RESUMO: A presente pesquisa bibliográfica tem como objetivo analisar a eficácia do caráter pedagógico do dano moral imputado às instituições bancárias nas relações de consumos decorrentes de empréstimos consignados fraudulentos. O problema perpassa pelo questionamento no que concerne a eficácia de tal condenação, já que apesar do Poder Judiciário punir habitualmente os bancos, estes se defendem afirmando culpa de seus prepostos ou de terceiros. A justificativa desta pesquisa baseia-se no fato de que as sentenças dos processos que se referem a dano moral contra bancos que utilizam os dados de pessoas para gerar empréstimos sem o consentimento dos mesmos visam punir os réus ordenando-lhes que paguem ao autor um valor alegando que tal feito possui um caráter pedagógico para que não haja reincidência. Entretanto, o que se vê é que cidadãos são penalizados com descontos em seus salários, oriundos de supostos empréstimos que teriam requerido junto á instituições bancárias, sendo que em grande parte das vezes tais valores não foram solicitados. Tem-se como hipótese a idéia que o legislador buscou garantir através de um valor indenizatório, uma recompensa à vitima da fraude pelo desgaste, mas muitas vezes tão ação não surte o efeito desejado.
Palavras-chave: Responsabilidade civil; Dano moral; Fraude; Código de defesa do consumidor.
Sumário: 1. Introdução - 2. Responsabilidade Civil: 2.1 Elementos da responsabilidade civil; 2.2. Responsabilidade civil aplicadas aos bancos no código de defesa do consumidor; 3. O dano moral: 3.1 O dano moral na esfera bancária; 3.1.1 A fraude no empréstimo consignado; 3.1.2 Posicionamento do superior tribunal de justiça; 4. Efeito pedagógico do dano moral nas condenações decorrentes de empréstimos consignados fraudulentos. 5. Considerações finais. 6. Referências.
1. INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem como cerne buscar entendimento sobre o dano moral decorrente de processos contra instituições bancárias que versam sobre empréstimos consignados fraudulentos. Sabe-se que muitos servidores públicos aposentados e pensionistas possuem linhas de crédito que permitem solicitar valores da sua fonte pagadora e possibilitar o pagamento parcelado e descontado mensalmente do salário. Porém, ocorre que os dados destas pessoas são utilizados sem autorização e assim que se percebem os descontos indevidos inicia-se o imbróglio entre o titular da conta e o banco, o que normalmente só resolve com a mediação da justiça.
Tal discussão tem como tema principal o seguinte questionamento: Até que ponto a imputação de um valor à titulo de indenização por danos morais e a devolução do valor retirado indevidamente da conta do autor da ação faz com que a instituição bancária não tenha a mesma atitude com outros clientes?
Sabe-se que a maioria dos magistrados arbitra um valor entendendo que ele irá compensar o ocorrido, pois se entende que aquela pessoa passou por situações que lhe tiraram a tranqüilidade, lhe constrangeu e afetou sua rotina negativamente, além disso, a condenação visa inibir a conduta considerada anti-social praticada pela instituição bancária para que ela não volte a acontecer.
Apesar das vanguardistas modificações trazidas pela Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988, a possibilidade de reparar-se o dano moral possui importante destaque, pois demonstra a preocupação do legislador em proteger àquele que de fato sofrer algum dano.
Antes deste divisor de águas no âmbito do direito personalíssimo, muito se falava acerca do direito de reparar-se um dano suportado, porém havia os que asseguravam que o dano moral não patrimonial em hipótese alguma haveria de ser reparado por meio de pecúnia por ser claramente patrimonial, não restando entendimento outro para o dano exclusivamente moral já que a sua reparação por meio financeiro não restituiria o statu quo ante.
Assim, a promulgação da Carta Magna de 1988 trouxe o fim da discussão jurídica, através da norma prevista no artigo 5º, inciso V, que assegura de forma expressa o direito a indenização por dano moral suportado.
