidade. No Direito Penal do Inimigo a punibilidade avança para o âmbito interno do agente e da preparação, e a pena se dirige á segurança frete atos futuros 41, caracterizando o Direito Penal do Inimigo como um direito do autor 42 e não do fato. Assim,
o ponto de partida ao qual se ata a regulação é a conduta não realizada, mas só planejada, isto é, não o dano à vigência da norma que tenha sido realizado, mas o fato futuro. Dito de outro modo, o lugar do dano atual à vigência da norma é ocupado pelo perigo de danos futuros: uma regulação própria do Direito penal do inimigo 43.
O trânsito do cidadão ao inimigo se dá pela integração em organizações criminosas bem estruturadas, mas, além disso, se dá também, pela importância de cada ato ilícito cometido, da habitualidade e da profissionalização criminosa, de forma a manifestar concretamente a perigosidade do agente 44. "O Direito do inimigo – poder-se-ia conjeturar – seria, então, sobretudo o Direito das medidas de segurança aplicáveis a imputáveis perigosos" 45 , em contrapartida as medidas de segurança aplicadas a inimputáveis no Direito Penal comum.
O fatídico 11 de setembro de 2001 é usado por Jakobs para ilustrar sua tese, como exemplo típico de um ato terrorista. Dessa forma, o autor afirma que o delinqüente por tendência não pode ser tratado como um cidadão que age erroneamente, pois o mesmo está intrincado numa organização criminosa colocando em perigo a legitimidade do ordenamento jurídico pelo fato de rechaça-lo e não se adaptar a ele 46. Assim, "quem inclui o inimigo no conceito de delinqüente-cidadão não deve assombrar-se quando se misturarem os conceitos de guerra e processo penal" 47 . Com estas afirmações, Jakobs sustenta que a separação entre Direito Penal do cidadão e Direto Penal do inimigo visa proteger a legitimidade do Estado de Direito, certamente voltado para o cidadão.
Jakobs defende o Direito Penal do Inimigo afirmado que, o Estado tem o direito de procurar a segurança frente aos inimigos, sustentando que a custódia da segurança é uma instituição jurídica. E argumenta que os cidadãos têm o direito de exigir do Estado as medidas adequadas a fim de fornecer esta segurança 48. Portanto, o Estado não deve tratar o inimigo como pessoa, pois do contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas 49.