Resumo:A Ciência do Direito é um ramo das Ciências Sociais que estuda as normas obrigatórias que controlam as relações dos indivíduos em uma sociedade, lembrando que ubi societas, ibi jus, ou seja, onde está a sociedade, aí estará o Direito. O Direito pode se referir também à uma Ordem Jurídica ou à um conjunto de Normas Jurídicas vigentes em um país, tal como, o Direito Objetivo ou o Direito Posto. A Teoria Geral do Direito estuda os conceitos fundamentais e universais do Direito e as características que são comuns a todos os Sistemas Jurídicos. A Teoria Geral do Direito busca uma visão compreensiva sobre a epistemologia, vale dizer, a origem, a natureza e os limites do Direito, suas ideologias, metodologias e conceitos gerais, e também, sobre a natureza e aplicação das leis, dentro de uma Sistema de Normas. A Ordem Jurídica é fundamentada em Sistemas, cuja finalidade é sistematizar o Direito. Sob o prisma Global, o Direito se desenvolve, entre outros, sob dois grandes Sistemas. O Sistema Civil Law, que tem início quando o Imperador Justiniano reuniu todas as leis do Continente europeu, consolidando-as em um único Código, denominado de Corpus Juris Civilis, e, posteriormente, conhecido como Civil Law. Por outro lado, o Sistema utilizado por países de origem anglo-saxônica e norte-americana, utiliza-se do Sistema da Common Law, pelo qual, o costume e a jurisprudência prevalecem sobre o Direito escrito. Diga-se, a evolução do homem, da sociedade, especialmente, a evolução do Direito e o surgimento da Era Digital, para o Poder Judiciário e para o Sistema Normativo Brasileiro, bem como para os demais Sistemas Normativos dos demais Estados, já é uma realidade, constituindo-se, assim, em novos desafios do conhecimento e do saber jurídico, que passa a integrar, inexoravelmente, a Teoria Geral do Direito, estabelecendo novas fronteiras. É sobre a perspectiva da Teoria Geral do Direito e dos Sistemas Jurídicos da Civil Law e da Common Law, é que se propõe a elaboração do presente Artigo, de forma a compreender a dimensão da Ordem Jurídica, na perspectiva de uma arena legal.
Palavras chave: ciência, direito, geral, ordem, jurídica, legal, norma, sistema, teoria.
The General Theory of Law and the Legal Systems of Civil Law and common Law.
Summary
The Science of Law is a branch of Social Sciences that studies the mandatory norms that control the relationships of individuals in a society, remembering that ubi societas, ibi jus, or that is, where the society is, there will be the Law. The Law can also refer to a Legal Order or to a set of Legal Rules in force in a country, such as objective law or post law. The General Theory of Law studies the fundamental and universal concepts of Law and the characteristics that are common to all Legal Systems. The General Theory of Law seeks a comprehensive view on epistemology, that is, the origin, nature and limits of Law, its ideologies, methodologies and general concepts, and also, on the nature and application of laws, within a System of Standards. The Legal Order is based on Systems; whose purpose is to systematize the Law. Under the Global prism, Law develops, among others, under two major Systems. The Civil Law System that starts when Emperor Justinian gathers brought together all the laws of the European continent, consolidating them in a single Code, called Corpus Juris Civilis, and later known as Civil Law. On the other hand, the System used by countries of Anglo-Saxon and American origin, uses the Common Law System, whereby custom and jurisprudence prevail over written law. In other words, the evolution of man, of society, especially the evolution of Law and the and the emergence of the Digital Era, for the Judiciary and for the Brazilian Normative System, as well as for the other Normative Systems of the other States, is already a reality, constituting itself thus, in new challenges of knowledge and legal knowledge, which inexorably integrates the General Theory of Law, establishing new frontiers. It is from the perspective of the General Theory of Law and the Legal Systems of Civil Law and Common Law, that it is proposed to elaborate this Article, in order to understand the dimension of the Legal Order, at perspective of a legal arena.
Keywords: science, law, general, order, legal, legal, norm, system, theory.
RENÉ DELLAGNEZZE, PhD student in Constitutional Law at the UNIVERSIDADE DE BUENOS AIRES - UBA, Argentina (www.uba.ar). Graduated in Law from UNIVERSIDADE DE MOGI CROSSES - UMC (1980) (www.umc.br) and Master in Law by UNIVERSITÁRIO SALESIANO OF CENTER SAO PAULO - UNISAL (2006) (www.unisal.com.br). Ex-Professor of Undergraduate and Graduate Studies in Public Law and Public International Law at the Law Course, de SA UNIVERSITY ESTACIO, Campus ESTACIO, Brasilia, Distrito Federal (www.estacio.br/brasília). Former Professor of International Law at the UNIVERSITY METODISTA OF SÃO PAULO - UMESP (www.metodista.br). Collaborator of Revista Âmbito Jurídico (www.ambito-juridico.com.br) and UFJF / DEFESA - Strategic Research Center Paulino Soares de Souza, from the FEDERAL UNIVERSITY OF JUIZ DE FORA - UFJF (www.defesa.ufjf.br); Researcher at the SALESIAN UNIVERSITY CENTER OF SÃO PAULO - UNISAL. It is the General Counsel of ADVOCACY GENERAL IMBEL - AGI, the Ordnance INDUSTRY BRAZIL (www.imbel.gov.br), Federal Public Company, under the Ministry of Defense. He has experience as a lawyer Business for 40 years, and as a teacher, with an emphasis on public law, mainly in the following areas of Law: Constitutional Law, International, Corporate and Administrative, Labor, Tax, Commercial. He has published several articles and books, among others, “200 Years Defense Industry in Brazil” and "Sovereignty - The fourth state power", both by Cabral Publisher (www.editoracabral.com.br). In Germany, he published the book "Globalização", in two volumes and the book "O Progressismo", both distributed by Amazon. Contact: renedellagnezze@yahoo.com.br.
SUMÁRIO
Introdução; 1. O Direito; 1.1 O Direito e o Tempo; 1.2 O Objetivo do Direito; 1.3 O Direito Subjetivo; 1.4 O Direito Objetivo; 1.5 O Direito Positivo; 1.6 O Direito Comum; 1.7 O Direito Natural; 1.8 O Direito Canônico; 1.9 Ramos do Direito: (Quadro Sinótico); 2 A Teoria Geral do Direito; 2.1 A Hermenêutica Jurídica; 3 A Dogmática Jurídica; 4 A Teoria Pura do Direito, no Pensamento de Hans Kelsen; 5 A Teoria Monista e a Teoria Dualista no Ordenamento Normativo; 6 A Teoria Tridimensional do Direito, no Pensamento de Miguel Reale; 7 Teoria Tripartite da Separação dos Poderes e o System of Checks and Balances ou Sistema de Freios e Contrapesos; 8 A Filosofia do Direito; 9 A Teoria Filosófica do Conhecimento, no Pensamento de Immanuel Kant; 10 A Justiça; 11 Direito Romano; 12 Os Sistemas Jurídicos da Civil Law e da Common Law; 12.1 O Pluralismo; 12.2 O Sistema da Civil Law; 12.3 O Sistema da Common Law; 13 A Codificação do Direito nos Sistemas Jurídicos Civil Law e Common Law; 14 A Teoria Geral do Direito, os Sistemas Jurídicos e o Direito Digital; 15 Conclusão; 16 Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
A Ciência do Direito é um ramo das Ciências Sociais que estuda as normas obrigatórias que controlam as relações dos indivíduos em uma sociedade, lembrando que ubi societas, ibi jus, ou seja, onde está a sociedade aí estará o Direito. O Direito pode se referir também à uma Ordem Jurídica ou à um conjunto de Normas Jurídicas vigentes em um país, tal como, o Direito Objetivo ou o Direito Posto.
A Teoria Geral do Direito estuda os conceitos fundamentais e universais do Direito e as características que são comuns a todos os Sistemas Jurídicos. A Teoria Geral do Direito busca uma visão compreensiva sobre a epistemologia, vale dizer, a origem, a natureza e os limites do Direito, suas ideologias, metodologias e conceitos gerais, e também, sobre a natureza e aplicação das leis, dentro de uma Sistema de Normas.
A Ordem Jurídica é fundamentada em Sistemas, cuja finalidade é sistematizar o Direito. Sob o prisma Global, o Direito se desenvolve, entre outros, sob dois grandes Sistemas.
O Sistema da Civil Law, que tem início quando o Imperador Justiniano reúne todas as leis do Continente europeu, consolidando-as em um único Código, denominado de Corpus Juris Civilis, e, posteriormente, conhecido como Civil Law.
Por outro lado, o Sistema utilizado por países de origem anglo-saxônica e norte-americana, utiliza-se do Sistema da Common Law, pelo qual, o costume e a jurisprudência prevalecem sobre o direito escrito.
Diga-se, a evolução do homem, da sociedade, especialmente, a evolução do Direito e o surgimento da Era Digital, para o Poder Judiciário e para o Sistema Normativo Brasileiro, bem como, para os demais Sistemas Normativos dos demais Estados, já é uma realidade, constituindo-se, assim, em novos desafios do conhecimento e do saber jurídico, que passa a integrar, inexoravelmente, a Teoria Geral do Direito, estabelecendo novas fronteiras.
É sobre a perspectiva da Teoria Geral do Direito e dos Sistemas Jurídicos da Civil Law e da Common Law, é que se propõe a elaboração do presente Artigo, de forma a compreender a dimensão da Ordem Jurídica, na perspectiva de uma arena legal.
1 O Direito.
O Direito é uma Ciência Social e tem como objetivo, o estudo das normas que disciplinam a conduta do homem em sociedade, visando a harmonia do convívio e ao bem comum. Os romanos, que foram os maiores juristas da Antiguidade afirmavam: Ubi societas, ibi jus, o que quer dizer, “Onde houver sociedade, aí haverá Direito”.
“A palavra Direito, como o próprio nome diz, no sentido amplo da Ciência do Direito, vem dos romanos antigos e é a soma da palavra DIS (muito) + RECTUM (reto, justo, certo), ou seja, Direito, em sua origem, significa o que é muito justo, o que tem justiça[1] .
- O Direito e o Tempo.
Tempo. O tempo é a duração dos acontecimentos, que determina as eras, as épocas, os períodos, os Séculos, os meses, as semanas, os dias, os momentos, as horas, os minutos, os segundos, os milésimos de segundos, etc. A palavra tempo pode ter vários significados diferentes, dependendo do contexto em que é empregada, como o tempo cósmico, o clima tempo, tempo verbal, tempo de trabalho, tempo de percurso, etc.
Diga-se que, o tempo é uma questão fundamental, para a existência do homem. Os primeiros homens a habitar a terra, determinaram a contagem do tempo, por intermédio da constante observação dos fenômenos naturais. Nesta perspectiva, as primeiras referências de contagem do tempo, estipulavam o dia e a noite, as fases da lua, a posição de outros astros, a variação das marés, ou mesmo, o crescimento das colheitas, que pudessem quantificar o tempo, ou seja, quanto de tempo se passou. Na verdade, os critérios para essa operação são diversos. O tempo é uma grandeza física, presente não apenas no cotidiano, como também, em todas as áreas e cadeiras científicas, inclusive na Ciência do Direito.
Marcelo Gleiser[2], físico, astrônomo, professor, escritor e roteirista brasileiro, atualmente pesquisador e professor da Dartmouth College, de Hanover, New Hampshire, EUA. É membro e ex-conselheiro geral da American Physical Society, e no Artigo “A Origem do Tempo”, ensina,
(...)
Como começou o tempo? Santo Agostinho tinha duas respostas para quem lhe perguntava o que Deus estava fazendo antes de criar o mundo. "Estava criando o Inferno para pôr os chatos que fazem esse tipo de pergunta" era uma delas. (Parece que ele não levava essa muito a sério.) A outra resposta, bem interessante, é que "o tempo surgiu com a Criação". Ou seja, antes de o mundo existir o tempo também não existia. Em linguagem mais moderna, revertemos a questão ao modelo do Big Bang, que diz que o Universo teve sua origem há aproximadamente 14 bilhões de anos. Quando afirmamos isso, implicitamente supomos que o tempo, como o conhecemos, começou a passar a partir do Big Bang, o evento que marca a origem cósmica. A pergunta clássica que tantos fazem é: "E antes do Big Bang? O que estava acontecendo?" Perfeitamente natural a pergunta. Afinal, estamos acostumados com o fluir do tempo, com o passado, o presente e o futuro. Se o Big Bang marca a origem do Cosmo, ele marca também a origem do tempo. Segundo a Teoria da Relatividade, de Einstein, que descreve as propriedades do tempo e do espaço, devemos pensar em termos de um espaço-tempo, uma entidade que engloba tanto o tempo quanto o espaço. Um não existe sem o outro. Então, se o Big Bang marca a origem do espaço, marca também a origem do tempo. Ou melhor, a origem do espaço-tempo. (...)
Karl Martin Ludwig Enneccerus (1843-1928)[3], jurista e político alemão Professor e Doutor em Direito, da Universität Göttingen, na cidade de Göttingen, Baixa Saxônia, Alemanha, na sua obra, Zivilrechtsvertrag, traduzida para o espanhol, Tratado de Direito Civil, aponta que “o tempo, é um fenômeno da natureza, alheio à qualquer comportamento humano, que pode ser pressuposto de fato, capaz de determinar consequências jurídicas relevantes, como o nascimento, a modificação e a extinção de direitos e relações jurídicas”. Assim, o tempo de fluição de um negócio jurídico ou o termo inicial, isto é, o momento em que o negócio jurídico começa a produzir efeito ou cessar de produzi-lo, é determinado por uma data, fixada no calendário civil ocidental, denominado Calendário Gregoriano, promulgado pelo Papa Gregório XIII, no ano 1582.
Tempo. Observa-se o tempo como evento natural, que pode, por si só, apresentar-se como fato jurídico lato sensu, com aptidão para produzir efeitos no plano dos direitos subjetivos, seja em razão da lei, ou em função da declaração de vontade.
Assim, sobre um determinado tempo, o homem pode exercer o seu direito. O Novo Código de Processo Civil (NCPC), aprovado pela Lei n° 13.105, de 16/03/2015, no seu art. 2º, estabelece que “o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei”, o que corresponde dizer que, o Poder Judiciário, somente poderá agir, quando for efetivamente provocado. Vale dizer, a falta de iniciativa da parte, corresponde, paradoxalmente, ao Princípio da Inércia. Diga-se, que o Princípio da Inércia, é um dos fundamentos do Processo Civil Brasileiro, que também estava consignado no antigo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 5.869, de 11/01/1973, que no seu art. 2°, determinava que nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.
Rudolf von Ihering (1818-1892)[4] foi um jurista alemão, e ocupa ao lado de Friedrich Carl von Savigny, um lugar ímpar na história do Direito alemão, tendo sua obra grandemente influenciado a cultura jurídica em todo o mundo ocidental. Ihering, Doutor pela Universidade de Berlin, convidado para lecionar em Leipzig e em Heildelberg, Professor Catedrático de Direito Romano em Universidades da Suíça (Basiléia), da Alemanha (Kiel) e da Áustria (Viena), proferiu memorável conferência nesta última, no ano de 1872. Esta conferência foi posteriormente publicada com o título de Der Kampf um’s Recht (A Luta pelo Direito). Trata-se de um dos mais lidos e debatidos opúsculos jurídicos na tradição ocidental.
Assim, sobre o Princípio da Inércia, previsto no art. 2º, do Novo Código de Processo Civil, de 2015, Ihering, na sua festejada obra, A Luta pelo Direito, justifica essa inércia, quando sustenta “que cabe a qualquer homem, um dever para consigo mesmo, o de repelir, com todos os meios ao seu alcance, qualquer agressão a um direito investido em sua pessoa, pois, com a passividade diante da agressão, estará ele admitindo, um momento de ausência de direitos em sua vida. E ninguém há de cooperar para que isso aconteça”.
Vale dizer, a falta de iniciativa da parte, corresponde, paradoxalmente, ao Princípio da Inércia, e nesse sentido, nos remete, inexoravelmente, ao provérbio latino, Dormientibus non sucurrit jus (o direito não socorre aos que dormem), ou seja, o homem deve exercer o seu direito num determinado tempo. Neste sentido, ou seja, pelo Princípio da Inércia na fluência do tempo, atuam, fortemente, dois institutos civis, a Prescrição e a Decadência, previstos nos arts. 189 a 211, do Código Civil Brasileiro[5].
Pontes de Miranda (1892-1979)[6], jurista, filósofo, matemático, advogado, sociólogo, magistrado e diplomata brasileiro, aponta que a declaração da vontade ou a lei, é o que define o tempo certo, em que "há de começar certa eficácia, ou que, há de terminar toda a eficácia, ou alguns, ou todos os efeitos do ato jurídico, que haverão de terminar". Assim, a declaração de vontade, ainda conforme o Pontes de Miranda, "só opera no plano da eficácia, vale dizer, em outras palavras, somente concerne ao nascimento, modificação ou extinção de direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações e exceções, a partir de determinado momento, por exemplo, expresso em uma lei, ou em um contrato bilateral, com data definida.
Via de regra, para o exercício de um direito, há que se respeitar um tempo, e a vigência do tempo no tempo, geralmente se mede no período de um ano, coincidente com o ano civil, conforme define a Lei nº 810, de 06/09/1949[7].
1.2 O Objetivo do Direito.
O Objetivo do Direito, como um conjunto de normas, é obrigar a pessoa à um comportamento coerente com a ordem social. “Por esse prisma, então, o Direito é norma de ação imposta ao homem e, à qual, este deve submeter-se até mediante coação do Estado. É o que se chama norma agendi (norma de agir) ou regra de ação[8]”.
Para Immanuel Kant (1724-1804) filósofo prussiano, considerado como o principal Filósofo da Era Moderna, autor, dentre outras, da obra “Crítica da Razão Pura, de 1781[9], sustenta que o conhecimento verdadeiro só é possível, pela conjunção entre a matéria, proveniente dos sentidos, e a forma, que são as categorias do entendimento, como uma faculdade da razão, que fornece categorias, a priori, como causa e efeito, que nos permite emitir juízos sobre o mundo. Kant, desenvolveu, na epistemologia, uma síntese entre o racionalismo continental, e a tradição empírica inglesa. Sobre o Direito, afirma que,
Apenas uma razão legislativa purificada dos aspectos antropológicos pode fundamentar o Princípio do Direito. Somente as propriedades da razão pura estão disponíveis para determinar o conceito não empírico do Direito. Além disso, legalidade, universalidade, formalidade e necessidade racional, compõem o seu conceito na medida em que estrutura o valor potencial do Direito não distinto, por fim, do próprio imperativo categórico[10]”.