Além dessa ordem jurídica, outros diplomas trazem a previsão de reparar o dano moral, como o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002, onde está previsto a reparação do dano moral por responsabilidade subjetiva ou objetiva com previsão nos artigos 186 e 927 respectivamente.
Entretanto, o que será motivo maior de questionamento nesta pesquisa é até que ponto o dano moral pune e se ele serve como ensinamento para que situações semelhantes não voltem a acontecer no que se refere aos casos de empréstimos consignados fraudulentos.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL
O conceito de responsabilidade civil está embasado no dever de reparar o dano. A reparação tem maior amplitude do que o ato ilícito propriamente dito, pois contém hipóteses de ressarcimento de prejuízo sem que se cogite a licitude da ação.
A responsabilidade civil é constatada quando existe o descumprimento de uma obrigação, e apresentam-se em duas modalidades, quais sejam: A responsabilidade civil contratual e a responsabilidade civil extracontratual.
Quando existente o inadimplemento de um a obrigação advinda da relação jurídica entre o devedor e o credor, tem-se a responsabilidade civil contratual. Se uma dessas partes descumpre a obrigação estará desde então submetido às penalidades aplicadas a responsabilidade civil em virtude do contrato avençado anteriormente, conforme prevê os artigos 389 a 391 do Código Civil.
No que concerne à responsabilidade civil extracontratual, observa-se que esta decorre do ato Ilícito praticado e do abuso do direito encontrando previsão no Código Civil nos artigos 186 e 187. Como ato ilícito entende-se que: “ato praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direitos e causando prejuízos a outrem” (TARTUCE, 2016, p.522).
Nesse entendimento, toda ação que fere as normas jurídicas em vigor é considerada como ato ilícito, decorrendo daí o dever de reparação do dano causado. De acordo com o que rege o artigo 186 do Código Civil que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Assim, percebe-se que o ato ilícito se refere a relação entre a lesão de direitos e o dano suportado, para que deste modo possa haver a responsabilização civil. Todavia, para que isto se configure é necessário que o direito seja desrespeitado e que desta lesão decorra um dano.
Diferente do Código Civil de 1916, o Código Civil de 2002 não definiu conduta ilícita ao dano exclusivamente patrimonial. Já a Teoria dos Atos Emulativos, revela-se uma nova visão ao ilícito sendo claro o artigo 187 do Código Civil ao definir que comete também o ato ilícito o titular de direito que ao exercê-lo excede os limites dos bons costumes, boa-fé, econômico ou social.
Rodrigues (2017) apud Rubens Limongi França (FRANÇA, 1999, p.45), em sua obra batizada de Enciclopédia Saraiva do Direito, definiu o abuso de direito como “um ato jurídico de objeto lícito, mas cujo exercício, levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilícito.”
Nesse diapasão, vê-se que o instituto da responsabilidade civil pode ser definido como a busca pela reparação do dado suportado, seja ele oriundo de uma obrigação contratual descumprida ou de um ato ilícito ou abuso de direito verificado em uma relação extracontratual. Ademais, insta salientar que, apesar de tal divisão estar presente no Código Civil de 2002 existe grande movimento doutrinário pela unidade dos tipos de responsabilidade civil.
2.1 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
O instituto da responsabilidade civil foi concebido com o intuito de restaurar a segurança jurídica em razão do desrespeito a preceitos normativos e descumprimento de regras contratuais entre partes envolvidas em uma obrigação.
Analisando o referido conceito civil é importante que se verifique os pressupostos de: conduta humana (culpa, ainda que genérica), do nexo causal e do dano suportado.
O ato praticado por conduta humana pode ser pela ação ou conduta positiva, ou pela omissão ou conduta negativa, sendo esta por vontade, negligência, imprudência ou imperícia. Pode-se entender a culpa genérica em sentido amplo como a culpa que reúne o dolo e a culpa em sentido estrito. Segundo Tartuce temos a “violação intencional do dever jurídico com o objetivo de prejudicar outrem.” (TARTUCE, 2016, p. 542).
