A questão ligada a inconstitucionalidade do ISS que compõe a base de cálculo do Pis e da Cofins ganhou repercussão geral junto ao STF nos autos do RE nº 592.616[1].
Admitida à repercussão geral da matéria, contida no Recurso Extraordinário, foi reconhecido que cabe ao E. Tribunal Supremo “definir o alcance dos vocábulos “receita” e “faturamento” contidos na Constituição Federal, devendo a Corte manifestar-se então sobre a inserção do ISS na base de cálculo do Pis e da Cofins”.
O fundamento de validade do Direito invocado no aludido Recurso Extremo está previsto no artigo 195, inciso I, alínea “b”, da CF, com redação dada pela EC 20/98 em relação às expressões faturamento e receita.
O PIS e a COFINS são tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, incidente sobre o valor mensal do faturamento de uma pessoa jurídica de direito privado, conforme disposto nos artigos 195, inciso I, “b” e 239 da Constituição Federal, Lei Complementar nº 07/70 e Lei Complementar nº 70/91.
Anterior a Emenda Constitucional nº. 20/98, a redação do artigo 195 da CF/88, estabelecia que a seguridade social seria financiada por toda a sociedade, de forma direta ou indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (i) dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; (ii) dos trabalhadores; (iii) sobre a receita de concursos de prognósticos.
De fato, sob a vigência do dispositivo acima mencionado, foi editada a Lei 9.718/98 que promoveu alterações na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, que produziu efeitos a partir de 1.2.1999, onde definiu como a base de cálculo de tais contribuições o faturamento, assim entendido como a receita bruta da pessoa jurídica.
Nesse sentido, entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para essas receitas, admitindo-se algumas exclusões expressas na mesma Lei.
A Lei 9.718/98 ampliou o conceito de faturamento e considerou todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, criando outra fonte de manutenção e financiamento da seguridade social.
A posteriori, a Emenda Constitucional 20/98, ao alterar o artigo 195 da CF/88, continuou a estabelecer que a seguridade social seria financiada por toda a sociedade, de forma direta ou indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e por contribuições.
No tocante às contribuições, a EC 20/98 alterou a redação anterior, estabelecendo que as mesmas seriam exigidas: i) do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (b) a receita ou o faturamento; (c) o lucro; ii) do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência.
Dentre outras alterações, a EC 20/98 introduziu o § 9º ao artigo 195 da CF/88 estabelecendo que as contribuições sociais previstas no item (i) acima poderiam ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra.
Recentemente, em redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019, o aludido § 9º passou a prever: “As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas diferenciadas em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão de obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho, sendo também autorizada a adoção de bases de cálculo diferenciadas apenas no caso das alíneas "b" e "c" do inciso I do caput.”
O Supremo Tribunal Federal (STF), por sua vez, ao julgar o recurso extraordinário nº 346.048-6[2], em Sessão Plenária, declarou a inconstitucionalidade do artigo 3º, parágrafo 1º, da Lei nº 9.718/98, ou seja, entendeu indevida a tributação pretendida por essa legislação, no que se refere à ampliação da base de cálculo do Pis e da COFINS.
Com a edição da Medida Provisória nº 66, convertida na Lei nº 10.637/2002, e da Medida Provisória nº 135, convertida na Lei nº 10.833/2003, o Poder Executivo, cumprindo o objetivo de desonerar a carga tributária incidente sobre a cadeia produtiva e, em decorrência, o chamado Custo Brasil, extinguiu a cumulatividade (efeito causa) das contribuições sociais, incidentes sobre o faturamento, instituindo o denominado regime “não cumulativo” para o PIS e para a COFINS, aplicável para determinadas empresas e atividades empresariais.
Em função da divergência de entendimentos entre os conceitos de “receita” e “faturamento” que nortearam a discussão da exclusão do ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins, o Supremo Tribunal Federal em julgamento realizado em Sessão Plenária, na data de 15 de março de 2017, declarou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da inclusão dos valores de ICMS na base de cálculo da COFINS.
No tocante a cobrança das contribuições ao PIS e à COFINS, incluindo-se na respectiva base de cálculo os valores relativos ao ISS, é flagrante a inconstitucionalidade. Assim como no ICMS, tal exação, na forma como realizada, traz nítida ofensa ao previsto no artigo 145, § 1º e artigo 195, inciso I, alínea “b”, ambos da Constituição Federal de 1988, bem como o artigo 110 do Código Tributário Nacional.
Isto porque, seja como faturamento (receita de venda de bens ou prestação de serviços - conceito definido no direito privado, de acordo com a legislação comercial)[3], quer seja como receita (totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica independentemente de sua classificação contábil)[4], a questão principal se resume no fato de que os valores relativos ao ISS não podem servir de base de cálculo para a incidência das contribuições do PIS e da COFINS, visto que o valor relativo ao ISS não é receita e nem faturamento.
Outrossim, o ISS (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) não se caracteriza como riqueza definida pelos artigos 145, § 1º e 195, inciso I alínea “b”, ambos da Constituição Federal de 1988, mas sim representa um custo/despesa.
Por fim, se os ministros do STF no dia 14/08/2020, data marcada para o julgamento pelo Plenário Virtual, do processo que questiona a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins (PAUTA Nº 104/2020. DJE nº 194, divulgado em 04/08/2020), seguirem na mesma direção do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706/PR que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, também decidirão pela inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições, isto é, decidirão pela exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins.
[1] “REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 592616 RIO GRANDE DO SUL
Relator(a): Min. MENEZES DIREITO
ADV.(A/S): PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RECDO.(A/S): UNIÃO
ADV.(A/S): HERON CHARNESKI E OUTRO(A/S)
RECTE.(S): VIAÇÃO ALVORADA LTDA
EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Joaquim Barbosa. Ministro MENEZES DIREITO Relator
(Julgamento: 09/10/2008, Publicação: DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-11 PP-02120)”
[2] STF, Recurso Extraordinário nº 346.084/PR, Sessão Plenária, Min. Marco Aurélio, de 01.09.2006
[3] Decreto-Lei nº 2.397/87 e STF, RE nº 150.764-1/PE e ADC nº 1/DF.
[4] Leis nº 9.715/98, 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03