Vale dizer, o Direito, conforme o pensamento de Kant, é uma relação e uma coexistência dos arbítrios. Estes, por sua vez, significam o desejo de ação, mais a capacidade do agente de agir e um criador de uma regulação formal, já que não depende do indivíduo, mas, da relação dele com o mundo jurídico-normativo. O que concebe à ideia do imperativo categórico da norma jurídica, de âmbito coletivo sobre o direito do indivíduo.
Diga-se que, para Kant, a função do Direito é garantir a liberdade, que é o principal direito humano, já que este é fundamental para a garantia de todos os outros direitos humanos e sociais previstos no Sistema Normativo do Estado.
1.3 O Direito Subjetivo.
O Direito Subjetivo é o poder de ação. Diz, então, que, subjetivamente, o Direito é a faculdade de alguém fazer ou deixar de fazer alguma coisa, de acordo com a regra de ação, ou seja, de acordo com a norma. A esse poder de ação, a essa faculdade de agir, denomina-se facultas agendi (faculdade de agir).
O Direito Objetivo é o conjunto de normas que compõem o Ordenamento Jurídico de um Estado, e estabelece as regras, pelas quais, se regem as condutas e as relações humanas no contexto social, por exemplo, o Código Civil Brasileiro. O conceito de Direito Objetivo começou a ser melhor desenvolvido a partir de juristas medievais, que utilizaram a expressão jus est norma agendi (O Direito é a norma de agir ) para identificar o Direito enquanto regra, em contraponto à noção do Direito Subjetivo, de jus est facultas agendi ( O Direito é a faculdade de agir ) isto é, a faculdade de agir, derivada da regra jurídica, e que permite ao titular realizar determinado ato.
1.5 O Direito Positivo.
Considera-se Direito Positivo, o direito temporal e espacial, ou seja, o conjunto de regras escritas ou costumeiras em vigor, num determinado Estado, e em certo período. A designação “Direito Positivo” vem da expressão latina jus in civitate positum (Direito nos Estados).
O Direito Positivo é direito escrito, gravado nas Leis, Códigos e na Constituição Federal em determinados países como, por o exemplo, o Brasil, que adotam este Sistema, diferentemente do Direito Comum, adotado por exemplo em países de origem anglo saxônica, e norte-americano, do Direito Natural (jusnaturalismo).
1.6 O Direito Comum.
O Direito Comum ou Common Law, ou ainda, o Direito Consuetudinário, é o Direito que surge dos costumes de uma certa sociedade, não passando por um processo formal de criação de leis, no qual, um Poder Legislativo cria leis, emendas constitucionais, medidas provisórias etc. A Common Law é a base dos Sistemas Jurídicos da Inglaterra, e do País de Gales, Irlanda do Norte, dos Estados Unidos, do Canadá, da Austrália, da Nova Zelândia, África do Sul, Índia, Malásia, Brunei, Paquistão, Singapura, Hong Kong e outros países.
Diga-se que o Direito Escocês é um Sistema Legal Híbrido ou Misto contendo Direito Civil e de Direito Comum, elementos estes, que traçam as suas raízes para um número de diferentes fontes históricas.
1.7 O Direito Natural.
Considera-se Direito Natural, o Ordenamento Supremo, ideal e constante, que determina o Direito Positivo. É o Direito pré-existente, que se converte em Direito Positivo, ou serve para modificá-lo ou aperfeiçoá-lo. O Filósofo Spinoza (1632-1677), foi um dos grandes racionalistas e filósofos do Século XVII, dentro da chamada Filosofia Moderna, ao lado de René Descartes e Gottfried Leibniz. Spinoza entende por Direito Natural, o mesmo que as leis da natureza, “as regras, segundo as quais, se fazem todas as coisas[11]”.
O Direito Natural é a ideia universal de justiça. É o conjunto de normas e direitos que já nascem incorporados ao homem, como o direito à vida, a liberdade, a defesa e sua relação com o cosmos. Dessa forma, observando a natureza humana, verifica-se o que lhe é peculiar e essencial, que a razão induz aos princípios do Direito Natural. Durante muito tempo o pensamento jusnaturalista esteve mergulhado na Religião e concebido como de origem divina. Assim, aceito, o Direito Natural, seria uma revelação feita por Deus aos homens. Nesta perspectiva, o jurisconsulto holandês, Hugo Grócio (1583-1545), considerado “o pai do Direito Natural”, promoveu a laicização desse Direito. Cite-se a sua famosa frase que ressoa até os dias atuais: “O Direito Natural existiria mesmo que Deus não existisse ou que, existindo, não cuidasse dos assuntos humanos”[12].
Numa concepção de evolução do Direito Natural, a “Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, acaba por inovar o conceito de Direitos Humanos, ao introduzir a chamada concepção contemporânea de Direitos Humanos, a qual é marcada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos”[13] Assim, no inciso X, do art. 5º, da CF, trouxe como garantia fundamental, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurado indenização, caso estes direitos tutelados pela Constituição Federal do Brasil, sejam violados.
1.8 O Direito Canônico.
Diga-se, a Bíblia Sagrada é a Palavra de Deus revelada aos homens e, pela qual, cada uma das pessoas, pode se aproximar da Santidade. Para Moisés, Deus entregou os Dez Mandamentos por escrito. O Apóstolo São Paulo, escreveu Cartas para orientar o povo de Deus. A Igreja Católica Apostólica Romana organiza os cânones (regras) no Código de Direito Canônico, para que sejam observados pelos sacerdotes e pelos fiéis. Direito Canônico é o nome dado ao Direito da Igreja Católica e é chamado canônico por causa da palavra “cânon”, que em grego significa regra.
Na Idade Média, e por séculos, o Direito Canônico foi o responsável pelo domínio do Direito Privado, tanto para religiosos quanto para leigos. A solução dos conflitos era realizada nos Tribunais Eclesiásticos. As fontes do Direito Canônico eram o Jus Divinun (regras da Bíblia), as decisões dos Concílios, os escritos do Papa e os princípios do Direito Romano.
Nos primórdios, já existiam as Coleções dos Sagrados Cânones[14]. Em 429 d.C., o Papa Celestino advertia em Carta aos Bispos que: “a nenhum sacerdote é lícito ignorar os cânones”. E o IV Concílio de Toledo, Espanha, em 633, advertia: “Os sacerdotes, conheçam as Escrituras Sagradas e os Cânones”. Assim, até 1917, a Igreja Católica era regida por um conjunto disperso e não colocado em código unificado, de normas jurídicas, tanto espirituais como temporais. Posteriormente, a partir de 1917, tais coleções, tornaram-se obra compilada conhecida como Codex Canonum Ecclesiasticorumo, ou o Código Canônico, promulgado pelo Papa Bento XV.
Entretanto, coube ao Papa João XXIII (1881-1963), propor a renovação do Código Canônico de 1917, quando anunciou tal proposta, no início do Concílio Vaticano II, em Roma, Itália, em 25/01/1959. No entanto, o novo Código Canônico, que está em vigor hoje, só veio a ser aprovado pelo Papa João Paulo II (1920-2005), em 25/01/1983.
O Código Canônico trata das leis eclesiásticas, dos direitos e deveres dos fiéis e dos clérigos, da constituição hierárquica da Igreja, dos institutos de vida consagrada, das comunidades de vida apostólica, das obrigações da Igreja de ensinar e santificar, dos sacramentos, do culto divino, dos templos sagrados e até mesmo dos delitos, das sanções e dos processos da Igreja e do Tribunal Eclesiástico.
Diga-se, um dos temas mais conhecidos no Direito Medieval e que se estendeu até a Idade Moderna (1453 até 1789), foi a Inquisição, ou o Tribunal do Santo Ofício, para julgar e condenar os hereges, pessoas que se desviavam do catolicismo, e supostamente praticavam a bruxaria ou feitiçaria.
E o julgamento mais conhecido foi de Joana D’Arc, heroína francesa, (1412-1431), que tem participação fundamental no conflito entre Inglaterra e França (Guerra dos 100 Anos). Ao seguir supostas mensagens que recebe desde criança em visões de santos, lidera o exército francês e conquista importantes vitórias, tornando-se heroína nacional. Em 1.431, vendida aos ingleses, é condenada a morrer na fogueira, acusada de bruxaria.
1.9 Ramos do Direito: (Quadro Sinótico).
2 A Teoria Geral do Direito.
Teoria (do grego, teoria, 'contemplação', 'reflexão', 'introspecção', de theoréo, 'olho', 'observo', composto por thea, 'espetáculo', por sua vez, derivado de thâuma, 'visão', e, horao, 'vejo') indica, na linguagem comum, uma ideia nascida com base em alguma hipótese, conjectura, especulação ou suposição, mesmo abstrata, sobre a realidade. Também designa o conhecimento, descritivo, puramente racional, ou a forma de pensar e entender algum fenômeno, a partir da observação. Na Grécia, teoria significava "festa solene, procissão ou embaixada que as cidades helênicas enviavam para representá-las nos jogos olímpicos ou para consultar os oráculos (relação entre o homem e a divindade).
Ciência. Etimologicamente a palavra ciência vem do latim (scientia) e significa conhecimento, sabedoria. A ciência tem como base um corpo de princípios, de teorias organizadas, metódica e sistematicamente, construindo uma área do saber humano, relativa a um fenômeno ou objeto de estudo. Diga-se que, a Ciência não é acumulação de “verdades”, mas, um campo aberto onde há uma luta constante entre as teorias, os princípios e as concepções de mundo.
A Teoria Geral do Direito é o estudo dos conceitos fundamentais e universais do Direito e das características que são comuns a todos os Sistemas Jurídicos. Ela busca uma visão compreensiva sobre a epistemologia, vale dizer, a origem, a natureza e os limites do Direito, suas ideologias, metodologias e conceitos gerais, e também, sobre a natureza e aplicação das leis, dentro de uma Sistema de Normas.
A Teoria Geral do Direito. Conhecida em outros países como Théorie Générale du Droit, Teoria Generale del Diritto, Teoría General del Derecho, General Theory of Law, Allgemeine Rechtslehre ou Allgemeine Rechstheorie, é uma disciplina que se dedica à análise dos conceitos jurídicos fundamentais que são comuns aos diferentes Sistemas Jurídicos ou ramos do Direito. Vale dizer, ela busca estudar o Ordenamento Jurídico em sua totalidade, a partir da observação dos vários Sistemas Jurídicos, definindo, assim, os grandes eixos de construção e aplicação do Direito.
A ideia de uma Teoria Geral do Direito surgiu para se contrapor às Teorias Específicas de cada ramo do Direito, mas, a partir do momento em que a Teoria Geral do Direito ampliou seu campo de pesquisa, envolvendo questões fundamentais de definição e de estrutura do Direito, deixou de ser simplesmente a parte geral e propedêutica da dogmática jurídica, e constituiu-se em uma Teoria explicativa do fenômeno jurídico.
A Teoria Geral do Direito teve um desenvolvimento na Alemanha a partir da segunda metade do Século XIX. Autores como Ernst Rudolf Bierling e Felix Somló, tinham como objetivo estudar conceitos comuns entre todos os ramos do Direito, visando indicar a unidade do Sistema Jurídico. A Teoria era Geral porque apresentava-se como parte geral do estudo do fenômeno jurídico como um todo.
Ernest Rudolf Bierling (1841-1919)[15] formulou a Teoria Psicológica do Positivismo Jurídico Empírico. Nesta perspectiva, buscou demonstrar a autoridade do Direito, objetivo primordial da Escola Empírica, na concepção de reconhecimento. Vale dizer, que o Direito é aquilo que é reconhecido como tal, pela comunidade, sendo este reconhecimento um comportamento duradouro e habitual. Concebe ainda que, a interpretação da lei deva investigar a vontade real do legislador, não o espírito da lei, e, não sendo possível obter a vontade real deste, deve-se voltar para a interpretação segundo a Boa-fé.
Felix Somló (1873-1920) esloveno, advogado, jurista, Filósofo do Direito, sociólogo, e Professor da Universidade de Budapest, Hungria. Fundou a Sociedade de Ciências Sociais com a participação de Harkányi Edével e Pikler Gyulával. Publicou a obra “Parlamentarismo”, que era pioneira dos estudos jurídicos húngaros. Ele argumentou que o parlamentarismo é apenas um fenômeno temporário, que é uma marca de um certo ponto de desenvolvimento de um Governo. O foco de sua pesquisa era em a relação entre o corpo humano e suas circunstâncias e o ambiente. Esta foi a essência do embate entre a intervenção do Estado e do individualismo. Nesse sentido, Somló estabeleceu o lugar e o significado natural da intervenção estatal, no processo natural de desenvolvimento social. Em 1903, a Sociedade de Ciências Sociais realizou uma reunião, na qual, Felix Somló apresentou um estudo intitulado a Teoria do Desenvolvimento Social e Algumas Aplicações Práticas. A Revista Século XX, veículo de divulgação da Sociedade de Ciências Sociais, publicou o estudo na edição de março de 1903.
Assim, a Teoria Geral do Direito definiu como objeto de estudo o Direito Positivo, deixando de lado questões clássicas da Filosofia do Direito, como relação do Direito com a Justiça, a Moral, os valores, a verdade, etc. Dessa forma, a Teoria Geral do Direito apresenta-se como Teoria das Normas Jurídicas e a Filosofia do Direito, como Teoria dos Valores do Direito.
O termo mais usado na língua inglesa para designar a Teoria Geral do Direito é Jurisprudence, ainda que alguns autores utilizem a expressão Legal Theory ou, raramente, General Theory of Law.
Jeremy Benthan (1748-1832)[16], Filosofo e jurista, que se apresenta como ponto de referência para a reflexão jusfilosófica do pensamento utilitarista, publicou em 1789, a obra An introduction to the principles of morals and legislation (Uma Introdução aos Princípios da Moral e da Legislação) na qual, propõe uma distinção conceitual entre a Local Jurisprudence e a Universal Jurisprudence. A primeira estudaria o conteúdo da legislação de determinados países e a segunda, os elementos comuns a todas as legislações do mundo, o que faria dela bastante restrita, limitando-se aos poucos conceitos jurídicos que são utilizados em todas as Nações.
John Austin (1790-1859)[17], jurista inglês, é considerado fundador da Teoria Geral do Direito na Inglaterra. Ele distingue entre a particular jurisprudence e a general jurisprudence, sendo essa última, a ciência que estuda os princípios e conceitos comuns aos Ordenamentos Jurídicos das Nações civilizadas, pois, são mais aperfeiçoados e apresentam fortes semelhanças. A Jurisprudence é definida como a disciplina que “estuda questões teóricas, que dizem respeito à natureza das leis e dos Sistemas Jurídicos, a relação do Direito com a Justiça e a Moralidade e à natureza social do Direito”. É considerado efetivamente como o pai do Positivismo Jurídico, tendo sido o responsável pela junção entre as visões do Utilitarismo e entre a Escola Histórica Alemã, de forma a formular toda a Teoria Básica do Positivismo. Publicou o livro: The Providence of Jurisprudence Determined (A Determinação do Âmbito da Teoria do Direito), definindo o Direito, como direito posto pelos superiores políticos aos inferiores políticos.
A Teoria do Direito é exterior em relação à Dogmática Jurídica, pois, seu objetivo não é interpretar determinado Direito Positivo. Porém, ao mesmo tempo, ela não é completamente exterior, como seriam a sociologia ou psicologia jurídica, por exemplo, que se desvinculam do Direito Positivo. Essa determinação topológica, no entanto, não é plenamente consensual e existe bastante controvérsia, principalmente no que diz respeito à distinção entre Filosofia do Direito e Teoria do Direito.
Norberto Bobbio (1909-2004)[18], foi Professor da Universidade Turim, Filósofo, político, historiador do pensamento político, escritor e Senador vitalício italiano. Entre as muitas obras, em 1955, publicou a obra “Estudos Sobre a Teoria Geral do Direito”. Na linha de pesquisa e desenvolvimento do seu pensamento sobre o Direito, Bobbio, publicou também em 1993, a obra Teoria Geral do Direito, a qual, consubstancia esta Teoria, em duas dimensões, vale dizer, a Teoria da Norma Jurídica e a Teoria do Ordenamento Jurídico.
Na Teoria da Norma Jurídica, afirma que,
A melhor maneira de compreender a experiência jurídica é considerar o Direito como um conjunto de normas”. Acreditamos ser livres, mas, na verdade estamos envoltos numa densa rede de regras de conduta. Se deixarmos de nos referir aos indivíduos e contemplarmos a vida complexa das sociedades, pode-se notar que há um ponto de vista normativo no estudo da história, segundo o qual as civilizações se caracterizam por ordenamentos de regras que contém as ações dos homens que delas participaram (p.15).
Destaque-se que, a Teoria da Norma Jurídica, não apenas exalta uma concepção jurídica, mas, um verdadeiro contributo para uma Teoria Geral do Direito. A Teoria da Norma Jurídica se afirmou como o paradigma, e todas as considerações e análises críticas às teorias jurídicas suas contemporâneas, são o seu bastante alicerce que cimentam, o fortalecimento de uma doutrina que ainda hoje, se releva como fundamental e necessária, para fazer face aos problemas do Direito atual. Norberto Bobbio parte da definição de Direito como “um conjunto de normas ou regras de conduta” de forma a acentuar o cariz (face) de normatividade. O ser humano na sua vivência em sociedade, vê-se envolto numa teia de procedimentos, aos quais, está adstrito, sejam estes de raiz, moral, social, religioso ou jurídico.
Em outra perspectiva, a Teoria do Ordenamento Jurídico é uma tentativa de resolver alguns problemas que a Teoria da Norma Jurídica não havia conseguido resolver, ou havia dado uma resposta insatisfatória, como, por exemplo, a questão da completude e das antinomias. Assim, ele analisa a norma jurídica e o Ordenamento Jurídico; a unidade do Ordenamento Jurídico; a coerência do Ordenamento Jurídico; a completude do Ordenamento Jurídico; e Ordenamentos Jurídicos em relação entre si. Bobbio, sustenta que,
A exigência da nova pesquisa nasce do fato de que, na realidade, as normas jurídicas nunca existem sozinhas, mas, sempre num contexto de normas que tem relações específicas entre si (e essas relações serão em grande parte o objeto do nosso estudo). Esse contexto de normas costuma ser denominado “ordenamento”. E, convém observar desde do o início que a palavra “direito”, dentre os seus muitos significados, também quer dizer “ordenamento jurídico”, por exemplo, nas expressões “direito romano”, “direito italiano”, direito canônico”, etc. (p.185).
Bobbio declara que sua obra pode ser considerada uma continuação ou complementação do trabalho de Hans Kelsen, especialmente, na sua obra “Teoria Geral do Direito e do Estado”.