Nesse entendimento a ação ou omissão que se tem de forma voluntária prevista no artigo 186 do Código Civil de 2002, combinada com o artigo 944 do mesmo diploma legal gera o direito a reparação do dano suportado.
Nos casos em que há o dolo, a culpa é considerada grave ou gravíssima por ter o agente causador consciência da atitude praticada. Desta forma, resta claro o direito reconhecido sob a ótica do o princípio do dano e a responsabilidade do autor da ofensa a indenizar a outra parte. Cavalieri explica que “na culpa a vontade não vai além da ação ou omissão. O agente quer a conduta, não, porém, o resultado; quer a causa, mas não quer o efeito” (CAVALIERI FILHO, 2019, p. 64).
Quanto ao de nexo de causalidade, observa-se que ele é o elo entre a causa e o efeito qualificado na doutrina como virtual/imaterial e o dano sofrido pela vítima. Gonçalves ensina que o nexo de causalidade é “uma relação necessária entre o fato incriminado e o prejuízo. É necessário que se torne absolutamente certo que, sem esse fato, o prejuízo não poderia ter lugar” (GONÇALVES, 2019, p. 349).
É possível perceber que a responsabilidade civil possui duas modalidades: a objetiva e a subjetiva. Considera-se então como responsabilidade objetiva aquela em que o nexo causal se verifica entre a conduta ilegal e a sua previsão legal de punibilidade previstas no artigo 927, parágrafo único do Código Civil de 2002.
Já a responsabilidade subjetiva ocorre quando o nexo causal é obtido pela culpa genérica, quando presentes o dolo e a culpa estrita na conduta danosa.
Para Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho “seja qual for à espécie de responsabilidade (contratual ou extracontratual, objetiva ou subjetiva), o dano tem presença indispensável como requisito para tal configuração”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2019, p.81).
Sendo assim, observa-se que o dano corre quando o prejuízo é verificado, já que não há a responsabilidade civil sem a sua existência, sendo necessária a comprovação da culpa para o reconhecimento de um dano, valendo lembrar-se da Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça que afirma ser possível a existência do dano patrimonial/material e extrapatrimonial/moral oriundos de uma mesma ação ou omissão.
2.2. RESPONSABILIDADE CIVIL APLICADAS AOS BANCOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
No âmbito das instituições bancárias, vê-se que existem normas específicas listadas na Lei n. 4.595, de 31.12.64, competindo a sua fiscalização ao Banco Central do Brasil, cuja competência lhe dá o direito de editar normas complementares de regulamentação, não encontrando, portanto previsão expressa acerca da responsabilidade civil, assim os conflitos devem ser dirimidos à luz da doutrina e da jurisprudência.
Entretanto, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, também conhecido como Lei nº 8.078/90, houve uma equiparação entre os cidadãos e as instituições bancárias no que concerne às relações de consumo. A partir daí surgiram questionamentos acerca do enquadramento, ou não, dos bancos como fornecedores de serviços posto que de acordo com o diploma legal acima citado.
O artigo 3º trouxe à definição que fornecedor é todo aquele que oferta qualquer atividade no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive os de natureza bancária, financeira, e crédito ou que trate de seguros, não restando dúvida de que a partir daquele momento a relação bancária passou a ser entendida como uma relação de consumo a luz da lei.
Deste modo, as instituições bancárias passaram a ser reconhecidas como fornecedoras de serviços e os clientes passaram a ser vistos como consumidores, passando o primeiro, a ser responsabilizado pelas transações realizadas sem o devido conhecimento ou pré-aprovação de seu correntista ou titular de crédito no caso das operadoras de cartões de crédito mesmo para os casos de culpa concorrente do correntista.
O caput do § 3º do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor, preceitua que o fornecedor do serviço deve responder, independente de culpa, pela reparação dos danos suportados relativos à má prestação dos serviços, bem como das suas informações insuficientes ou inadequadas.
Outrossim, deve-se destacar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, mesmo que a vítima não seja correntista da instituição financeira, pois, neste contexto é aplicável a figura do consumidor por equiparação (art. 14 do CDC).
No entanto, cabe ao consumidor lesado provar o dano sofrido e o nexo causal, existindo para tanto a possibilidade da inversão do ônus da prova conforme o artigo art. 6º, inciso VIII, do CDC, a critério do juiz, se estiver presente a alegação de verossimilhança ou que é o consumidor parte hipossuficiente na relação.
3. O DANO MORAL
Conforme restou claro até o momento, tem-se que o dano moral é um dos elementos da responsabilidade civil e se relaciona de maneira direta com o dano suportado pela vítima. Nas palavras de Pamplona e Gagliano (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014, p. 101): “uma lesão de direito cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa.”
Antes mesmo do Código Civil de 2002 trazer ensinamentos sobre a reparação de danos, a Constituição Federal em artigo 5º, V e X assegurou tal direito, pois abarcou o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem além de assegurar que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação
Segundo Pamplona:
Os danos morais podem ser conceituados como lesão a direitos da personalidade e, por conseguinte, imateriais, ou seja, tratam-se de prejuízo ou lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade, a saber, o direito à vida, à integridade física (direito ao corpo, vivo ou morto, à voz), à integridade psíquica (liberdade, pensamento, criações intelectuais, privacidade e segredo) e à integridade moral (honra, imagem e identidade). (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014, p. 90)
Neste diapasão, percebe-se que o dano moral é aquele que traz dor, sofrimento, angústia amargura e, por conseguinte a tristeza. Por dano moral impróprio entende-se como aquele que traz lesão aos direitos relativos à personalidade não necessitando de comprovação do sofrimento para que seja caracterizado por restar presumido.
Resta então sedimentado ser dano moral a lesão ao direito da personalidade da vítima, não sendo, portanto considerado como dano material já que não fere a esfera patrimonial, mas sim os sentimentos e honra. Comunga de tal conceito a jurisprudência do TJ/BA abaixo:
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONTRATO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FALHA. NEGATIVAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. CONDUTA. NEXO. CAUSALIDADE. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR. MAJORAÇÃO. I – A inscrição indevida do nome do consumidor nos órgãos de proteção ao crédito acarreta o dano moral indenizável, sendo desnecessária a prova do seu prejuízo, pois o dano é presumido e decorrente da própria existência do ato ilícito. II – O fornecedor do produto ou serviço deve suportar o risco do negócio ou atividade, bem como o dever de indenizar o consumidor nos casos decorrentes da falha na prestação dos serviços. III – Não comprovado o fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do consumidor, a teor do que consta no art. 333, II do CPC, subsiste o dever de reparar o dano. IV – O valor da indenização deve ser fixado de forma a atender ao duplo escopo de compensar a vítima e abespinhar, razoavelmente, o autor do dano, mantendo seus fins reparadores e educativos, cabendo reforma, neste particular, para majoração do valor adsorvido na sentença. RECURSO DO RÉU NÃO PROVIDO. RECURSO DO AUTOR PROVIDO...(Classe: Apelação,Número do Processo: 0000508-80.2012.8.05.0269, Relator(a): Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 14/04/2018).
Surge ainda uma controvérsia, se é possível reconhecer o dano moral de uma pessoa jurídica, de acordo como STJ através da Súmula 227, é possível que uma pessoa jurídica sofra o dano moral, sendo-lhe cabível, por conseguinte a reparação, em consonância com o artigo 52 do Código Civil de 2002 que reconhece à pessoa jurídica o direito de proteção de sua personalidade.
3.1 O DANO MORAL NA ESFERA BANCÁRIA
O judiciário brasileiro possui inúmeras ações de natureza indenizatória por danos morais ofertadas contra as instituições bancárias. Esse número elevado se deve ao fato de possuírem uma metodologia de trabalho que visa produtividade e lucratividade máxima, preferindo não ofertar a seus clientes o atendimento e tratamento minimamente desejáveis, fomentando assim muitos transtornos de diferentes maneiras.