O saudoso Professor e Jusfilósofo, Miguel Reale[19], quando analisa a Teoria Geral do Direito, afirma que,
É claro, portanto, que a Ciência Jurídica se eleve ao plano de uma Teoria Geral do Direito, que, como veremos com mais profundidade, ao volvermos a este assunto, representa a parte geral comum a todas as formas de conhecimento positivo do Direito, aquela, na qual, se fixam os princípios ou diretrizes capazes de elucidar-nos sobre a estrutura das regras jurídicas e sua concatenação lógica, bem como, sobre os motivos que governam os distintos campos da experiência jurídica. Alguns autores distinguem entre Teoria Geral do Direito e Enciclopédia Jurídica, atribuindo a esta, a tarefa de elaborar uma súmula de cada uma das disciplinas do Direito, numa espécie de microcosmo jurídico. Enciclopédia quer dizer mesmo "conhecimento ou visão de natureza circular", o que, a bem ver, redundaria numa sequência de problemas distribuídos em função do Direito Constitucional, Civil, Penal etc. Parece-nos de bem reduzido alcance esse cinerama jurídico, que só pode ser avaliado por quem já percorreu cada um dos ramos do Direito. É à Introdução ao Estudo do Direito que cabe, a nosso ver, dar uma noção geral de cada disciplina jurídica, mas sem a pretensão de realizar uma síntese das respectivas questões fundamentais (nosso grifo).
O Prof. Eduardo C.B Bittar[20], advogado, Professor associado do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito, da Faculdade de Direito da USP, Membro Titular do Grupo de Pesquisas Direitos Humanos, Democracia, Política e Memória, do Instituto de Estudos Avançados da Universidade de São Paulo (IEA/USP), ao se referir sobre a Teoria Geral do Direito, afirma que,
(...)
Mas, guardadas estas características dos movimentos internos da Ciência do Direito atualmente, uma Teoria Geral do Direito continua sendo um empreendimento útil para uma compreensão abrangente do Direito, desde que baseada na interdisciplinaridade com outras fronteiras científicas das Ciências Humanas, no diálogo inter-áreas, das Ciências do Direito e, também, situada diante dos desafios concretos da realidade brasileira. A capacidade de trânsito inter-áreas faz da Teoria Geral uma Teoria poliglota, e, também, uma Teoria polivalente, abrangente e basilar do Direito. A Teoria do Humanismo Realista (THR) entende que a Ciência do Direito, não é capaz de produzir o entendimento sobre a complexa e mutável ‘realidade social’, sem recorrer à interdisciplinaridade, à interconexão entre saberes e ao diálogo com as Ciências Humanas (Antropologia; Sociologia; História; Filosofia; Ciência Política; Semiótica), para exercer a sua função social - no plano da reflexão, da crítica e da epistéme - com precisão, acuidade e responsabilidade.
Evguiéni Bronislávovitch Pachukanis (1891-1937)[21], ou Eugênio Pasukanis (em russo Евгений Брониславович Пашуканис), foi um jurista soviético, membro do Partido Bolchevique, e ainda hoje, considerado o mais proeminente teórico marxista no campo do Direito, da Ludwig-Maxmilians-Universität, na Alemanha e da Universidade São Petsesburgo, Rússia, na sua obra mais destacada, a Teoria Geral do Direito e Marxismo, traz a lume, os grandes problemas à Teoria do Direito, na sociedade soviética. Assim, Pachukanis, define que,
A Teoria Geral do Direito pode ser definida como o desenvolvimento dos conceitos jurídicos fundamentais, ou seja, os mais abstratos. Estes, incluem definições como “norma jurídica”, “relação jurídica”, “sujeito de direito”, etc. Graças a sua natureza abstrata, tais conceitos, são igualmente aplicados a outros ramos do direito, seus significados lógico e sistemático permanecem inalterados, independentemente do conteúdo a que se aplicam.
Diga-se que, a Teoria Geral do Direito, ao longo dos tempos, vem propiciando e fornecendo o perfil de um Estado Social, onde o princípio da função social, irradia-se em todos os ramos do Direito, indistintamente, que integram o Sistema Jurídico de cada Estado, harmonizando com os principais conceitos de Direito Positivo.
É bem verdade que o art. 4º, do Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942[22], que aprovou as Normas de Introdução ao Direito Brasileiro - LINDB, concebe ao juiz ou magistrado, no julgamento do caso concreto, como fontes formais para aplicação do Direito, a Lei, a analogia, os costumes e os Princípios Gerais do Direito.
2.1 A Hermenêutica Jurídica.
Tendo em vista a natural evolução da Teoria Geral do Direito, com a utilização dos métodos de hermenêutica, a forma de interpretar a norma jurídica (lei) de maneira criteriosa, gramatical e exegética, foi cedendo espaço para incorporar ao modelo de interpretação, a doutrina e a jurisprudência, consubstanciando-se como novas fontes de Direito, de modo a preencher as principais lacunas, dubiedades e contradições que trafegam, inexoravelmente no Sistema Jurídico de um Estado Social.
Nesta perspectiva, a hermenêutica jurídica é o ramo da Teoria da Geral do Direito, destinada ao estudo e ao desenvolvimento dos métodos e princípios da atividade de interpretação. A finalidade da hermenêutica, enquanto domínio teórico, é proporcionar bases racionais e seguras para uma interpretação dos enunciados normativos. A Hermenêutica Jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. Registre-se que, a hermenêutica jurídica é a Teoria Científica da arte de interpretar.
3 A Dogmática Jurídica.
A Dogmática Jurídica. A palavra dogmática em seu sentido amplo significa um segmento da Teologia, que estuda os dogmas e, neste sentido, a função da Dogmática, é ensinar, doutrinar, expor, direcionar, sistematizar os pontos fundamentais declarados como certos e indiscutíveis (dogmas) de uma religião ou seita. Assim, a Dogmática jurídica é vista como um modo de pensamento, fundado em dois postulados básicos: a) a inegabilidade dos pontos de partida (donde a noção de dogma) e, b) a exigência de resposta aos problemas levantados. Mediante eles, a Dogmática exerce importantes funções, ao proporcionar uma congruência estável entre diferentes mecanismos de controle social. Diga-se que, a Dogmática Jurídica, é a Teoria Jurídica que estuda as Normas Jurídicas, com os Princípios e Regras.
No estudo do Direito, são Disciplinas dogmáticas: Direito Constitucional, Civil, Empresarial (Comercial), Penal, Tributário, Processual, Previdenciário, Trabalhista, etc. As citadas disciplinas são regidas pelo Princípio da Inegabilidade dos pontos de partida (o dogma e a lei). O Princípio da Legalidade, inserido no inciso II, do art. 5º, na Constituição Federal, é uma premissa desse gênero, posto que, obriga o profissional do Direito a pensar os problemas a partir da lei, conforme à lei, para além da lei, mas, nunca contra a lei. Assim, “uma disciplina pode ser definida como Dogmática, na medida em que considera certas premissas como vinculantes para o estudo[23]”.
Dessa forma, a Dogmática Jurídica estuda as premissas consideradas vinculadas ao estudo, e uma dessas premissas é o Princípio da Legalidade estabelecido pela Constituição Federal, no art. 5º, inciso II: “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Nesse sentido, nota-se a pretensão de conservar-se a separação entre o Direito e outros objetos para fazê-lo neutro, livre de contaminações com, por exemplo, a Moral. A Dogmática também procura descartar a interferência de juízos de valor sobre a norma, a não ser que esse demonstre a falha de uma lei, mostrando que essa precisa ser melhorada de alguma forma.
Mais uma vez, o saudoso Professor Miguel Reale[24], procura definir a Dogmática Jurídica como “um momento que corresponde à aplicação da Ciência do Direito, e, tal forma de tratamento dos textos jurídicos, visa sempre, o momento da sua aplicação entre as relações sociais que a necessitem”. Diga-se que, o jurista se elevará ao plano teórico dos princípios, e analisará tais normas, através de procedimentos racionais, que inclusive são empregados em outras ciências, que exigem uma exatidão no conhecimento como a matemática e a lógica: a análise e a síntese.
Nesta perspectiva, observa-se que a Teoria Geral do Direito possui grande proximidade com a Dogmática Jurídica. É de se ressaltar, entretanto, que a Teoria Geral do Direito, modernamente, apresenta uma proposta de visão global do fenômeno jurídico, reconstruindo conceitos e institutos do Direito. Diga-se, ela não deve excluir, por exemplo, a Política, a Sociologia, a Economia, e principalmente a Deontologia e Filosofia, reveladoras da ideia de Justiça. Hoje, não existe conhecimento isolado, havendo, inexoravelmente, uma interdisciplinaridade da Ciência do Direito e outras Ciências.
4 A Teoria Pura do Direito, no Pensamento de Hans Kelsen.
O Direito Positivo. Diga-se, que sobre o Positivismo, Isidore Auguste Marie François Xavier Comte (1798-1857)[25], foi um filósofo francês, fundador da Sociologia e do Posititvismo. Entre 1851 a 1854 (53 a 56 anos), escreve o Sistema de Política Positiva, em 4 volumes, que é o primeiro Tratado de Sociologia e postula a separação Espiritual e Temporal, ou seja, a Igreja independente do Estado. Considerado o pai da Sociologia moderna, Comte, buscou empregar os mesmos métodos que os cientistas usavam nas investigações e na exploração do mundo físico e aplicá-los aos estudos das questões humanas. Além de Comte, existem outros três importantes Pensadores clássicos da Sociologia, a saber, Karl Marx (1818-1883), Émile Durkheim (1858-1917) e Max Weber (1864-1920).
Assim, o Positivismo é uma corrente filosófica que surgiu na primeira metade do Século XIX, por intermédio de Auguste Comte. O Positivismo se originou do cientificismo, isto é, da crença no poder exclusivo e absoluto da razão humana, para conhecer a realidade e traduzi-la sob a forma das Leis Naturais. Essas leis seriam a base da regulamentação da vida do homem, da natureza como um todo e do próprio Universo.
A Teoria Pura do Direito é uma tese jurídica, formulada pelo jurista austro-americano, Hans Kelsen, em 1934. Hans Kelsen (1881-1973) foi um destacado filósofo e jurista do Século XX, Professor da Universidade Viena, Austria, e da Univeridade Harvad, EUA. No campo teórico, o eminente jurista, procurou lançar as bases de uma Ciência do Direito, excluindo do conceito de seu objeto (o próprio Direito), quaisquer referências estranhas, especialmente aquelas de cunho sociológico e axiológico (os valores) que considerou, por princípio, como sendo matéria de estudo de outros ramos da Ciência, tais como da Sociologia e da Filosofia.
Vale dizer, Kelsen defendia a tese que a Ciência do Direito seria uma ciência universal, isto é, que os princípios jurídicos existentes num país, poderiam ser os mesmos em qualquer outro país, tal como ocorre no Direito Internacional, ou noutras Ciências, tais como a Física, a Matemática, Química ou Biologia. Todavia, o Direito é uma ciência social e tem como objetivo, o estudo das normas que disciplinam a conduta do homem em sociedade, visando a harmonia do convívio e ao bem comum. Os romanos que foram os maiores juristas da Antiguidade afirmavam: “Ubi societas, ibi jus”, o que quer dizer, “Onde houver sociedade, aí haverá Direito”.
Talvez Kelsen tivesse também razão em relação aos princípios da hierarquia e da disciplina, que tem o mesmo propósito da manutenção da unidade militar, entre a autoridade de maior patente em relação ao subordinado de menor patente. Estes dois princípios, ao nosso modo de ver, são princípios universais em qualquer país onde existam as Forças Armadas ou unidades militares, seja no Brasil, nos EUA, seja nos países da Europa, Ásia ou África.
Todavia, embora Kelsen tenha considerado que a Teoria Pura do Direito aplicar-se-ia no Direito Internacional, vale destacar que, embora existam direitos universais como a vida, a paz, a liberdade, o respeito à dignidade da pessoa humana, previstas na Carta das Nações Unidas (1945) e na Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), é bem verdade que, certas condutas sociais e determinadas regras jurídico-constitucionais, que são aceitas e aplicáveis, por exemplo, no Brasil, não o são ou não seriam aplicáveis em outros países, como por exemplo, nos EUA, no Irã, na China, ou em Israel. Basta apenas citar o caso da pena de morte, não existente no Brasil, mas regularmente prevista nos EUA, na China e no Irã.
Diga-se que, os positivistas estreitam o campo de abordagem do Direito, limitando-se à análise do Direito Positivo. O Direito é a lei. Seus destinatários e aplicadores, devem exercitá-la sem questionamento ético ou ideológico. Para eles, os positivistas, não existe o problema da validade das leis injustas, pois, o valor não é objeto da pesquisa jurídica.
Quanto à justiça, consideram apenas a legal, mesmo porque não existiria a chamada justiça absoluta. O ato da justiça consiste na aplicação da regra ao caso concreto. Os positivistas não aceitam a influência dos elementos extra legem na definição do Direito Objetivo. Apesar das diversas acepções de Positivismo Jurídico, elegeu-se a obra de Hans Kelsen intitulada “Teoria Pura do Direito” [26] , como a máxima expressão do Positivismo jurídico.
Assim, para Kelsen, o fundamento de validade de uma norma, apenas pode ser a validade de outra norma. Dessa forma, normas inferiores encontram sua legitimidade em normas superiores, ou seja, uma norma jurídica regula o procedimento de elaboração de outra norma jurídica, em uma relação de silogismo. A função da Constituição, é fundamentar a validade objetiva de uma Ordem Jurídica Positiva, isto é, das normas postas, através de atos de vontade humanos, de uma ordem coercitiva, globalmente eficaz[27]. É, portanto, a base legitimadora e condicionante de validade de todo o ordenamento vigente.
A função desta norma fundamental é consolidar a validade objetiva de uma Ordem Jurídica Positiva, isto é, das normas postas através de atos de vontade humanos, de uma ordem coerciva globalmente eficaz, quer dizer, interpretar o sentido subjetivo desses atos como seu sentido objetivo.
Dessa forma tem-se que o Ordenamento Jurídico, assume para Kelsen a representação de uma pirâmide, em cujo topo encontra-se a Constituição, abaixo as leis gerais e, mais abaixo, os regulamentos, negócios jurídicos e sentenças. Acima dessa pirâmide, vale dizer, fora dela e fundamentando-a, situa-se norma fundamental, pressuposto de validade do sistema, ou seja, seria uma norma de natureza supra estatal. Cada patamar descido dessa pirâmide representa um ato de produção. Por outro lado, cada patamar subido representa um ato de execução. Em outras palavras, para Kelsen, o Sistema Jurídico representa um todo formado por normas superiores e inferiores, sendo as primeiras produtoras das segundas e as segundas executivas das primeiras, ou, como ainda afirma Norberto Bobbio, “devido à presença, num Ordenamento Jurídico, de normas superiores e inferiores, ele tem uma estrutura hierárquica[28].
Para Kelsen, a norma constitui o principal objeto do Direito. Esse é o entendimento do autor, que observa o Direito como uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um Sistema de Normas que regula o comportamento humano. Com o termo norma se quer significar que algo deve ser ou acontecer.
O modelo kelseniano de Direito, sugere então, uma Teoria Jurídica Formal, vale dizer, uma Ciência Jurídica destituída de critérios do valor de justiça ou de qualquer conexão com a realidade social. A validade de uma norma condiciona-se apenas à sua vigência, isto é, à capacidade formal de validade por vigorar num sistema jurídico. (...) os comandos legais não podem ficar desvinculados do contexto histórico cultural e do valor de justiça. Logo, a “Teoria Pura do Direito, a nosso ver, com a devida e data máxima vênia, peca por sobrepor a cientificidade à realidade, e por exaltar a forma lógico-jurídica em detrimento do conteúdo ético-justo”[29].
A tese da interpretação autêntica, sustentada por Kelsen, com a representação piramidal do Sistema Jurídico, foi a perspectiva, sobre a qual, se movimentaram e se alinharam até hoje, as Teorias Pós-positivistas, tanto pela Nova Hermenêutica Constitucional, que se baseia em Princípios, quanto da Teoria da Argumentação Jurídica.
5 A Teoria Monista e a Teoria Dualista no Ordenamento Normativo.
As Teorias Monista e Dualista. Destaque-se, a Teoria Monista de Hans Kelsen, sobre a prevalência do Direito Internacional. A Teoria Monista e a Teoria Dualista são duas correntes doutrinárias que tem por objetivo explicar a prevalência do Direito Interno, que é constituído por uma Ordem Normativa vigente, dentro dos limites territoriais de um determinado Estado, e do Direito Internacional, composto por Convenções e Tratados, estabelecidos por assentimento ou mediação entre dois ou mais Estados independentes, com vistas a produzir o efeito jurídico almejado para ambos, quando da ocorrência de conflito normativo entre as duas esferas de atuação. A propósito do conflito de Norma Interna e Norma Internacional, bem como, sobre o controle de constitucionalidade e convencionalidade dos Tratados e Convenções Internacionais, fizemos uma análise sobre a Teorias Monista e Teoria Dualista[30], consubstanciada num Artigo, que sugerimos uma leitura adicional.
Urge ainda destacar, o caráter de recepção previsto na Constituição Federal da República do Brasil, dos Tratados e Convenções Internacionais, e também dos Tratados e Convenções Internacionais sobre os Direitos Humanos conforme dispõe o art. 5º, parágrafos 2º e 3º, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(…)
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (nosso grifo).
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo) (nosso grifo).
A Teoria Monista. O monismo surgiu com Hans Kelsen, conforme já mencionado. De acordo com essa doutrina, existe apenas uma Ordem Jurídica, pelo que nega coexistirem duas Ordens Jurídicas distintas. Por isso, admite a possibilidade da ocorrência de conflitos entre normas internas e internacionais. Daí, acrescenta Grandino Rodas[31], “a possibilidade de duas espécies de monismo: uma que afirma a supremacia do Direito Internacional e outra, que propugna a primazia do Direito Interno. O monismo kelseniano é o monismo radical, que prega o primado do Direito Internacional”. Vale dizer, pela Teoria Monista, sugere-se acreditar que tanto o Direito Internacional quanto o Direito Interno (Nacional), constituem o mesmo Sistema Jurídico, ou seja, há apenas uma única Ordem Jurídica, que dá o nascimento às Normas Internacionais e Nacionais, conforme os ensinamentos de Hans Kelsen.