Sabe-se que a responsabilidade civil nasce da culpa, portanto responsabilizam-se os bancos pelas lesões causadas a clientes ou a não clientes, desde que exista a culpa na realidade fática. Essa responsabilidade dependerá da culpa do agente, valendo para muitos casos a inversão do onus probandi, ou ônus da prova, com a presunção da culpa. Para esse caso caberá ao ofensor por meio das provas que porventura produzir afastar a sua culpabilidade.
Existem casos que ocorre a responsabilização independente de qualquer análise acerca da conduta culposa do ofensor respondendo a instituição pelo dano causado, ainda que ausentes a imprudência, negligência ou imperícia.
Isso é possível onde o dano criado pelo explorador da atividade, que por sua própria natureza, oferta ao atingido o risco do dano. Faria (2014) Apud Alves (1999. 1 v, p. 94-95) assegura que:
A afirmação generalizada é de que essa responsabilidade civil dos bancos, sem culpa, justifica-se pelo risco criado no exercício das atividades inerentes às suas operações. [...] Com efeito, como os bancos praticam as operações, por exemplo, com cheques, e como esses títulos não se compatibilizam com exames detidos, minuciosos e detalhados de cada um dos incontáveis cheques operacionalizados, esses estabelecimentos assumem o risco do pagamento ruim por seus prepostos. Não significa isso que se condicione a responsabilidade civil dos bancos à culpa de seus prepostos. O que se afirma é que ela se lastreia no risco, adrede assumido, o que, está óbvio, não afasta exercício de pretensão irradiada de direito regressivo contra o preposto culpado.
No entanto deve-se aplicar essa responsabilidade independente de culpa com certa cautela, já que se trata de exceção.
No que tange à legitimidade passiva na ação de indenização, importante destacar a responsabilidade do banco pelo ato praticado por seu funcionário, já que o Código Civil de 2002 é taxativo ao afirmar em seu artigo 932 que também são responsáveis pela reparação civil o empregador por seus empregados, serviçal e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.
Neste sentido, o banco é responsável pelos atos danosos de seus funcionários, ao cliente (como um débito indevidamente feito em sua conta ou o lançamento de ordem de crédito em conta de terceiro) porque na qualidade de proponente quem responde é a instituição pelos atos do preposto, independentemente de apuração de culpa in vigilando ou in eligendo.
Vale ressaltar que é próprio da natureza dos negócios jurídicos celebrados com bancos haver questionamentos sobre situações em que haja fraude, e por conta disso o ordenamento jurídico tem se posicionado de modo a não fomentar a chamada indústria do dano moral, seja na aplicação de responsabilidade objetiva ou subjetiva ou do quantum a ser fixado.
É notório que as instituições financeiras são necessárias a nossa sociedade e é natural que haja um numeroso volume de ações sendo propostas todos os dias no intuito de equilibrar tais relações. Sobre esse tema a jurisprudência pátria tem se posicionado:
RESPONSABILIDADE CIVIL. EMPRÉSTIMO OBTIDO MEDIANTE FRAUDE. DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO. DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL. QUANTUM MAJORADO. A responsabilidade da instituição financeira pela obtenção de empréstimo em nome da autora, mediante fraude, dando causa ao indevido desconto de parcelas em seu provento de aposentadoria, é evidente. Empresa apelante não logrou desconstituir as alegações da autora, ônus imposto pelo art. 333, II, do CPC e pela inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC. Irrelevante, na espécie, para configuração do dano, que os fatos tenham se desenrolado a partir de conduta ilícita praticada por terceiro, circunstância que não elide, por si só, o ônus da instituição recorrente. O desconto de valores indevidos diretamente na aposentadoria da demandante acarreta dano moral indenizável. As adversidades sofridas pela autora, a aflição e o desequilíbrio em seu bem-estar, fugiram à normalidade e se constituíram em agressão à sua dignidade. Fixação do montante indenizatório, considerando o equívoco da ré, o aborrecimento e o transtorno sofridos pela demandante e o caráter punitivo-compensatório da reparação. Indenização majorada para 6.780,00, consoante os parâmetros utilizados por esta Câmara Cível em situações análogas. Aplicação do art. 557 do CPC. APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA. APELAÇÃO DO RÉU DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70060664257, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 31/07/2019).
O julgado acima se refere a uma modalidade de fraude que vêm ganhando grande número de proposituras de ações perante o judiciário e ganhando repercussão na sociedade, a fraude no empréstimo consignado.
3.1.1 A fraude no empréstimo consignado
Com a lei nº 10.820/03, aperfeiçoada pela lei nº 10.953/04, que permitiu a oferta de empréstimos consignados também para os aposentados e pensionistas, viu-se que tal modalidade se tornou algo comum na vida desses cidadãos, pois registrou-se uma assombrosa aderência a essa modalidade de empréstimo. Cumpre esclarecer que para o INSS não há vantagem financeira, pois, cobra-se apenas os custos operacionais vinculados à solicitação conforme previsão do inciso V do §1º do art. 6º da lei n. 10.820/03.
Esse tipo de empréstimo é debitado diretamente no benefício do cliente, e normalmente é fraudado através de documentos falsos, com os quais o fraudador abre a conta para o crédito do valor contratado, logo após dirigi-se a uma agência bancária ou correspondente financeiro autorizado para contratar o empréstimo mediante assinatura falsificada e munido dos documentos adulterados.
Registre-se que a jurisprudência em torno da responsabilidade civil por consignação fraudulenta não é unânime, admitindo-se tanto a responsabilidade exclusiva da instituição financeira quanto à responsabilidade exclusiva da fonte pagadora, vale ressaltar que no entendimento da maioria é a instituição financeira, causadora do dano, portanto a responsável em decorrência da prestação do serviço defeituoso sem a segurança devida preservada.
3.1.2 Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça
A posição do STJ através da súmula 479 é: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.” (súmula 479 STJ). Nesta seara, vê-se que o STJ mostra-se estar em sincronia com a doutrina ao firmar que respondem as instituições bancárias de maneira objetiva por fraudes suportadas pelas vítimas.
Com esse entendimento o STJ, destaca a importância de um olhar sobre a vítima e sobre o seu ofensor, de modo a equacionar a reparação a ser imputada, bem como cumprir sua missão pedagógica a fim de desestimular a reincidência da conduta danosa. Assim:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS AJUIZADA POR APOSENTADO CONTRA O INSS E INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. REQUERIMENTO PARA TER SUSPENSO DESCONTO INDEVIDO SOBRE PROVENTOS DE APOSENTADORIA (INSS) A CERCA DE CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EFETUADO POR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DEMANDANTE QUE ALEGOU NÃO TER REALIZADO NENHUM PACTO COM A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA: DECLARAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. CONDENAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA À RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE, BEM COMO CONDENAÇÃO EM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NO IMPORTE DE R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). (1) IRRESIGNAÇÃO DA INSTITUIÇÃO -FINANCEIRA DEMANDADA. (2)IRRESIGNAÇÃO DO APOSENTADO DEMANDANTE. PLEITO PARA MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS ARBITRADOS. TESE ACOLHIDA: MAJORAÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS PARA O PATAMAR DE R$ 35.000,00 (TRINTA E CINCO MIL REAIS). ATENDER A PROPORCIONALIDADE E MODERAÇÃO QUE O CASO EXIGE. RECURSOS CONHECIDOS. RECURSO DO DEMANDANTE PROVIDO TÃO- SOMENTE PARA MAJORAR A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO DO DEMANDADO (STJ - REsp: 1440589 SC 2014/0051360-9, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Publicação: DJ 30/06/2019)
Diante disso, percebe-se que é pacífico o entendimento do STJ de reformar, quando necessário, o valor arbitrado pelo juízo de primeiro grau a fim de tutelar um reparação pautada no equilíbrio necessário.