A Teoria Dualista. Na Teoria Dualista há uma distinção clara entre os dois Ordenamentos, o Direito Interno e o Direito Internacional, de modo que a Ordem Jurídica Interna compreende a Constituição e as demais instâncias normativas vigentes no País, e a Ordem Jurídica Externa, que envolvem Tratados e Convenções, e demais critérios que regem o relacionamento entre os diversos Estados. Diga-se que, a denominação de Teoria Dualista foi defendida em 1914, por Alfred Verdross[32] (1890-1980), jurista austríaco e aceita em 1923, por Heinrich Triepel (1868-1943), jurista alemão[33]. De acordo com essa Teoria, para que uma Norma Internacional seja aplicada na Ordem Interna de um Estado, este deve, primeiramente, transformá-la em norma de direito interno, incorporando-a ao seu Ordenamento Jurídico. Essa concepção traduz a chamada, Teoria da Incorporação. Devido a Teoria da Incorporação, surgiram duas subdivisões ao dualismo, quais sejam: dualismo radical e dualismo moderado, a saber:
a) dualismo radical, para que uma norma internacional tenha aplicabilidade e eficácia no âmbito interno, é necessário que seja transformada por uma lei interna, que a incorpore ao Ordenamento Jurídico Nacional do Estado;
b) dualismo moderado, defende que não é necessário que conteúdo das normas internacionais seja inserido em um projeto de lei interna, bastaria um ato formal de internalização, no caso do Brasil, um decreto de promulgação do Presidente da República, que inclui o ato internacional na Ordem Jurídica nacional.
Sobre o posicionamento da Teoria Dualista Radical ou Moderada, o Supremo Tribunal Federal[34], tem posicionamento firmado, conforme segue:
É na Constituição da República - e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas - que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe - enquanto Chefe de Estado que é - da competência para promulgá-los mediante decreto. (480 DF, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 03/09/1997, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 18-05-2001 PP-00429 EMENT VOL-02031-02 PP-00213).
Nesta perspectiva, pode-se afirmar que no Brasil, há uma tendência para a aplicação do dualismo moderado, uma vez que não há a necessidade de dupla manifestação do Congresso Nacional, como condição de validade dos Tratados Internacionais no Ordenamento Jurídico Brasileiro.
A Suprema Corte brasileira tem exigido, após a aprovação do Tratado no Congresso Nacional e a troca dos respectivos instrumentos de ratificação, que seja o Tratado Internacional, promulgado internamente, por meio de um Decreto Executivo, não necessitando, portanto, de transformação em lei interna.
6 A Teoria Tridimensional do Direito, no Pensamento de Miguel Reale.
A Teoria Tridimensional do Direito é uma tese jurídica, formulada pelo jurista brasileiro Miguel Reale, em 1968. Miguel Reale (1910-2006)[35], foi filósofo, jurista, educador e poeta brasileiro, um dos líderes do integralismo no Brasil e ideólogo da Ação Integralista Brasileira, Professor na Universidade São Paulo - USP. Posteriormente, defendeu o Liberalismo Social. Conforme o pensamento de Reale, o Direito deve ser estudado como Norma, Valor e Fato (Social). O primeiro aspecto, considerado em um evento jurídico, enlaça os demais fatores, que se resumem no fato econômico, demográfico, geográfico, etc. e no valor que imprime significado a este acontecimento, gerando as tendências que guiarão as ações humanas desencadeadas a partir destes fatos para a correta aplicação da norma.
Miguel Reale pressupõe que, não dá para imaginar as leis, ou seja, a Norma, independente dos eventos sociais, dos hábitos, da cultura, das carências da sociedade, englobados no âmbito do Fato Social, e a existência desses elementos é impossível sem que se leve em conta seus valores. Assim, pode-se afirmar que sob o ponto de vista normativo, o Direito como Ordem, disciplina, fático, a concretização sócio histórica do evento jurídico, e axiológico, a esfera do valor judicial, ou seja, da Justiça em si, estão profundamente entrelaçados.
Na Teoria Tridimensional do Direito, Reale buscou integrar três concepções de Direito: a sociológica (associada aos fatos e à eficácia do direito), a axiológica (associada aos valores e aos fundamentos do direito) e a normativa (associada às normas e à vigência do direito). Assim, segundo essa Teoria, o Direito seria composto da conjugação harmônica entre as três dimensões, a fática, a axiológica e a normativa, numa dialética de implicação e polaridade, em um processo histórico-cultural. Em linhas muito simples, todo fato (acontecimento, ação) possui um valor (aspecto axiológico) e para tal uma determinada norma jurídica.
Miguel Reale interpreta o Direito como um evento cultural. Assim, ele inscreveu a dimensão da culturologia jurídica, na tradicional classificação desta esfera do conhecimento, consignando a ontognoseologia, a deontologia e a epistemologia jurídicas. Diga-se, que o jusfilósofo Reale, inova na sua tridimensionalidade, ao instituir entre os fatores das práxis jurídicas, uma interação dialética, o que não chega a surpreender quem conhece suas raízes hegelianas (Hegel, 1770-1831, filosofo germânico). Ele contrapõe essa relação dinâmica ao normativismo e ao positivismo de Hans Kelsen, jurista austríaco que restringiu o campo do Direito, somente ao aspecto da norma, na sua clássica Teoria Pura do Direito.
A partir da Teoria Tridimensional do Direito, criada por Miguel Reale, que pressupõe que fato, valor e norma, estão sempre presentes e correlacionados em qualquer expressão da vida jurídica, na Ciência do Direito.
Não remanescem dúvidas, que entre tantas outras Teorias, a influência da Teria Pura do Direito, de Hans Kelsen e da Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale, contribuiu muito para a melhor compreensão da Teoria Geral do Direito, proporcionando aos profissionais do Direito, o estudo dos conceitos fundamentais e universais do Direito, quais sejam, das características que são comuns a todos os Sistemas Jurídicos dos Estados, numa perspectiva de uma arena legal, no mundo globalizado.
A Teoria Geral do Direito, em síntese, busca uma visão compreensiva sobre a epistemologia, vale dizer, a origem, a natureza e os limites do Direito, suas ideologias, metodologias e conceitos gerais, e também, sobre a natureza e aplicação das leis dentro de uma Sistema de Normas de um Estado.
7 Teoria Tripartite da Separação dos Poderes e o System of Checks and Balances ou Sistema de Freios e Contrapesos.
O Estado de Direito. O Estado de Direito está consubstanciado no inciso II, do art. 5º, da Constituição Federal do Brasil, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O Estado de direito é uma situação jurídica, ou um sistema institucional, no qual, cada um é submetido ao respeito do direito, do simples indivíduo até a potência pública. O estado de direito é, assim, ligado ao respeito da hierarquia das normas e dos direitos fundamentais. Em outras palavras, o estado de Direito é aquele, no qual, os mandatários políticos, na democracia, os eleitos, são submissos às leis promulgadas, o que corresponde ao inciso II, do art. 5º, da Constituição Federal do Brasil.
Nesta perspectiva, evidencia-se a Teoria Tripartite da Separação dos Poderes de Montesquieu. Charles Louis de Secondat, Baron de La Brède et de Montesquieu[36](1688-1755), pregou a separação dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), na obra, De l’esprit des lois - Do Espírito das Leis, de 1751, na qual, se baseia a maioria dos Estados ocidentais modernos, afirma a distinção dos três Poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário e suas limitações mútuas.
Por exemplo, em uma democracia parlamentar, o Legislativo, que representa o Parlamento, limita o Poder do Executivo, que é o Governo, e este, não está livre para agir à vontade e deve constantemente garantir o apoio do Parlamento, que é a expressão da vontade do povo. Da mesma forma, o Poder Judiciário permite fazer o contrapeso à certas decisões governamentais, vale dizer, consigna a Teoria Tripartite ou o System of Checks and Balances ou Sistema de Freios e Contrapesos.
O Sistema de Freios e Contrapesos. John H. Garvey e T. Alexander Aleintkoff[37] ensinam que o balance (contrapeso, equilíbrio) surge na Inglaterra, a partir da ação da Câmara dos Lordes (nobreza e clero) equilibrando (balanceando) os projetos de leis oriundos da Câmara dos Comuns (originados do povo), a fim de evitar que leis demagogas, ou formuladas pelo impulso momentâneo de pressões populares, fossem aprovadas. Na verdade, o objetivo implícito era conter o povo, principalmente, contra as ameaças aos privilégios da nobreza.
Esta divisão funcional de competências ocorre exatamente para que não se possa abusar do Poder. O Professor Gabriel Negretto[38], licenciado em Direito pela Universidade de Buenos Aires - UBA, Mestre de Assuntos Internacionais da Escola de Assuntos Internacionais e Públicos da Universidade de Columbia e PhD em Ciência Política pela Escola Superior de Artes e Ciências da Universidade de Columbia, Nova Iorque, esclarece que “el modelo de frenos e contrapesos se propuso precisamente como remedio para evitar en los hechos la usurpación de funciones por parte de una legislatura potencialmente invasora.[39]
Em consequência da imperiosa necessidade de o poder frear o poder, a separação de poderes promove um verdadeiro Sistema de checks and balances (Sistema de freios e contrapesos), de tal modo que, ninguém seria constrangido a fazer coisas que a lei não obrigasse e a não fazer as que a lei permitisse.
Nesses termos, Manuel Garcia Pelayo (1909-1991) jurista e cientista político espanhol, recorrendo às palavras de Proudhon (1809-1865) filósofo político e econômico francês, ensina que “organizar en cada Estado Federado el gobierno según la ley de separación de órganos; quiero decir: separar en el poder todo lo que puede separarse, definir (esto es, delimitar) todo lo que puede definirse, distribuir entre órganos y funcionarios diferentes, rodeando a la administración pública de todas las condiciones de publicidad e intervención.5
A Constituição Federal do Brasil assegura, em seu artigo 2º, os três poderes, in verbis:
Art. 2º São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
No que concerne, portanto, aos freios e contrapesos, a Constituição Federal do Brasil determina a observância do princípio da harmonia dos três poderes consignado no art. 2º, que é um dos sustentáculos fundamentais do Estado Democrático de Direito.
O Professor José Afonso da Silva[40], jurista brasileiro, especialista em Direito Constitucional, graduado pela Universidade de São Paulo - USP e também livre docente pela mesma universidade, salienta que, ao contemplar tal princípio, o legislador constituinte teve por objetivo, contemplar as funções atípicas, previstas pela própria Constituição, ou seja, não permitir que um dos poderes se arrogue o direito de intervir nas competências alheias, portanto, não permitindo, por exemplo, que o Executivo passe a legislar e também a julgar, ou que o Legislativo que tem por competência a produção normativa, aplique a lei ao caso concreto.
Assim, o Estado de Direito se opõe, assim, às monarquias absolutas de direito divino (o rei, no antigo regime, pensava ter recebido seu poder de Deus) e, assim, não admitia qualquer limitação a ele. "O Estado, sou eu", como afirmava Luís XV (1710-1774), Rei da França, (1715-1774). Dessa forma, situa-se também, as ditaduras, nas quais, a autoridade age frequentemente em violação aos direitos fundamentais. Diga-se, o estado de direito não exige que todo o direito seja escrito.
A Constituição do Reino Unido da Grã Bretanha, por exemplo, é fundada unicamente no Costume. É considerada Constituição Costumeira[41] quando resulta da prática consagrada pelos usos e costumes do povo e de sua tradição histórica. O País que consagra a Constituição costumeira é a Inglaterra, cuja norma básica, remonta à Magna Carta Libertatum (Grande Carta), editada em 1215, pelo Rei João Sem Terra (1166-1216), que governou a Inglaterra entre 1199 a 1216. Em síntese, a Grande Carta das Liberdades, entre o Rei João e os nobres Barões, foi concebida para a outorga das Liberdades da Igreja e do Rei, limitando o poder do monarca: ela não dispõe de disposições escritas. Em tal sistema de direito, os mandatários políticos devem respeitar o direito baseado no costume com a mesma consideração que num sistema de direito escrito.
Diga-se, o Poder do Estado é uno e indivisível. A função do poder se divide em três grandes funções: legislativa, executiva e judicial e em funçõe típicas e atípicas. A ausência de um Estado de direito forte, pode levar o Estado à decadência social e econômica, surgindo novos atos insurgentes para restabelecer novas condições, realimentando assim, o processo político e democrático para conceber a existência de um novo Estado. Abaixo, Quadro resumo das funções típicas e atípicas.
Assim, como ensina Heleno Taveira Torres[42], “consolidado o Estado de Direito, afirma-se a doutrina do Estado Constitucional, especialmente com os avanços da doutrina da Constituição material. Como decorrência da crise do Estado Liberal, ou se preferir, com o êxito do Estado Social, e o surgimento do Estado Democrático, foi marcante a expansão das necessidades de receitas tributárias para a cobertura de inúmeros custos financeiros com direitos sociais e com a função extrafiscal de intervenção estatal na economia”.
Raul Gustavo Ferreyra (56)[43], Doutor pela Universidade de Buenos Aires, UBA, Professor Catedrático em Direito Constitucional na Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires, UBA, Argentina, Professor de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Buenos Aires, UBA, Consultor da Defensoria del Pueblo da Cidade Autônoma de Buenos Aires, Ministro Suplente da Corte Suprema Justiça da República da Argentina, nos ensina que “o Estado moderno constitui o modelo mais afirmado de um Sistema Social, que estabelece a centralização da força pela comunidade. Sua afirmação e consolidação se devem, sem dúvidas, à centralização do emprego da força. As comunidades se organizam de acordo com determinados níveis ou graus de perfeição ou imperfeição, que desenham, por sua vez, a autorização a determinados indivíduos para que façam ou desempenhem determinados atos. Portanto, uma característica do Estado consiste em que a coexistência dos homens é regulada pelos Direito”. Para a Ordem Jurídica se apresenta como uma maneira em relação com os demais.
A grande maioria das doutrinas juspositivistas costuma postular que as duas diferenças que marcam a distinção entre os Sistemas Jurídicos e Morais, religiosos ou de trato social, consistem em que: (a) os Sistemas Jurídicos, em caso de não se cumprir a conduta regrada, estipulam a aplicação de sanções de caráter externo quer em última instância podem derivar na utilização da força física, e (b) a Coação se encontra monopolizada pelo Estado, isto é, se encontra institucionalizada.
O Estado Constitucional de Direito, fundado na livre iniciativa e na propriedade privada obriga-se a sustentar-se mediante impostos. A partir de agora, melhor seria falar de um “Estado Constitucional Tributário”, como o faz Saldanha Sanches[44], pois, a passagem para a fase do Estado Fiscal, vai implicar na constitucionalização do Direito Fiscal, nos seus aspectos fundamentais.
Neste contexto, por “Estado Constitucional Tributário” tem-se que todos aqueles financiados por tributos, instituídos nos limites previstos pela Constituição, como meios financeiros para a cobertura dos custos com a organização do Estado, direitos sociais e todos os fins das suas competências materiais.
Dessa forma, a confiança supõe certa exposição ao risco, certa relação de dependência daquele que confia. Onde há supremacia sobre os eventos e acontecimentos, a confiança não é necessária, nem a sua proteção. Começam neste ponto, as razões pelas quais, nas relações tributárias, o Estado não ocupa a posição daquele que confia, e, que por isso, mereça proteção, mas, a ele poderá ser imputada a responsabilidade pela confiança gerada. O Estado é que tem supremacia sobre eventos e acontecimentos, pois, elabora as leis, promove as cobranças de tributos e, ao mesmo tempo, julga os conflitos, jamais o contribuinte, pelo menos diretamente. As leis são frutos do processo democrático, em que o interesse de todos deve ou deveria ser considerado, ou pelo menos, posto no espaço público.
Diga-se que, na interdependência do Poderes, ou, no Sistema de “Checks and Balances”, ou ainda, no Sistema de “Freios e Contrapesos”, quando a constitucionalidade de uma lei promulgada pelo Congresso Nacional é questionada junto ao Supremo Tribunal Federal, o Sistema de Freios e Contrapesos está sendo utilizado. Assim como, quando o Congresso Nacional rejeita uma Medida Provisória editada pela Presidência da República, também está se utilizando do sistema de controle. Na mesma perspectiva, quando a Presidente da República veta uma lei aprovada no Congresso Nacional, também ocorre o mesmo fenômeno do Sistema de Freios e Contrapesos. Quando o Parlamento ou melhor, quando o Poder Legislativo aprecia e delibera sobre o veto do Presidente da República ou do Poder Executivo, também ocorre o mesmo fenômeno do Sistema de Freios e Contrapesos.
8 A Filosofia do Direito.
A Filosofia é uma palavra grega que significa "amor à sabedoria" e consiste no estudo de problemas fundamentais relacionados à existência, ao conhecimento, à verdade, aos valores morais e estéticos, à mente e à linguagem. A Filosofia é um ramo do saber que procura entender os conceitos ou as essências de tudo o que existe no mundo, criando, assim, as definições conceituais. Os conceitos, que nascem daquelas definições, são, por sua vez, significados complexos que movimentam problemáticas. Os problemas também são processos, pelos quais, a Filosofia funciona. Destaca-se os pensadores gregos mais notáveis, como Sócrates, Platão e Aristóteles.
A Filosofia do Direito. É o campo de investigação filosófica que tem por objeto o Direito. Com o intuito de obter decisões mais justas, a Filosofia do Direito, por meio de reflexões e questionamentos, busca a verdade real e processual, visando aplicá-las no mundo jurídico. Ela pode ser definida como o conjunto de respostas à pergunta “o que é o direito? ” Ela ainda pode ser o entendimento da natureza e do contexto do empreendimento jurídico. Ela alcança não somente a natureza do fenômeno jurídico, mas, também os elementos que estão sendo discutido. Tem sido abordada tanto de um prisma filosófico, por Filósofos de formação, quanto de um prisma jurídico, por juristas ou jusfilósofos de formação.
É sobre verdade que Gusmão (1919-2016)[45] jurista brasileiro, que foi Professor de Filosofia do Direito, na antiga Faculdade Nacional de Direito, hoje, UFRJ, apresenta algumas finalidades pragmáticas para a Filosofia do Direito, a saber:
Primeiro, despertar a dúvida sobre as “verdades” jurídicas, geralmente ideológicas, e, como tal, históricas; abrir a mente para a realidade jurídica, imperfeita e, quase sempre, injusta; incentivar reformas jurídicas, criando a consciência de a lei ser obra inacabada, em conflito permanente com o direito. E, acima de tudo, dar ao jurista, enfadado com os modelos que a sociedade lhe impõe, momentos de satisfação espiritual, compensadores da perda da crença na capacidade criadora do homem no terreno jurídico.