Conforme demonstrado, o STJ reiteradas vezes entende ser factível majorar os valores fixados no juízo de primeiro grau título de indenização pelo dano moral suportado de modo a desestimular o seu cometimento futuro o que por sua vez denota a deficiência ou dificuldade do juízo a quo em fixar valores de natureza pedagógica.
4. O DANO MORAL E O EFEITO PEDAGÓGICO NAS CONDENAÇÕES DECORRENTES DE EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS FRAUDULENTOS
O chamado caráter pedagógico ou desestimulador do dano moral tem grande relevância no que se refere à responsabilidade civil. A finalidade é fazer com que o ofensor tenha a consciência de tal instituto de modo a não mais repetir o ato lesivo, promovendo nesse sentido o respeito à dignidade humana abarcado em nossa lei maior. Não há que se permitir no direito brasileiro o chamado “dano eficiente”, do qual é mais vantajoso sujeitar-se a possíveis indenizações eventuais do que preveni-las.
Existe um contraponto do direito norte-americano conhecido como punitive damages, em português chama-se “doutrina dos danos positivos”, isto é, impor indenizações em que o valor cumpra uma função dúbia, a de reparar ou recompor as ofensas suportadas como também desestimular a sua reincidência, possuindo portanto uma natureza pedagógica e disciplinar validadas por meio de multas milionárias, vale dizer que o direito brasileiro não contemplou tal instituto.
Conforme demonstrado, a linha de decisão do STJ entende ser factível majorar os valores fixados no juízo de primeiro grau a título de indenização pelo dano moral suportado de modo a desestimular o seu cometimento futuro o que por sua vez denota a deficiência ou dificuldade do juízo a quo em fixar valores de natureza pedagógica. Assim:
Dano moral. Reparação. Critérios para fixação do valor. Condenação anterior em quantia menor. Na fixação do valor da condenação por dano moral, deve o julgador atender a certos critérios, tais como nível cultural do causador do dano; condição socioeconômica do ofensor e do ofendido; intensidade do dolo ou grau de culpa (se for o caso) do autor da ofensa; efeitos do dano no psiquismo do ofendido e as repercussões do fato na comunidade que vive a vítima. Ademais, a reparação deve ter fim também pedagógico, de modo a desestimular a prática de outros ilícitos similares, sem que sirva, entretanto, a condenação do tributo a enriquecimento injustificáveis. (...) (STJ, REsp 355.392/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Min. Castro Filho, 3ª. Turma, j. 26.03.2002, DJ 17.06.2018.
A deficiência de critérios objetivos definidos na lei faz com que o juiz ao proferir a sentença não tenha dificuldade de definir valor com caráter pedagógico para a condenação.
A experiência do magistrado no momento da fixação do quantun indenizatório deve avaliar a função desestimuladora do comportamento ilícito a fim de extirpar a sua reincidência, imputando ao ofensor maior responsabilidade pecuniária, contanto que haja com razoabilidade e clareza.
Sabiamente ensina Andrade:
A previsão de tais critérios nos dispositivos legais antes transcritos não despertou na doutrina ou na jurisprudência nenhuma polêmica digna de registro. Não se levantaram lanças contra o caráter punitivo e desestimulador dessas indenizações. Provavelmente, isso se deve ao fato de que aquelas leis previram o dano moral em situações pontuais (ANDRADE, 2009, p. 235).
A majoração dos valores das indenizações com viés pedagógico do dano moral demonstra a importância da punição necessária para a quebra da cultura bancária, de que é mais vantajoso financiar a mantença do problema instalado que extingui-lo, seguindo assim o Superior Tribunal de Justiça em suas acertadas decisões demonstradas.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa buscou compreender o dano moral e a sua função no ordenamento jurídico brasileiro, perpassando pelo instituto da responsabilidade civil e sua recepção pela Constituição Federal de 1988, Código Civil e Código de Defesa do Consumidor.