A Filosofia do Direito é um ramo da Filosofia, e não um ramo da Ciência do Direito e muito menos da Dogmática Jurídica. O Prof. e Filósofo norte-americano Richard Rorty (1931-2007)[46], da Universidade de Princeton, Nova Jersey, EUA, ao radicalizar o pensamento dos autores clássicos da corrente do pragmatismo norte-americano, especialmente William James e John Dewey, e incorporando os trabalhos de Willard V. Orman Quine e Donald Davidson, faz uma tentativa de ultrapassar ou deixar para trás, a influência da metafísica no tratamento da questão da verdade no âmbito da Filosofia. O neopragmatismo defendido por Rorty, é uma corrente filosófica que propõe a revisão de conceitos essenciais, tais como, verdade e conhecimento. Enquanto a filosofia da ciência busca encontrar os fundamentos últimos do conhecimento exato da realidade, o neopragmatismo busca entender em que medida, esse conhecimento pode ser válido do ponto de vista ético e social.
Richard Rorty, foi principal filósofo pragmático da atualidade, e disse que Habermas (Jürgen Habermas (90) é um Filósofo e Sociólogo alemão) é maior do que ele, por ser mais criativo e inovador. Para Rorty, Habermas possui uma “grandiosidade universalista, profundidade romântica e finitude humanista”. Rorty, afirma que “a filosofia só ocupa um lugar importante na cultura quando as coisas parecem estar desmoronando”[47]
O Objeto da Filosofia do Direito. Nas palavras do Prof. Paulo Nader, Professor Emérito da Universidade Federal de Juiz de Fora - UFJF, a Filosofia é " o método de reflexão pelo qual o homem se empenha em interpretar a universalidade das coisas[48]" Talvez, o uso mais estrito do termo "Filosofia do Direito" poderia delimitar seu conteúdo de maneira bem menos abrangente, notadamente, quando contraposto com o conteúdo de chamada Teoria Geral do Direito,
Nesse sentido, caberia à "Filosofia do Direito" apenas questões relacionadas à essência do fenômeno jurídico, enquanto que a análise da substância do Direito, isto é, as questões relativas à definição, as funções, fontes, critérios de validade do direito, etc, caberia à Teoria Geral do Direito. Diga-se, a Filosofia do Direito compartilha os objetos comuns com a Ciência do Direito, com a Teoria Geral do Direito, e a Doutrina Jurídica, porém, difere pelo seu método filosófico.
A Dimensão da Filosofia do Direito e do Filósofo. O saudoso Professor e jusfilósofo da Universidade São Paulo - USP, Miguel Reale[49], quanto à dimensão da Filosofia do Direito e da atuação do Filósofo, afirma que,
Na Filosofia do Direito o questionamento e a reflexão, são características da Filosofia que estão incorporados ao Direito, contribuindo para um melhor entendimento das perspectivas da prática jurídica. (...) O Filósofo autêntico, e não mero espectador de Sistemas é, como o verdadeiro cientista, um pesquisador incansável, que procura sempre renovar as perguntas formuladas, no sentido de alcançar respostas que sejam condições das demais. A Filosofia não se aquieta diante das explicações postas e através de incansáveis questionamentos; ela busca explicações para entender a realidade diante da vida.
A Diferença das Disciplinas. Para estabelecer uma diferenciação entre as disciplinas, Filosofia do Direito e o Direito, pode-se adotar a definição do Prof. Dimitri Dimoulis[50], da Escola de Direito de São Paulo, da Fundação Getúlio Vargas - FGV, a saber,
A Teoria do Direito dedica-se ao estudo do Direito Positivo, enquanto a Filosofia do Direito utiliza os Ordenamentos Jurídicos tão-somente como parâmetro de comparação e como fonte de ilustração para tratar de temas, tais como, poder, coação, verdade e justiça e para refletir sobre o sentido ontológico e social do ato interpretativo.
Nesse sentido, a Teoria Geral do Direito seria uma disciplina intermediária, entre a Dogmática e a Filosofia do Direito.
Direito e Moral. Uma das principais divisões da Filosofia do Direito se dá entre as Teorias chamadas Positivistas e as Não-positivistas[51], também conhecidas como jus moralistas, estando a diferença na relação entre o Direto e a Moral. Filosofia do Direito não é uma disciplina jurídica, mas, é a própria filosofia voltada para uma ordem de realidade, que é uma “realidade jurídica. A Filosofia do Direito é um ramo da Filosofia, e não um ramo da Ciência do Direito e muito menos, da Dogmática Jurídica.
A Escola Positivista. O Positivismo Jurídico é uma corrente da Teoria Geral do Direito que defende a "tese da separação", que sustenta não existir nenhuma conexão conceitualmente necessária, entre o Direito e a Moral. Assim, restam apenas dois elementos de definição, a saber: o da legalidade e o da eficácia social. Suas variantes resultam das diferentes interpretações desses dois elementos de definição. Não obstante, os positivistas, como por exemplo, Joseph Raz (80), filósofo do Direito e da Política, israelense, da Universidade de Oxford, Reino Unido, critica a utilização da conexão entre o Direito e a Moral, como principal distinção dentro da Filosofia do Direito, uma vez que, não haveria dúvidas de que essa conexão existe. Para eles, positivistas, ainda que os dois estejam sim relacionados, a Moral não funciona como critério de validade do Direito. Os representantes mais importantes do positivismo no Século XX são, Joseph Raz, Hans Kelsen, Herbert Hart, Jeremy Bentham, John Austin, Neil MacCormick, e ainda, mais recentemente, Otto Pfersmann.
A Escola não Positivista. Contrapondo-se ao Positivismo Jurídico, as Teorias Não positivistas, também conhecidas como moralistas, defendem a "tese da vinculação", pela a qual, o conceito de Direito deve ser definido de modo a conter elementos morais Atualmente, entre seus principais expoentes encontram-se, Robert Alexy, Ronald Dworkin, Karl Larenz, Chain Perelman, Gustav Radbruch e ainda, pelo jurista brasileiro, Miguel Reale.
Assim, a necessidade de garantir a liberdade, a igualdade e o desenvolvimento econômico, são objetivos tão relevantes que justifica a Filosofia do Direito, dentro da perspectiva da Teoria Geral do Direito, para o entendimento da natureza e do contexto do empreendimento das normas, por intermédio de reflexões e questionamentos, e a busca a verdade real e processual, visando aplicá-las no mundo jurídico.
9 A Teoria Filosófica do Conhecimento, no Pensamento de Immanuel Kant.
Immanuel Kant (1724-1804) foi um filósofo prussiano do final do Século XVIII e sua obra mais conhecida foi “Crítica da Razão Pura” [52], de 1781. A filosofia crítica kantiana tenta responder às questões: ”Que podemos conhecer? ” “Que podemos fazer? E, o “Que podemos esperar? ”, remetendo a razão ao centro do mundo, como Nicolau Copérnico, astrônomo polonês, e depois, Galileu Galilei, astrônomo italiano, remeteu o Sol ao centro do Sistema Planetário, pela Teoria Heliocêntrica”.
A Teoria do Conhecimento de Kant, a conhecida filosofia transcendental, ou o idealismo transcendental, teve como objetivo justificar a possibilidade do conhecimento científico do Século XVIII. Ela partiu da constatação de que nem o empirismo britânico, nem o racionalismo continental, explicavam, satisfatoriamente, a Ciência. Kant mostrou que, apesar do conhecimento se fundamentar na experiência, esta nunca se dá de maneira neutra, pois, a ela, são impostas as formas a priori, da sensibilidade e do entendimento, características da cognição humana.
Kant afirma que “consistindo a ‘verdade’ na concordância de um conhecimento com o seu objeto, esse objeto deve, por isso, distinguir-se de outros. Ora, um conhecimento é falso quando não concorda com o objeto a que é referido, mesmo contendo algo que poderia valer para outros objetos. Portanto, um critério geral da verdade, seria aquele que fosse válido para todos os conhecimentos, sem distinção dos seus objetos”.
Assim, como são possíveis juízos sintéticos a priori? São possíveis porque há uma faculdade da razão, que consiste no “entendimento”, que fornece categorias, a priori, como causa e efeito, e nos permite emitir juízos sobre o mundo. Vale dizer, a razão no centro do mundo.
Para Kant, a razão era suficientemente capaz de resolver as questões relativas à moralidade, sem precisar do apelo à superstição ou elementos sobrenaturais. Nisso, desenvolve seu imperativo categórico, uma fórmula racional para a resolução de questões morais.
Dessa forma, Kant coloca em movimento a revolução copernicana no domínio prático. “Crítica da Razão Pura” realiza esta obra metodológica e mostra como o “entendimento”, legislando sobre a sensibilidade e a imaginação, torna possível uma física a priori.
Diga-se que o ápice do movimento iluminista foi atingido no Século XVIII, que passou a ser conhecido como o Século das Luzes. O Iluminismo foi mais intenso na França, onde influenciou a Revolução Francesa de 1789, através de seu lema: Liberdade, igualdade e fraternidade. Também teve influência em outros movimentos sociais, como na independência das colônias inglesas na América do Norte e ainda, na Inconfidência Mineira, ocorrida no Brasil.
Os Filósofos iluministas acreditavam que se todos fizessem parte de uma sociedade justa, com direitos iguais a todos, a felicidade comum seria alcançada. Por esta razão, eles eram contra as imposições de caráter religioso, contra as práticas mercantilistas, contrários ao absolutismo do rei, além dos privilégios dados a nobreza e ao clero.
Registre-se, que antes da Revolução de 1789, a sociedade francesa estava dividida em extratos sociais, a saber, em primeiro lugar, vinha o clero, em segundo a nobreza e em terceiro lugar, a burguesia e os trabalhadores da cidade e do campo.
Assim, os iluministas, Montesquieu, Voltaire, Rousseau, e Kant, contribuíram, em muito, para a ocorrência da Revolução Francesa em 1789, fato este que seria um dos maiores acontecimentos sócio político do final da Idade Moderna, e, inauguraria o novo período na História, a Idade Contemporânea.
Assim, o fim do Século XVIII, foi palco de um conjunto de transformações que abalaram tanto as bases do antigo regime de domínio europeu, quanto à sustentabilidade dos pactos coloniais mantidos na América, de preponderância espanhola, portuguesa e inglesa. Neste contexto do Iluminismo, além da Revolução Francesa (1789), pode-se destacar o processo de Independência dos Estados Unidos da América (1776) e a Inconfidência (infidelidade) Mineira, no Brasil (1789).
10 A Justiça.
Em consonância com a mitologia grega, a figura da mulher que representa a Justiça é a deusa Thémis, filha de Urano (Céu) e de Gaia (Terra), e ela própria, a deusa da Justiça. Dotada de grande sapiência, além de esposa de Zeus, o deus supremo, era sua conselheira. Criadora das leis, dos ritos e dos oráculos, era a guardiã dos juramentos dos homens. As leis e os oráculos proferidos por Thémis seriam obrigatoriamente acatados tanto por homens como por deuses.
A Simbologia. A espada, representa a força, prudência, ordem, regra e aquilo que a consciência e a razão ditam. A balança, simboliza a equidade, o equilíbrio, a ponderação, a justeza das decisões na aplicação da lei. A Deusa de olhos vendados, pode significar o desejo de nivelar o tratamento de todos por igual, sem distinção, tem o propósito da imparcialidade e da objetividade.
Existem muitas ideias e conceitos sobre Justiça. Contudo, neste tópico procura-se estabelecer duas ideias básicas de em relação ao objeto deste Artigo, como segue.
A primeira ideia é que a Justiça é um conceito abstrato que se refere a um estado ideal de interação social em que há um equilíbrio, que por si só, deve ser razoável e imparcial entre os interesses, riquezas e oportunidades entre as pessoas envolvidas em determinado grupo social. Nesta perspectiva, para Aristóteles, a Justiça (distributiva) consiste em dar a cada um o que é seu, conforme seus méritos. Trata-se da justiça distribuída pelo Estado na relação com seus súditos. É com base nela que o Estado tem de repartir como os cidadãos, de forma justa, aquilo que lhes é oferecido.
Para São Tomás de Aquino, a Justiça está baseada na igualdade em dar a cada um o que é seu por Direito. Assim, na visão tomista, a justiça se baseia no Direito e não o direito na justiça.
Para Hans Kelsen[53],
A justiça é a qualidade de uma conduta humana específica, de uma conduta que consiste no tratamento dado a outros homens. O juízo segundo o qual, uma tal conduta é justa ou injusta, representa uma apreciação, uma valoração da conduta. A conduta, que é um fato da ordem do ser existente no tempo e no espaço, é confrontada com uma norma de justiça, que estatui o dever-ser"
Para o Jusfilósofo Miguel Reale[54],
A justiça é, sempre, um laço entre um homem e outros homens, como bem do indivíduo, enquanto membro da sociedade, e, concomitantemente, como bem do todo coletivo. Por conseguinte, o bem social situa-se em outro campo da ação humana, a que chamamos de direito” (REALE, 2011, p.39).
John Rawls (1921-2002)[55] foi Professor de Filosofia Política na Universidade de Harvard, EUA, autor de "Uma Teoria da Justiça, Liberalismo Político" e "O Direito dos Povos". Rawls afirmava que,
Uma vez que todos estão numa situação semelhante e ninguém pode designar princípios para favorecer sua condição particular, os princípios da justiça são o resultado de um consenso ou ajuste equitativo. [...] A essa maneira de considerar os princípios da justiça eu chamarei de justiça como equidade.
Assim, na concepção de justiça defendida por Rawls, procura-se resolver o conflito pela distribuição de bens sociais, entre as pessoas. Rawls, nesta perspectiva, considera que as pessoas são seres racionais e razoáveis, isto é, que possuem interesses próprios de acordo com a concepção de bem que formulam para as suas vidas, mas, que, ao mesmo tempo, dispõem-se, em função do sentido de justiça que possuem, a ponderar umas com as outras, sobre quais, os justos termos de cooperação, devem nortear o convívio social e a distribuição dos benefícios sociais. Dessa forma, conforme sugere Rawls, as pessoas chegam a um acordo sobre os princípios de justiça, pelo consenso ou pelo ajuste equitativo.
Michael Sandel[56], Filosofo e Professor norte-americano, é considerado um dos Professores de Filosofia mais populares do mundo, propõe discussões sobre os dilemas morais e éticos, no seu curso “Justice, what’s the right to do?” (Justiça: o que é fazer a coisa certa?)” ministrado na Universidade Harvard, EUA, que já teve milhares de inscritos e a na sua versão on-line, atingiu milhões de pessoas no mundo todo.
Diga-se, Sandel, é defensor da ideia de que a Filosofia deve ser algo próximo das pessoas, e, a partir do método ou modelo socrático, realiza debates com a participação dos estudantes. Sem a pretensão de se alcançar a respostas definitivas ou, estabelecer o que é certo ou errado, Sandel, define que a Justiça é uma distribuição proporcional, essencialmente humana, e sem excessos, de forma a ser justo em relação ao próximo, e nesta perspectiva, compartilha uma abordagem de bem comum, ou seja, a Justiça como solidariedade de uma virtude cívica para o homem.
Pode-se dizer que, a experiência histórica do Direito mostra, que a Justiça é o valor mais alto que se possa encontrar dentro da sociedade. E mesmo que não seja o mais alto, nem seja o mais urgente, terá a função de preservar a ordem e a paz, assim como, deverá preservar as condições para que se tenha a conquista do justo.
A segunda ideia é que a Justiça pode ser considerada também por mecanismos automáticos ou intuitivos nas relações sociais, ou por mediação por intermédio dos Tribunais, o quais estão constituídos sob funções jurisdicionais de competência que integram o Poder Judiciário de um Estado.
A organização da Justiça Brasileira, ou melhor, do Poder Judiciário[57] foi determinada pela Constituição Federal (do artigo 92 ao 126). Os vários órgãos que compõem o sistema estão divididos por área de atuação: Justiça Comum (tanto estadual e quanto federal), Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça Militar. A estrutura de todas elas são compostas e sugeridas, por três graus de jurisdição, que vêm a ser a primeira, a segunda e a terceira instância, conforme disposição do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, a saber:
Os Tribunais de Primeira Instância. A composição é a seguinte: Justiça Federal de 1ª Instância (Varas Federais Cíveis ou Criminais), julga as ações relativas às causas que envolvem a União, Autarquias e Empresas Públicas federais; Juizados Especiais Federais Cíveis ou Criminais, julga causas cíveis de até 60 SM e criminais cuja pena não ultrapasse um ano. É gratuita e dispensam advogados; Justiça Estadual e Distrital (Varas Cíveis e Criminais), julga todas as ações cíveis ou criminais que não seja de competência da Justiça Especializada; Juizados Especiais Estaduais Cíveis ou criminais, julga as ações cíveis de até 40 SM e criminais cuja pena não passe de um ano. É gratuita e dispensam advogados, para ações de até 20 SM; Varas Federais do Trabalho, julga os dissídios individuais entre trabalhadores e empregadores; Juntas Eleitorais, procede o cadastramento dos eleitores e realiza e apura as eleições; Auditorias Militares, os crimes dos militares integrantes das Forças Armadas; os crimes dos militares integrantes das Policias Militares - PMS e Bombeiros.
Os Tribunais de Segunda Instância. A composição é a seguinte: Tribunais Regionais Federais - TRFS, julga os recursos da Justiça Federal, relativo às causas que envolvem a União, Autarquias e Empresas Públicas federais; Tribunais de Justiças Estaduais e do DF - TJs, julga os recursos da Justiça de 1ª Instância das Justiças Estadual e Distrital; Tribunais Regionais do Trabalho - TRTS, julga os Dissídios Coletivos das Categorias regionais e os recursos das Varas Federais do Trabalho; Tribunais Regionais Eleitorais - TRES, julga recursos da juntas eleitorais dos Estados e do DF, e realiza a apuração das eleições para prefeitos, governador, deputados estaduais e federais e senador; Tribunais de Justiça Militar* - TJMS, julga os crimes do Chefe da casa Militar e do Comandante da PM, e os recursos das Auditorias Militares. (*O TJM só existe em SP, MG e RS. Nos demais Estados, a 2ª instância é realizada pelo TJs).
Os Tribunais Superiores em Brasília - DF (3ª instância). A composição é a seguinte: Supremo Tribunal Federal - STF, julga questões constitucionais e crimes comuns do Presidente da República e dos Membros do Congresso Nacional; Superior Tribunal de Justiça - STJ, julga crimes comuns de Governadores e Prefeitos, crimes de responsabilidade dos desembargadores e os recursos dos tribunais regionais e estaduais; Tribunal Superior do Trabalho - TST, julga os Dissídios Coletivos das categorias nacionais e os recursos dos TRTs; Tribunal Superior Eleitoral - TSE, julga os conflitos de jurisdição, os recursos dos TREs, realiza a apuração das eleições federais e tem função consultiva e normativa; Superior Tribunal Militar - STM, julga crimes militares dos oficiais generais e subalternos das Forças Armadas e os recursos dos TJMs e recursos militares dos TJs.