Com a popularização dos produtos e serviços bancários, multiplicou-se em enormes proporções a quantidade de transações envolvendo estas instituições e com elas a preocupação do legislador de garantir os direitos do público tido como hipossuficiente perante as instituições bancárias.
Verificou-se a aplicação da responsabilidade civil objetiva dos bancos como fornecedores de serviços, por meio do Código de Defesa do Consumidor, visando proteger a sociedade e sua organização como um todo.
A pesquisa traz uma reflexão sobre a importância da aplicação equilibrada do dano moral, de modo a garantir seu caráter pedagógico e as terríveis conseqüências da imputação deficitária de tais indenizações nas relações oriundas de empréstimo consignado fraudulento.
Percebeu-se que os números de empréstimos consignados aumentam a cada dia e com eles as fraudes em sua contratação, o que denota a necessidade de que a responsabilidade civil desempenhe um papel preventivo, evitando danos futuros, aplicando condenações pecuniárias não ligadas diretamente à proporção do dano, mas sim, ao intuito de prevenir a prática rotineira de condutas lesivas.
Ademais, observou-se que o entendimento do judiciário preserva a indenização por danos morais tanto como modo de compensação à vítima da violação, quanto como meio de punição do ofensor, com o intuito de prevenir novas violações, ainda que em muitas vezes de maneira acanhada.
Muito embora os bancos propaguem investimentos em tecnologia e segurança para evitar tal conduta, notou-se que cresce assombrosamente as fraudes nos empréstimos consignados, o que significa que o caráter pedagógico da indenização mostra-se fragilizado.
A extensão da lesão a moral não pode ser mensurada, pois ocorre somente diante do caso concreto, por meio da análise do magistrado, haja vista que a legislação brasileira não traz critérios objetivos para tal fixação.
Portanto, o magistrado deve estar convencido de que houve a lesão e que a vítima se encontrou abalada de modo fixar uma penalidade que não permita o enriquecimento ilícito do ofendido, bem como que preserve o caráter desestimulador e pedagógico perante o ofensor.
A referida lacuna do julgamento no primeiro e segundo grau acaba por levar a celeuma jurídica ao crivo do Superior Tribunal de Justiça que por vezes tem se manifestado sobre a fixação dos valores pelo juízo a quo.
Deste modo, foi comprovado pela na jurisprudência analisada, a reforma de modo a majorar os valores fixados anteriormente com o escopo de desestimular a perpetuação da prática danosa ora tutelada.
Logo, deve os valores das condenações com caráter pedagógico serem suficientes para assegurar a fixação de um quantum justo para a reparação de um dano de natureza não patrimonial assegurando a finalidade a que o caráter pedagógico do dano moral se propõe.
É inadmissível que pessoas idosas, muitas delas de baixa renda, sejam obrigadas a sair da segurança e aconchego do seu lar para procurar o judiciário, de modo a restaurar o dano ora suportado pela falta de interesse das instituições bancárias de coibir condutas fraudulentas.
Noutra quadra, os bancos optam por montar estruturas de caráter contencioso das ações porventura oferecidas, dando a conotação de que é mais fácil e rentável fomentar a continuidade das ofensas ao consumidor do que buscar formas efetivas de combate e cessação do dano potencialmente instalado.
Ademais, viu-se que na existência de dano moral a análise subjetiva no caso concreto torna-se imprescindível, já que a moral corresponde a um direito fundamental subjetivo não sendo, portanto passível de análise objetiva.
Diante de todo exposto, é necessário que a lei indique melhores caminhos que podem ser percorridos pelo magistrado para o devido e justo reconhecimento do desrespeito a moral, valores e honra de modo a aplicar o dano moral norteado pelo caráter pedagógico que aquela condenação vai gerar no futuro.
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