Registre-se que, cabe ainda a Justiça brasileira, ou melhor ao Poder Judiciário do Estado, por intermédio da sua maior Corte de Justiça ou ainda, de um Tribunal Constitucional, no caso ao Supremos Tribunal Federal - STF, a responsabilidade pela Guarda da Lei maior, que é a Constituição, e ainda, tem a difícil tarefa de solucionar os conflitos entre os Tratados e Convenções Internacionais e os Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos, bem como exercer o controle de constitucionalidade e convencionalidade de tais Tratados e Convenções, que integram o Direito Internacional, com as normas internas ou com o Direito Interno de um País, sem que isso possa configurar a perda da soberania política do Estado, dentro da perspectiva do mundo globalizado, realizando assim, os poderes de jurisdição e da Justiça.
11 Direito Romano.
Diga-se que a história política de Roma está dividida em três períodos: Monarquia ou Realeza (753-509 a.C.), República (509-27 a.C.) e Império (27 a.C.-476 d.C.). Cada período da história romana possui características próprias, que demonstram a evolução socioeconômica e política dessa sociedade.
O Direito Romano é o nome que se dá ao conjunto de princípios e seus domínios. A aplicação do Direito Romano vai desde a fundação da cidade de Roma em 753 a.C. até a morte do Imperador do Oriente, Justiniano, em 565, da nossa era. Em termos gerais, a história do Direito Romano, abarca mais de mil anos, desde a Lei das Doze Tábuas (Lex Duodecim Tabularum; 449 a.C.) até o Corpus Juris Civilis, ou Corpo de Direito Civil, por Justiniano I (c. 530 d.C.).
Neste longo período, o corpo jurídico romano constituiu-se em um dos mais importantes Sistemas Jurídicos criados desde sempre, influenciando diversas culturas em tempos diferentes. Os historiadores do Direito, costumam dividir o Direito Romano em fases. Um dos critérios empregados para tanto, é o da evolução das instituições jurídicas romanas, segundo as quais, o Direito Romano apresentaria quatro grandes épocas: a) Época Arcaica (753 a.C. a 130 a.C.); b) Época Clássica (130 a.C. a 230 d.C.); c) Época Pós-Clássica (230 d.C. a 530 d.C.); e, d) Época Justiniana (530 d.C. a 565 d.C.).
A influência do Direito Romano sobre os Direitos Nacionais europeus é imensa e perdura até hoje. Uma das grandes divisões do Direito Comparado é o Sistema Romano-germânico, adotado por diversos continentais europeus e baseado no Direito Romano. O mesmo acontece com o Sistema Jurídico em vigor, em todos os países latino-americanos.
Conforme ensina o Professor Antônio Carlos Wolkmer,[58] da Universidade Federal de Santa Catarina, que,
O pleno renascimento da atividade jurisprudencial nos Séculos XIII e XIV, apresentou como característica básica: a) unidade e ordenação das diversas fontes do direito (direito romano-justianeu, direito canônico e direitos locais); b) unidade do objeto da ciência jurídica (a jurisprudência romano-justianéia); c) unidade quanto aos métodos científicos empregados pelos juristas; d) unidade quanto ao ensino jurídico, comum por toda a Europa continental; e) e a difusão de uma literatura especializada escrita em uma língua comum, o latim.
Conforme enfatizado pelo Professor Doutor César Fiúza[59], o “Direito Romano é a mais importante fonte histórica do Direito nos países ocidentais, e, ainda, a maioria dos institutos e princípios do Direito Civil, nos foi legada pelo gênio jurídico dos romanos”.
Diga-se que, o estudo do Direito Romano, consigna o exemplar de um Direito que, em qualquer época em que se considere, representa uma perfeição relativa, pela sua conveniência ou adaptação ao Estado da Sociedade. Nos períodos mais remotos de sua vida, o Direito Romano, corresponde às condições sociais muito diferentes das atuais, e assim, seu estudo ou contemplação, pode impressionar o nosso espírito, provocando aquelas atividades que pressupõe, uma afinidade maior ou menor, entre o passado e o presente de uma cosmovisão.
O conjunto do Direito Romano, se apresenta como um Direito que se adapta às condições humanas, sem renegar o ideal que pretende objetivar; cuida tanto da liberdade como da disciplina das relações, e, portanto, do indivíduo e da sociedade e do Estado. Satisfaz, assim, a todos os interesses, dos menores aos maiores, aos morais e aos materiais, na proporção de seus valores; submete a regra imposta, pelos casos comuns, as exigências dos casos particulares, sem se tornar enfraquecido ou inseguro, para que dá razão aos fortes, mas, não deixa indefesos os fracos, onde a defesa possa tornar-se útil.
O Direito Romano permanece firme sobre a sólida base de poucos institutos, apresentando simplicidade, variedade e harmonia de estrutura e é inteiramente animado pelas necessidades, pelos sentimentos e pelas ideias próprias dos homens dignos, sob todos os aspectos, seja da antiguidade ou da contemporaneidade.
12 Os Sistemas Jurídicos da Civil Law e da Common Law.
12.1 O Pluralismo jurídico[60]
O Pluralismo Jurídico. É decorrente da existência de dois ou mais Sistemas Jurídicos, dotados de eficácia, concomitantemente, em um mesmo ambiente espaço-temporal. Existe uma grande indefinição acerca do conceito de pluralismo jurídico. O dissenso se dá, inicialmente, em face da ausência de definição clara e consensual em torno do que é Direito e, portanto, de quais regras devem ser consideradas no espectro analisado como sendo Direito.
O conceito de Direito na Idade Média é perfeitamente caracterizado, conforme a definição do Professor Doutor Antônio Carlos Wolkmer[61], atualmente Professor colaborador e Membro permanente do Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD), da Universidade Federal de Santa Catarina, UFSC, e, é um dos nomes mais representativos da Teoria Jurídica Crítica Latino-americana, quando destaca que,
Na Idade Média, a descentralização territorial e a multiplicidade de centros de poder configuram em cada espaço social, um amplo espectro de manifestações normativas concorrentes, composto de costumes locais, foros municipais, estatutos das corporações de ofício, ditames reais, Direito Canônico e Direito Romano. Certamente foi com a decadência do Império Romano no Ocidente e com a fixação política dos povos nórdicos na Europa, que se solidificou a ideia de que a cada indivíduo seria aplicado o Direito de seu povo e de sua comunidade local.
Afirma também o Professor Wolmer, que o pluralismo jurídico traz outra visão, a saber, “o Direito como Sistema Normativo, não existe apenas nos Códigos Positivos e na Lei escrita, formalizada, mas, está presente na sociedade de várias outras formas. Grupos sociais também produzem normatividade”.
Afirma ainda, o Prof. Wolmer que “o Pluralismo é a descentralização, a fragmentação das formas de poder, é ver o Direito não apenas no Estado e nos Códigos, mas, na sociedade civil, nas lutas sociais”.
O Professor Wolmer sustenta, em suma, que, “é com esta preocupação que se impõe repensar a historicidade da cultura jurídica latino-americana em novos parâmetros metodológicos, considerando contribuições epistemológicas crítica, interdisciplinar e libertárias, capaz de projetar uma outra historicidade da lei, sentado agora, nos processos culturais e legitimando práticas sociais de novos temas e novos emancipação”.
Nesta perspectiva, o Professor Doutor Ricardo D. Rabinovich-Berkman[62], da Universidade de Buenos Aires, evolui o seu pensamento, estabelecendo paradigmas do desenvolvimento do Direito Latino-americano ao longo dos tempos, destacando o Direito Medieval Castelhano, o Direito Indiano ou Direito dos Índios, nativos do Continente das Américas, notadamente, da América Latina entre o México até o Chile e o Caribe, as características do Direito Indiano e suas fontes, os Ordenamentos Indígenas, a Influência do Constitucionalismo Norte-americano, a Codificação Latino-americana, bem como, a influência dos influxos francês e alemão. Nesta linha, destaca a influência de juristas e pensadores como Andrés Bello, Augusto Teixeira de Freitas, e Velez Sársfield, na construção de um Direito Latino-americano.
Diga-se, a importância do Pluralismo Jurídico tem como foco, em grandes linhas, alcançar a justiça social, de modo a chegar às camadas mais pobres e, se constitui como base de poder, de modo a apresentar alternativas à lógica do Direito dominante, pois, assim o desmistifica e configura um novo tipo de relações sociais. Neste sentido, pode-se apontar o Preâmbulo da Constituição Federal do Brasil, a saber:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Assim, a Ordem Jurídica é fundamentada em Sistemas, cuja finalidade é sistematizar o Direito. Sob o prisma Global, o Direito se desenvolve, entre outros, sob dois grandes Sistemas. O Sistema Civil Law que tem início quando o Imperador Justiniano reúne todas as leis do Continente europeu, consolidando-as em um único Código, denominado de Corpus Juris Civilis, e, posteriormente, conhecido como Civil Law. Por outro lado, o Sistema utilizado por países de origem anglo-saxônica e norte-americana, utiliza-se do sistema do Common Law, pelo qual, o costume e a jurisprudência prevalecem sobre o direito escrito.
Para o Professor Bruno Albergaria[63], Doutor em Direito, pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal), Mestre pela FDMC, existem 9 (nove) Sistemas Jurídicos no mundo. Os Sistemas Jurídicos ou Família do Direito e sua suas respectivas fontes são:
|
Sistema Jurídico |
Fontes históricas |
Fontes reais |
Fontes formais |
|
Sistema Egípcio |
Decretos dos faraós, costumes |
Maat |
Decretos, contratos |
|
Sistema Indiano |
Mitos, leis religiosas e estatais |
Dharma |
Código de Manu |
|
Sistema Chinês |
Estatutos morais e leis estatais |
Li |
Analetos, I-Ching |
|
Sistema Cuneiforme |
Códigos prévios, costumes |
Revelação do deus Shamash |
Código de Hamurabi |
|
Sistema Hebraico |
Leis Mesopotâmicas, costumes |
Revelação de Javé |
Tanakh e Talmud |
|
Sistema Romano |
Leis, editos, costumes, jurisprudência |
Faz (permitido |
Corpus Civilis |
|
Sistema Romanista-Ocidentalizado |
Códigos de Napoleão, Constituição Americana, Declaração dos Direitos dos Cidadãos. |
Contrato Social, Iluminismo, Direito |
Constituição Federal, Código Civil |
|
Sistema Common Law |
Costumes, jurisprudências, legislações (Carta Magna) |
Contrato Social, Equity |
Constituição Americana |
Não obstante o posicionamento do Prof. Bruno Albergaria, nesta arena jurídica, numa visão do Sistema Jurídico Global predominante, pode ser observado, entretanto, 5 (cinco) Sistemas Jurídicos, denominados como, Direito Romano-Germânico, ou Civil Law, a Common Law, o Direito Consuetudinário, o Direito Muçulmano, e o Sistema Jurídico Misto, que é a Common Law, aliada à Civil Law.
Todavia, destaque-se que os Sistemas mais conhecidos são a Civil Law e a Common Law. Diga-se que a Civil Law está consubstanciada na lei, devidamente positivada e codificada. A Common Law está consubstanciada na lei não escrita, no direito jurisprudencial e nos costumes. A propósito, para melhor compreensão, vide abaixo, os Sistemas Jurídicos Globais existentes, em trabalho realizado pela Faculdade Direito, da Universidade de Otawa, Canadá.
Sistemas Jurídicos Existentes. Fonte: Universidade de Otawa, Canadá - Faculty of Law[64]
12.2 O Sistema da Civil Law.
A história do Sistema Civil Law inicia-se quando o Imperador Justiniano, de Roma, reúne todas as leis do Continente Europeu, consolidando-as em um único código, denominado de Corpus Juris Civilis, posteriormente, conhecido como Civil Law, Continental Law ou Roman Law. Em países que adotam o Civil Law, a legislação representa a principal fonte do Direito. Os Tribunais fundamentam as sentenças nas disposições de Códigos e Leis, a partir dos quais, se originam as soluções de cada caso.
O Sistema Civil Law teve sua influência nos Ordenamentos Jurídicos das Nações, com o advento dos ideais da Revolução Francesa, de 1789, revolução esta que se opôs ao Absolutismo, originando o denominado Constitucionalismo e posteriormente o Neoconstitucionalismo[65]. O Sistema Civil Law, surgiu como uma necessidade de se instituir um formalismo jurídico, no qual, as normas legais fossem fixadas de forma clara e objetiva, de onde, na hermenêutica interpretativa de um texto legal, não ensejasse um a interpretação extensiva da norma, sob pena de ser considerado um autoritarismo político ou jurídico, em prejuízo para o cidadão e a sociedade.
No Brasil. O Brasil, segue, o Sistema Civil Law, desde sua colonização por Portugal, nos anos de 1500 por intermédio das Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, e posteriormente o Código Civil. Não obstante, este Sistema Jurídico tem sofrido alterações, a nível mundial, em especial, no Brasil, que tem se aproximado, do Sistema Jurídico da Commom Law, quando realça a observância, quanto aos julgados dos Tribunais, provenientes das sentenças, acórdãos, notadamente, na edição Súmulas, bem como, quanto à influência dos costumes e nos ditames da Justiça.
É neste contexto, que existe afinidade entre os dois Sistemas, vale dizer, a aplicação do Sistema Civil Law, consubstanciado nos textos legais consolidados em Leis e Códigos, e a aplicação simultânea do Sistema da Common Law, que se consubstancia, efetivamente na lei dos Tribunais, expresso em decisões judiciais, no sistema de precedentes judiciais, tais como jurisprudências, ou súmulas normatizadoras, características do direito comum.
Não obstante, o espectro híbrido sugerido pelo Sistema Civil Law sob a influência do Sistema Common Law no Ordenamento Jurídico brasileiro, tem como influência o Estado Democrático de Direito, consubstanciado no inciso II, do art. 5º, da Constituição Federal, e, notadamente, do neoconstitucionalismo, que aponta para uma nova visão da atividade jurídica. Sob este aspecto, a Constituição Federal se torna a pedra angular, devendo toda a Ordem Jurídica, se delimitar pelos traçados que esta estabelece, posto que, é ela a responsável por refletir os anseios sociais e os valores cultuados pela sociedade em que se insere.
O Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, que aprovou as Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro - LINDB, estabelece no seu art. 4o, que, “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Este artigo, define as fontes do Direito. Todavia, os profissionais do Direito, em especial os juízes e magistrados, para aplicação do direito, se utiliza, portanto, da Lei, da analogia, dos costumes, dos princípios gerais do Direito, bem como, da jurisprudência e da doutrina, de forma a decidir o caso concreto, na certeza do alcance da justiça. Portanto, 5 (cinco) fontes.
O Constitucionalismo. Caracteriza-se o Constitucionalismo como o conjunto de regras e princípios postos de modo consciente, a partir das Teorias e movimentos ideológicos voltados a organizar o Estado, segundo a sistemática que estabelecesse limitações ao poder político, além de direitos e garantias fundamentais em favor dos membros da comunidade.
O Neoconstitucionalismo. Em feliz síntese, o Professor Inocêncio Mártires Coelho (73), Ex- Procurador Geral da República, fundador do Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP, junto com o Exmo. Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes, e o Procurador Geral da República, Paulo Gustavo Gonet Branco[66], os quais, foram seus alunos na Universidade de Brasília - UNB, ensina que esse novo constitucionalismo se marca pelos seguintes aspectos: (a) mais Constituição do que leis; (b) mais juízes do que legisladores; (c) mais princípios do que regras; (d) mais ponderação do que subsunção; (e) mais concretização do que interpretação”
Para Luís Roberto Barroso (56), jurista, brasileiro, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Professor da Universidade Estadual do Rio de janeiro - UERJ e da Universidade de Brasília - UNB[67], são características do neoconstitucionalismo a redescoberta dos princípios jurídicos, em especial, a dignidade da pessoa humana, a expansão da jurisdição constitucional, com ênfase no surgimento de Tribunais Constitucionais e o desenvolvimento de novos métodos e princípios na hermenêutica constitucional.
Diga-se que, a afinidade entre os dois Sistemas, vale dizer, a aplicação do Sistema Civil Law, consubstanciado nos textos legais consolidados em Leis e Códigos, e a aplicação simultânea do Sistema da Common Law, que se consubstancia, efetivamente na lei dos Tribunais, expresso em decisões judiciais, no sistema de precedentes judiciais, tais como jurisprudências, ou súmulas normatizadoras. Nesta visão, dessa iteratividade entre os dois Sistemas, consubstancia-se pela previsão contida no art. 103-A, da Constituição Federal do Brasil, in verbis
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº 11.417, de 2006).
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Não é somente o Supremo Tribunal Federal que tem a competência para aprovar Súmulas, nos moldes que estabelece o art. 103-A, da Constituição Federal do Brasil. Diga-se, todos os Tribunais que compõe o Poder Judiciário, conforme pode observado nas competências de jurisdição (2ª e 3ª instâncias), indicadas no item 10, acima, tem competência também para aprovar súmulas, conforme dispõem em seus Regimentos.
Destaque-se, todavia, a nosso ver, que, no Brasil, por ter competência para julgamentos das causas de relações trabalhistas, vale dizer, a relação entre Capital e Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho - TST, é o que mais aprova súmulas, e se utiliza destas, nos seus julgamentos, o que exige uma especialização dos profissionais do Direito do Trabalho, para o exercício das atividades forenses perante aquela E. Corte Trabalhista.
Nesta perspectiva, com a aproximação dos dois Sistemas Jurídicos, Civil Law e Common Law, brevemente, na grade dos Cursos de Direito, deverá ser incluído talvez, uma nova disciplina, o Direito das Súmulas ou Direito Sumular, para que os acadêmicos e profissionais do Direito, possam melhor compreender a dimensão e aplicação das Súmulas e os seus efeitos jurídicos, que tem maior aderência à jurisprudência, muito comum no Sistema Common Law, mas, que, aos poucos vai se incorporando ao Sistema Civil Law, caminhando, assim a Ordem Jurídica Brasileira, para um Sistema Misto.
12.3 O Sistema da Common Law.
Aa Grã-Bretanha e os Estados Unidos da América, tem como fonte do seu Direito, o Costume e a jurisprudência, firmado pelas decisões das Cortes de Justiça. O Direito destes dois países é conhecido também como Direito Consuetudinário, que vem do latim consuetudo, e quer dizer costume, ou Direito Comum, ou ainda, como o Sistema Jurídico dos países da Common Law. Assim, os Costumes são normas que não provêm da atividade legislativa ou das autoridades políticas, mas, da consolidação dos usos tradicionais de um povo ou de uma comunidade. No Direito existem três tipos de costumes, sendo eles:
(a) Costumes Secundum legem (De acordo com os costumes da Lei); sua utilização encontra amparo na lei. Quando não há acordo entre as partes em um processo judicial, o juiz poderá decidir com base neste tipo de costume;
(b) Costumes Praeter legem (Costumes não abrangido pela Lei); se utiliza quando não há previsão legal. O jurista resolve a lacuna que há na legislação por meio da aplicação deste tipo de costume;
(c) Costumes Contra legem (Costumes contra a Lei); este se classifica como contrário a lei. Trata-se de prática realizada pela sociedade como nova forma de conduta, porém que contradizem a lei, no entanto são recorrentes quando a aplicação da lei em desuso.
No Brasil, de forma similar e conforme determina o art. 4º, do Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, que aprovou a Lei de Introdução às Normas Direito Brasileiro - LINDB, quando se refere a costume, na legislação brasileira, pode-se citar:
(a) respeitar a fila, não é um mero hábito, pois, há uma norma social que exige de todos respeitem essa conduta. Quando alguém fura uma fila, todos compreendem que não se trata apenas de romper um padrão usual de conduta, mas, que existe o descumprimento de uma obrigação;
(b) união Estável, que surgiu da observação de que na sociedade brasileira existe um grande número de famílias que se formam a partir da união do homem e da mulher, fora do matrimônio. E, como o Direito estuda os fenômenos sociais ocorridos com frequência na sociedade, obrigou o legislador a elaborar a Lei do Concubinato, conforme disposição do art. 1.726 e 1.727, do Código Civil Brasileiro;
(c) cheque pós-datado, vulgarmente conhecido como pré-datado. O costume, neste caso, descaracterizou o cheque como ordem de pagamento à vista, e o Poder Judiciário não pôde deixar de conhecer deste fenômeno imposto pela grande maioria das pessoas em seus atos de comércio. Pode-se dizer que o uso e o costume de emitir cheque pós-datado criou o instituto do cheque como promessa de pagamento, diferente do regulamento legal, que é a ordem de pagamento à vista.
Diga-se que, o Sistema da Common Law é de um direito comum, vale dizer, aquele originário das sentenças judiciais dos Tribunais de Westminster, Cortes essas constituídas pelo Rei, na sua tarefa de impor uma lei comum a toda Inglaterra. Referidas Cortes estavam subordinadas diretamente ao Rei, e suas decisões acabaram por suplantar os direitos costumeiros e particulares de cada tribo ou grupo de primitivos, povos da Inglaterra, nos idos do ano de 1066, denominado direito anglo-saxônico.
O Sistema da Common Law é um termo utilizado nas Ciências Jurídicas, para se referir a um Sistema de Direito, cuja aplicação de normas e regras, não estão escritas, mas, sancionadas pelo costume ou pela jurisprudência. Tal forma de Direito, tem origem na concepção do Direito Medieval inglês que, ao ser ministrado pelos Tribunais do Reino, refletia os costumes comuns dos que nele viviam. Este Sistema legal vigora no Reino Unido da Grã-Bretanha e, em boa parte dos países que foram colonizados por este país, entre eles, o Canadá e a Austrália.
No Sistema Common Law, as disputas são resolvidas por intermédio de uma troca de contraditório, de argumentos e provas. Ambas as partes apresentam seus casos perante um elemento julgador neutro, seja um juiz ou um júri. Este juiz ou júri, avalia a evidência, aplica a lei adequada aos fatos, e elabora uma sentença em favor de uma das partes. Após a decisão, qualquer das partes pode recorrer da decisão a um Tribunal Superior. Tribunais de apelação neste Sistema Jurídico podem rever sentenças apenas em relação ao direito, e não em relação às determinações de fato (provas).
O Sistema Common Law representa, efetivamente a Lei dos Tribunais, como expresso em decisões judiciais. Além do sistema de precedentes judiciais, outras características do direito comum são o julgamento por um júri e da doutrina da supremacia da lei.
No Sistema de Common Law, o direito é criado ou aperfeiçoado pelos juízes, por uma decisão a ser tomada num determinado caso para referência, que poderá afetar o direito a ser aplicado à casos futuros. Nesse Sistema, quando não existe um precedente, os juízes possuem a autoridade para criar o direito, estabelecendo um precedente. O conjunto de precedentes é chamado de common law e vincula todas as decisões futuras.
O Sistema Common Law é a base dos Sistemas jurídicos da Inglaterra, Pais de Gales, Irlanda do Norte, Irlanda, Canadá, Estados Unidos, Austrália, Nova Zelândia, e outros países geralmente de lingua inglesa, ou membros da Commonwealth.
A Commonwealth of Nations (Comunidade das Nações), normalmente referida como Commonwealth e anteriormente conhecida como a Commonwealth Britânica, é uma Organização Intergovernamental, composta por 53 (cinquenta e três) países membros, independentes.
Diga-se que o Direito Escocês é um Sistema Legal Híbrido ou Misto, contendo Direito Civil e de Direito Comum, elementos estes, que traçam as suas raízes para um número de diferentes fontes históricas.
13 A Codificação do Direito nos Sistemas Jurídicos Civil Law e Common Law.
A Codificação do Direito. Na perspectiva da evolução e sistematização da Teoria Geral do Direito, os Ordenamentos Jurídicos do Estados, passaram a conceber os Códigos Civis e as Constituições Nacionais, que possibilitaram uma nova organização jurídica da sociedade, realizando o espírito da época, que consistia no individualismo próprio do pensamento liberal, que se divide na divisão do Direito em Direito Público e Direito Privado, na garantia da liberdade dos indivíduos, na concepção da centralidade do Direito, em face da Política e da Filosofia. Os exemplos historicamente mais importantes desse processo são os Códigos Civis francês e alemão, e posteriormente, o Código Civil da Argentina e do Brasil, na América Latina, entre outros.
Registre-se que Friedrich Carl von Savigny (1779-1861)[68] foi um dos mais respeitados e influentes juristas alemães do Século XIX e Professor Catedrático na Universidade de Berlim. Foi o nome maior da Escola Histórica do Direito. Essa Escola tinha como pressuposto o ensinamento de que as normas jurídicas, seriam o resultado de uma evolução histórica e que, a essência delas, seria encontrada nos costumes e nas crenças dos grupos sociais. No pensamento de Savigny, o Direito teria suas origens nas forças silenciosas e não no arbítrio do legislador. O pensamento de Savigny, teve grande influência no Direito alemão, bem como, no Direito dos países de tradição romano-germânica, especialmente, na formulação do Direito Civil e do Código Civil alemão (Bürgerliches Gesetzbuch - BGB) de 1900.
Diga-se que, a codificação do Direito foi um movimento jurídico que surgiu no Ocidente no Século XIX, em função do qual, os direitos ocidentais, quanto à forma, se dividiam e ainda se dividem, em Direito Codificado Nacional ou Civil Law e o Sistema da Common Law ou do grupo Anglo-Americano
Como ensina o Prof. Ricardo Rabinivich-Berkman, da Universidade de Buenos Aires[69], “en el Siglo XIX, passan a ser un requisito de la sobernaía nacional: todo Estado independiente siente que debia tener, por lo menos un Codigo Civil”.
A Codificação do Direito compreende o grupo francês, tendo por ponto de partida, o Código de Napoleão, de 1804 e o Grupo alemão, com o Código Civil Alemão de 1900, Bürgerliches Gesetzbuch ou BGB. O BGB serviu como um modelo para os Códigos Civis, de várias outras jurisdições de Direito Romano- Germânico, incluindo Portugal, Estônia, Letônia, República China, Japão, Tailândia, Coreia do Sul, Grécia, Ucrânia e Angola. Posteriormente alcança a América Latina, com o Código Civil Argentino, de 1869, de Vélez Sarsfield, que foi revogado e substituído pelo novo Código Civil de 2014, e o Código Civil Brasileiro, de 1916 de Clovis Beviláqua, que foi revogado e substituído pelo novo Código Civil de 2002, e finalmente, tal codificação, se estendeu para África e Oriente Médio.
O Sistema da Common Law ou do Grupo Anglo-Americano. Se funda nos chamados precedentes escritos, que se encontram em coleções e livros. Esta jurisprudência escrita (case law) é uma espécie de Código sob outra forma. Nos Estados Unidos, os precedentes judiciais predominantes, assentados e tradicionais, sobre determinadas matérias jurídicas estão sendo compilados. A essência do Direito comum da Inglaterra, utilizado na maioria dos países da Commonweathe, é que ele é realizado por juízes nos Tribunais, com a aplicação de seu senso comum e conhecimento do precedente legal (stare decisis).
Ainda, como exemplo de codificação, porém, como uma codificação política do Direito, a Constituição dos Estados Unidos, de 1787, e a Constituição da França, de 1791, serviram de inspiração para os denominados Estados Nacionais. O modelo Constitucional dos denominados, Estados Nacionais, proveniente do modelos norte-americano e francês, irradiou para a maioria dos 194 países, existente no mundo que adotaram a Constituição, como Lei máxima para o seu Sistema Jurídico.
Como ensina Heleno Taveira Torres[70], consolidado “o Estado de Direito, afirma-se a doutrina do Estado Constitucional, especialmente com os avanços da doutrina da Constituição material. Como decorrência da crise do Estado Liberal, ou se preferir, com o êxito do Estado Social, e o surgimento do Estado Democrático”, foi marcante a expansão das necessidades de receitas tributárias para a cobertura de inúmeros custos financeiros com direitos sociais, e com a função extrafiscal de intervenção estatal na economia.
Raul Gustavo Ferreyra (56)[71], é Advogado, Doutor pela Universidade de Buenos Aires, UBA, Professor Catedrático em Direito Constitucional na Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires, UBA, Argentina, ensina que “o Estado moderno constitui o modelo mais afirmado de um Sistema Social que estabelece a centralização da força pela comunidade. Sua afirmação e consolidação se devem, sem dúvidas, à centralização do emprego da força”. As comunidades se organizam de acordo com determinados níveis ou graus de perfeição ou imperfeição, que desenham, por sua vez, a autorização a determinados indivíduos para que façam ou desempenhem determinados atos. Portanto, uma característica do Estado consiste em que a coexistência dos homens é regulada pelos Direito. Para a Ordem Jurídica, se apresenta como uma maneira em relação com os demais.
A grande maioria das doutrinas jus positivistas costuma postular que as duas diferenças que marcam a distinção entre os Sistemas Jurídicos e Morais, religiosos ou de trato social, consistem em que:
(a) os sistemas jurídicos, em caso de não se cumprir a conduta regrada, estipulam a aplicação de sanções de caráter externo quer em última instância podem derivar na utilização da força física, e
(b) a coação se encontra monopolizada pelo Estado, isto é, se encontra institucionalizada.
O Estado Constitucional de Direito, fundado na livre iniciativa e na propriedade privada obriga-se a sustentar-se mediante impostos. A partir de agora, “melhor seria falar de um Estado Constitucional Tributário”, como o faz Saldanha Sanches[72], pois, a passagem para a fase do Estado Fiscal, vai implicar na constitucionalização do direito fiscal nos seus aspectos fundamentais.
14 A Teoria Geral do Direito, os Sistemas Jurídicos e o Direito Digital.
Dentro da perspectiva da Teoria Geral do Direito que tem por objetivo estudar os conceitos fundamentais e universais do Direito e as características que são comuns a todos os Sistemas Jurídicos, vale registrar o lançamento, pelos soviéticos, do satélite Sputnik, na segunda metade do Século XX (1957) e, a partir daí o mundo tornou-se globalizado, com as telecomunicações, com o rádio, com a televisão, com a informática, com celulares, e, acima de tudo, surgiu um mundo conectado e onde se navega pela internet em tempo real, vale dizer, o surgimento da Era da Informação ou Era Digital.
Nos ensinamentos de Rosa[73], observa-se que nos anos 1970, “a internet passou a ser utilizada para fins acadêmicos e científicos". Por exemplo, o correio eletrônico (e-mail), até hoje é a aplicação mais utilizada da rede, que foi criada em 1972, por Ray Tomlinson. Em 1973, a Inglaterra e a Noruega, são ligadas à rede, tornando-se, com isso, um fenômeno mundial. Em meados da década de 1980, o Governo norte-americano abriu a rede às empresas e continuou financiando a ARPANET, (ARPA - Advance Research Projects Agency - Agência de Projetos de Pesquisa Avançada) até o ano de 1989, quando também foi lançado o primeiro browser (Windows), tendo sido apresentado em Genebra, a World Wide Web (www).
No Brasil, as primeiras normas que visavam regular o serviço de internet foram traçadas em 1995, em nota conjunta do Ministério das Comunicações e do Ministério da Ciência e Tecnologia. Estabeleceu-se, por exemplo, que os serviços comerciais da rede, seriam fornecidos por empresas privadas.
A Lei nº 7.232, de 29/10/1984, estabelece princípios, objetivos e diretrizes da Política Nacional de Informática, seus fins e mecanismos de formulação, cria o Conselho Nacional de Informática e Automação - CONIN, dispõe sobre a Secretaria Especial de Informática - SEI, cria os Distritos de Exportação de Informática, autoriza a criação da Fundação Centro Tecnológico para Informática - CTI, institui o Plano Nacional de Informática e Automação e o Fundo Especial de Informática e Automação.
A internet, como é conhecida hoje, foi concebida a partir de 1983, quando, após quebras de barreiras militares, a rede acabou repercutindo na área civil. Depois desse período o meio se espalhou por todo o mundo, e, destarte, causou uma revolução na maneira de se comunicar e realizar negócios. A partir desse fato, a Internet passou a complementar, em vários aspectos, as relações entre os Estados, Organizações Empresas e pessoas físicas e jurídicas, se tornando relevante para o desenvolvimento do mercado em meio a uma sociedade tecnológica global.
Dessa forma, dentro da Era Digital, surge o Direito na Internet (Rede Mundial de Computadores) ou o Direito Digital, estabelecendo a necessidade de repensar importantes aspectos relativos à organização social, à democracia, à tecnologia, privacidade, liberdade etc. Ora, o Direito, como se conhecia até o surgimento da Era Digital, se baseava nas Leis e, as leis, tem jurisdição sobre um espaço físico para sua aplicação. O Espaço físico corresponde ao Princípio da Territorialidade e ao Princípio da Extraterritorialidade.
O Princípio da Territorialidade corresponde ao espaço que engloba o território físico do Estado Brasileiro, bem como as Ilhas Oceânicas, onde o Brasil exerce a sua soberania. O Princípio da Extraterritorialidade corresponde e se projeta ao espaço das Embaixadas e os Consulados, localizados no Exterior, bem como, aos espaços das aeronaves e dos navios brasileiros, de carga ou passageiros, em circulação pelo Globo, observando-se as Leis, Tratados e as Convenções Internacionais, de que o Brasil seja signatário, observado as disposições do art. 5º, §2º e §3º, da Constituição Federal do Brasil.
Todavia existe um novo espaço, o denominado espaço cibernético ou cyber espaço que é distinto do espaço físico terrestre. Discute-se se surgirá uma disciplina autônoma, já que toda vez que surgiu uma nova tecnologia, surgiu também a necessidade de reunir seus problemas em torno dessa matéria. Atualmente difunde-se muito a ideia de Direito do Espaço Virtual.
Assim, a lei de um Estado, em tese, terá jurisdição no espaço virtual que corresponda ao seu espaço físico territorial. Transcendendo-se essa fronteira física, a Lei ou o Direito Virtual de outro Estado, deverá prevalecer dentro dos limites deste Estado, e assim por diante.
Diga-se que, como esta atividade é recente, não há uma classificação definida entre os Ramos do Direito, numa perspectiva da Teoria Geral do Direito, já que a mesma transcende as fronteiras geográficas ou dimensões físicas de um Estado, e por essa razão, o Direito Digital, a nosso ver, poderia ser classificado como um Direito Internacional Privado, por envolver direitos de pessoas físicas e jurídicas, notadamente, nos chamados e-commerce, comércio eletrônico, que se realiza entre pessoas físicas e jurídicas, em todos os pontos do Globo, vale dizer, a globalização, que “é considerada uma estratégia de vendas de produtos uniformizados, em todos os mercados importantes, em qualquer parte do globo”, conforme afirmou o Prof. Theodore Levitt, da Harvard Universit[74].
Todavia existem alguns países, talvez, por razões políticas e de soberania, tem a intenção de controlar a internet, nacionalmente, como ocorreu na China, na Coréia do Norte, e no Irã, que regulamentou o acesso à Internet, por intermédio de servidores nacionais centrais, que só permitiam um tipo de informação.
Registre-se também que nos dias atuais dessa contemporaneidade, é impossível pensar o mundo sem a Internet. Ela tomou parte e integra os Órgãos Governamentais, as Empresas, as Universidades as Escolas, nos pequenos negócios, notadamente, nos lares de milhões ou bilhões de pessoas de todo o mundo, e hoje, com os denominados smartfones, que se encontram nas mãos da maioria das pessoas, estar conectado à rede mundial, passou a ser uma necessidade de extrema importância, possibilitando o acesso às informações e notícias do mundo, seja em dados, gráficos, fotografias, textos e filmes, em apenas um click, fator este que contribui para ampliar as informações e o conhecimento do homem numa aldeia global.
Diga-se, no mundo contemporâneo, a vantagem hoje está na boa aplicação do Conhecimento. A Alemanha e o Japão têm ganho a concorrência dos EUA, pois, estão sabendo aplicar melhor o conhecimento nesses setores do que seus concorrentes. Observa-se isso, nos processos como o just in time (na hora certa), que tornam a produção mais eficaz, reduzindo o custo da produção. Nestes processos há uma enorme troca de informações entre os trabalhadores e essa metodologia que, tem como premissa, o aperfeiçoamento contínuo, utilizando-se de todos os meios disponíveis, inclusive dos meios disponíveis na internet ou do Direito Digital, que se originou no Século XX e incorporou ao Direito Internacional Contemporâneo.
Por fim, o termo saber tem hoje, por força das coisas e pela realidade do uso, um sentido bem mais amplo que ao termo ciência. Hoje em dia, é considerado saber, todo um conjunto de conhecimentos metodicamente adquiridos, mais ou menos ou, sistematicamente organizados, para serem transmitidos por um processo pedagógico de ensino. O conceito de “saber” poderá ser aplicado à aprendizagem de ordem prática e, ao mesmo tempo, às determinações de ordem propriamente intelectual e teórica, para o desenvolvimento da humanidade, no sentido latu sensu.
A Justiça brasileira e internacional há tempos, desde o final dos anos 1990, ingressou na Era Digital, pois, a crescente demanda por acesso à Justiça, para a resolução de litígios, seja por parte da sociedade, como pelos próprios entes públicos, tem gerado, ano após ano, o incremento do número de processos em tramitação e, consequentemente, das dificuldades para o Poder Judiciário concretizar sua missão, em solucionar esses litígios. Isso obrigou ao Poder Judiciário a dar uma resposta mais rápida aos jurisdicionados, e para tanto, necessitou proceder a implantação dos processos judiciais eletrônicos, permitindo que a marcha processual, seja executada de forma instantânea, talvez, na velocidade da luz, se comparada ao começo do Século XX.
Para tanto foi editada a Lei nº 11.419, de 19/12/2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial; altera a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil - CPC. Diga-se, que a Lei nº 13.105, de 16/03/2015, revogou a Lei nº 5.869/1973, e implantou o Novo Código de Processo Civil - NCPC.
Registre-se que a expressão Processo Judicial Eletrônico - PJE, é o nome mais utilizado atualmente e entendido como o mais adequado para nomear um Sistema Processual, que se apropria de recursos da Informática, para reproduzir o procedimento judicial em meio eletrônico, substituindo o antigo modelo de registro dos atos processuais, realizados no papel, por armazenamento e manipulação dos autos em meio digital. Para designar esse sistema também já foram usados os termos processo digital, virtual ou telemático. O futuro é hoje, com a Revolução Digital e o Direito, tem que se inovar, se adaptar e evoluir, na Era Digital.
A utilização da internet para a implementação do processo eletrônico já se apresenta como uma realidade no Brasil, que vem ao encontro das expectativas da sociedade de um Direito mais moderno, mais rápido e mais eficiente e menos burocrático. O processo eletrônico democratiza o acesso à Justiça, quando permite o acesso ao Judiciário, mesmo nos mais distantes rincões do país, todavia, o acesso à tecnologia, aos computadores e à rede internet de alta velocidade, é um imperativo para tal democratização. O Profissional do Direito necessitará de capacitação e atualização constante, para acompanhar a nova dinâmica do Direito. Conforme sugerido pelo Professor Fausto Morey[75] da FGV, que,
A tradicional atividade de "fazer o fórum", realizada geralmente por estagiários do direito, será radicalmente mudada ou mesmo extinta. Poderá ocorrer ainda, a necessidade de modificação no currículo dos cursos de direito visando possibilitar a adequada preparação para que os alunos possam atuar no novo padrão tecnológico e rito processual.
Não há como deixar de reconhecer a evolução do homem, da sociedade, especialmente, a evolução do Direito e a Era Digital, para o Poder Judiciário e o Sistema Normativo Brasileiro, bem como aos demais Sistemas Normativos dos demais Estados, já é uma realidade, constituindo-se, assim, em novos desafios do conhecimento e do saber jurídico, que passa a integrar, inexoravelmente, a Teoria Geral do Direito, estabelecendo novas fronteiras, concernentes ao desenvolvimento de novos métodos e princípios da atividade de interpretação da Norma Jurídica, propiciando incontáveis desafios e ao mesmo tempo estímulos para superação, para os profissionais do Direito.
15 Conclusão.
A Ciência do Direito é um ramo das Ciências Sociais que estuda as normas obrigatórias que controlam as relações dos indivíduos em uma sociedade, lembrando que ubi societas, ibi jus, ou seja, onde está a sociedade aí estará o Direito. O Direito pode se referir também à uma Ordem Jurídica ou à um conjunto de Normas Jurídicas vigentes em um país, tal como, o Direito Objetivo ou o Direito Posto.
A Teoria Geral do Direito estuda os conceitos fundamentais e universais do Direito e as características que são comuns a todos os Sistemas Jurídicos. Ela busca uma visão compreensiva sobre a epistemologia, vale dizer, a origem, a natureza e os limites do Direito, suas ideologias, metodologias e conceitos gerais, e também, sobre a natureza e aplicação das leis dentro de uma Sistema de Normas.
A Ordem Jurídica é fundamentada em Sistemas, cuja finalidade é sistematizar o Direito. Sob o prisma Global, o Direito se desenvolve, entre outros, sob dois grandes Sistemas.
O Sistema da Civil Law, que tem início quando o Imperador Justiniano reúne todas as leis do Continente europeu, consolidando-as em um único Código, denominado de Corpus Juris Civilis, e, posteriormente, conhecido como Civil Law.
Por outro lado, o Sistema utilizado por países de origem anglo-saxônica e norte-americana, utiliza-se do Sistema da Common Law, pelo qual, o costume e a jurisprudência prevalecem sobre o direito escrito.
Foi sobre a perspectiva da Teoria Geral do Direito e dos Sistemas Jurídicos da Civil Law e da Common Law, é que foi elaborado o presente Artigo, de forma a compreender a dimensão da Ordem Jurídica, na perspectiva de uma arena legal.
Diga-se, assim, a evolução do homem, da sociedade, especialmente, a evolução do Direito e o surgimento da Era Digital, para o Poder Judiciário e para o Sistema Normativo Brasileiro, bem como para os demais Sistemas Normativos dos demais Estados, constitui uma realidade, com novos desafios do conhecimento e do saber jurídico, que passa a integrar, inexoravelmente, a Teoria Geral do Direito, estabelecendo novas fronteiras, desafios e ao mesmo tempo estímulos para superação, seja para os estudantes, acadêmicos, pesquisadores e investigadores, seja para os juízes, magistrados, promotores, advogados, juristas, jusfilósofos e demais profissionais do Direito, para a correta dimensão e compreensão da Ciência do Direito e da Justiça, neste início do Século XXI, na concepção da Era Digital.
Assim, como Immanuel Kant (1724-1804), na sua obra mais conhecida “Crítica da Razão Pura” de 1781, remete a razão ao centro do mundo, como Nicolau Copérnico (1473-1543) , astrônomo polonês, e depois, Galileu Galilei (1564-1642) , astrônomo italiano, remeteu o Sol ao centro do Sistema Planetário, pela Teoria Heliocêntrica, a Teoria Geral do Direito, que estuda os conceitos fundamentais e universais do Direito e as características que são comuns a todos os Sistemas Jurídicos, se posiciona no centro do universo jurídico, irradiando os seus efeitos para todos os demais ramos do Direito, de forma a harmonizar os conceitos e princípios, para a evolução de uma sociedade livre justa e solidária, consolidada numa Ordem Jurídica, de modo a alcançar a Justiça e a paz social.
Brasília, DF, junho de 2020.
Prof. René Dellagnezze
16 Referências Bibliográficas.
ALBERGARIA, Bruno. Histórias do Direito: evolução das leis, fatos e pensamentos. São Paulo: Atlas, 2ª ed., 2012, pág. 6.
ASSIS, Olney Queiroz; POZZOLI, Lafayette. Pessoa Portadora de Deficiência: Direitos e Garantias.2. ed., São Paulo: Editora Damásio de Jesus. 2005.
BARRROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil) Revista Eletrônica sobre a Reforma de Estado (RERE). Salvador. Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 9, Mar/Abr/Maio/2007. http://www.direitodoestado.com.br/rere/asp. Acesso out.2019.
BITTAR, Eduardo C.B. Artigo. A Teoria do Direito e a Teoria do Humanismo Realista. 07/02/2018. https://www.conjur.com.br/2018-fev-07/eduardo-bittar-teoria-direito-teoria-humanismo-realista. Acesso em 20/02/2020.
BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. Editora Martins Fontes. São Paulo. Trad. Denise Agostinetti. 1993. p.15-185.
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Compiladas por Nello Morra. Tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, o. 101-102.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6. ed. Brasília. Editora Universidade de Brasília, 1995.p 49.
BRANCATO, Ricardo Teixeira. Instituições de Direito Público e de Direito Privado. SP, 2009, p.7.
BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB.
BRASIL. Lei nº 810, de 06/09/1949. Define o Ano Civil.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10/01/2002. Institui o Código Civil.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Teoria Monista e Dualista. (480 DF, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 03/09/1997, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 18-05-2001 PP-00429 EMENT VOL-02031-02 PP-00213).
CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e do Brasil. Rio de Janeiro, 2008, Lumen Juris, p.2.
COMTE, Auguste. Sistema de Política Positiva (ou Tratado de Sociologia), instituindo a Religião da Humanidade. 4 vol. Paris, 1851-1854; 2ª edição, 1881-1884; 3ª edição. Tradução para o Inglês, por Richard Congreve e outros.
DELLAGNEZZE, René. Credito de Imagem. Palestra: A Advocacia. Agosto de 2013. Centro Universitário Estácio de Brasília. Universo Jurídico. Simbologia. A espada - Representa a força, prudência, ordem, regra e aquilo que a consciência e a razão ditam. A balança - Simboliza a equidade, o equilíbrio, a ponderação, a justeza das decisões na aplicação da lei. Deusa de olhos vendados - Pode significar o desejo de nivelar o tratamento de todos por igual, sem distinção, tem o propósito da imparcialidade e da objetividade.
DELLAGNEZZE, René. O Constitucionalismo e o Neoconstitucionalismo. Publicado em 01/04/2015. 61p. Nº 135, - Ano XVIII - ISSN - 1518-0360. Revista Âmbito Jurídico (link: Constitucional). Rio Grande, RS (www.ambito-juridico.com.br).
DELLAGNEZZE, René. Globalização. Publicado em 01/04/2015. 56p. Nº 135, - Ano XVIII - ISSN - 1518-0360. Revista Âmbito Jurídico (link: Internacional). Rio Grande, RS (www.ambito-juridico.com.br).
DELLAGNEZZE, René. O Pluralismo Jurídico. Publicado em 01/07/2015. 21 p. Nº 138, Ano XVIII – ISSN – 1518-0360. Revista Âmbito Jurídico (link: Constitucional). Rio Grande, RS (www.ambito-juridico.com.br.
DELLAGNEZZE, René. O Progressismo – Escolas do Pensamento Filosófico, Econômico e o Pensamento Positivista e Progressista do Brasil. Novas Edições Acadêmicas - Omini Scriptun GmbH & Co. KG. Saarbrücken - Alemanha. ISBN 978-3-73107-3. 261 p. (www.nea-edicoes. Com). 2016, pp. 32-33.
DELLAGNEZZE, René. Artigo. O Poder Constituinte, o Poder Derivado ou Secundário e a Evolução das Constituições do Brasil, da Argentina e dos Estados Unidos da América. Publicado em 01/08/2016. 52p. Nº 149, Ano XIX - ISSN - 1518-0360. Revista Âmbito Jurídico (link: Direito Constitucional). Rio Grande, RS (www.ambito-juridico.com.br).
DELLAGNEZZE, René. Controle de Constitucionalidade dos Tratados e Convenções Internacionais e a Soberania do Estado no Mundo Globalizado. Publicado em 01/09/2016. 43p. nº 152. Ano XIX - ISSN - 1518-0360. Revista Âmbito Jurídico (link: Direito Internacional). Rio Grande, RS (www.ambito-juridico.com.br).
DELLAGNEZZE, René. A Jurisdição, o Controle Difuso, o Controle Concentrado da Constituição Federal do Brasil e a Questão Fática nos Recursos Excepcionais para STF e o STJ. Publicado em 01/07/2017. 45p. nº 162. Ano XX - ISSN - 1518-0360. Revista Âmbito Jurídico (link: processo civil). Rio Grande, RS (www.ambito-juridico.com.br).
DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico. São Paulo: Método, 2006. P.31.
ENNERCCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor e WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. 2. ed. Barcelona: Ed. Bosch, 1950, v. 2, § 126, p. 1-5.
FASSO, Guido. Storia dela Filosofia del Diritto. Vol. III: Ottocento e Novecento, Società Editrice Il Mulino, Bologna, 1966, p. 35/36.
FERREYRA, Raúl Gustavo. Constituição e Direitos fundamentais. Linus Editores. Porto Alegre, RS, 2014, p. 43, 44, 62,63.
FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. 10ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.160.
GARCIA, Pelayo Manue. Derecho Constitucional Comparado. 7ª Ed. Madri. Mabuales de La revista Occidente, 1964, p.217.
GARVEY, John H. e ALEINTKOFF T. Alexander. Modern Constitutional Theory: a reader, St. Paul. West Publishing, 1991, p.238, apud Paulo Fernando Silveira, Freios e Contrapesos (checks and balances), p.99.
GLEISER, Marcelo. Artigo: A Origem do Tempo. Folha de São Paulo. Caderno. Ciência. Edição de 23/11/2008.
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Filosofia do Direito. 7ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. P.13.14.
IHERING, Rudolf von. A Luta pelo Direito. Tradução de João Vasconcelos. São Paulo: Forense, 2006.
KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura. Editora Martin Claret. 2005. São Paulo.
KANT, Immanuel. Citado por SOUZA, Rubin Assis da Silveira. A Fundamentação da Moralidade Kantiana e o seu correlato Princípio do Direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3321, 4 ago. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/22348>. Acesso em: 20-02-2020.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. (Tradução João Baptista Machado). São Paulo: Martins Fontes, 1991.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 5. Ed. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 168.
KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Tradução de João Baptista Machado. 3ª Edição. São Paulo: Martins Fontes, 1998., p. 03.
KAUFMANN, A. e HASSEMER, W. Introdução À Filosofia do Direito e a Teoria do Direito Contemporânea. Ed. Calouste Gulbenkian. 2015.. p. 170.
MELLO, Celso. D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 15. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 122.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito.
MIRANDA, Pontes de, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Atualizado por Marcos Bernardi de Mello e Marcos Ehrhardt Jr. São Paulo: RT, 2013. § 549. p. 243.
MONTESQUIEU . De l’esprit des lois – Do Espírito das Leis, de 1751.
MOREY, Fausto. A Lei 11.419/06 e o Processo Judicial Eletrônico. Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/15852/1/A-Lei-1141906-e-o-Processo-Judicial-Eletronico/pagina1.html>. Acesso em: 20/02/2020.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 23ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. P. 368.
NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 14ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. P.10.
NEGRETTO, Gabriel L. Hacia Em Nueva Visión de la Separación de Poderes em América Latina. México, Ciudad del México: Siglo Veintiuno Editores, 2002, p. 301.
PACHUKANIS, Evguiéni Bronislávovitch. (Em russo, Евгений Брониславович Пашуканис). Teoria Geral do Direito e Marxismo. Prefácio, de Antonio Negri. Posfácios, de Umberto Cerroni e China Miéville. Tradução. Paula Vaz de Almeida. Editora BoiTempo Editorial. São Paulo. 2017 p. 67.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos: Desafios da Ordem Internacional. p. 18.
RABINOVICHI-BERKMAM, Ricardo D. Principios Generales del Derecho Latiamaericano. Astrea. Buenos Aires. 2013.p 32-33.
RABINOVICHH-BERKMAN, Ricardo D. Princípios Generales Del Derecho Latinoamericano. 2ª Impression. Editora Astrea. Buenos Aires – Argentina – Bogotá- Colômbia. 2013. P.189 a 227.
RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. Brasília: Universidade de Brasília, 1981.p. 33.
REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. Saraiva. São Paulo. 25ª edição 22ª tiragem 2001, p.16.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª Edição.2002. 10ª Tiragem (2011). São Paulo: Saraiva, 2002, p.39.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. Editora Saraiva. São Paulo. 2002. P. 64-68.
REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 25ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2001, p. 302 – 304.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo. 2002. Saraiva. Pp. 5-13.
RODAS, João Grandino. A Constituinte e os Tratados internacionais. Revista dos Tribunais, 624-643.
RORTY, Richard. A Filosofia do Novo Mundo em busca de Mundos Novos. Paulo Ghiraldelli Júnior. Petrópolis, RJ: Vozes, 1999.
ROSA, Fabrízio. Crimes de Informática. 1. ed. Campinas, São Paulo: Bookseller, 2002.
SANCHES, J.L. Saldanha. A Reforma Fiscal Portuguesa numa Perspectiva Constitucional, in Ciência e Técnica Fiscal. Lisboa. Ministério das Finanças, 1989, n. 354, p. 48.
SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa? Trad. 6 ed. de Heloísa Matias e Maria Alice Máximo. 6 edição. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012.
SAVIGNY, Friedrich Carl von. Foi um dos mais respeitados e influentes juristas alemães do Século XIX. Maior nome da Escola Histórica do Direito, seu pensamento teve grande influência no Direito alemão, bem como no Direito dos países de tradição romano-germânica, especialmente no Direito Civil.
SILVA, José Afonso da, citando Benjamin Constant, em Curso de Direito Constitucional Positivo, 2002, 21ª ed., Malheiros Editores.
SOUZA, José Crisóstomo. Filosofia, Racionalidade, Democracia: os Debates Rorty e Habermas. UNESP. São Paulo. 2005. P.11.
SOUZA, Rubin Assis da Silveira. A Fundamentação da Moralidade Kantiana e o seu correlato Princípio do Direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3321, 4 ago. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/22348>. Acesso em: 20-02-2020.
SPINOZA, Baruch de. Tratado Político. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2013, p 37.
TORRES, Taveira Heleno. Direito Constitucional Tributário e Segurança Jurídica. 2ª Ed. 2012. S. Paulo. 2012, p. 175-176.
UNIVERSIDADE DE OTAWA, Canadá – Faculty of Law .http://www.droitcivil.uottawa.ca/world-legal-systems/eng-monde-large.html. Acesso em 20/02/2020.
VERDROSS, Alfred. Völkerrecht. Vierte Neubearbeite und Erweiterte Auflage. Viena: Springer - Verlag, 1959, Direito Internacional. Quarta Revisão e Edição ampliada. Viena: Springer - Verlag, 1959).
WOLMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico: Fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3.ed. São Paulo: Alfa-Omega, 2001. P. 184-185.
WOLMER, Antônio Carlos. Fundamentos de História do Direito. 3ª edição; Belo Horizonte, 2005.
XAVIER, Bruno de Aquino Parreira. Direito Alternativo: uma contribuição à Teoria do Direito em face da Ordem Injusta. Curitiba: Juruá Editora, 2002. P. 34-38.
Para a citação deste Artigo, Dellagnezze, René, pode-se observar o quanto segue:
DELLAGNEZZE, René. A TEORIA GERAL DO DIREITO E OS SISTEMAS JURÍDICOS DA CIVIL LAW E DA COMMON LAW. Jus Navigandi (Online), v. 1, p. 1-1, março/2020. Brasília. DF. Scorpus 2.
DELLAGNEZZE, René. A TEORIA GERAL DO DIREITO E OS SISTEMAS JURÍDICOS DA CIVIL LAW E DA COMMON LAW. Jus Navigandi (Online), v. 1, p. 1-1, março/2020. Brasília. DF. Scorpus 2.
Notas
1] CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e do Brasil, Rio de Janeiro, 2008, Lumen Juris, p.2.
[2]GLEISER, Marcelo. Artigo: A Origem do Tempo. Folha de São Paulo. Caderno. Ciência. Edição de 23/11/2008.
[3]ENNERCCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor e WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. 2. ed. Barcelona: Ed. Bosch, 1950, v. 2, § 126, p. 1-5.
[4]IHERING, Rudolf von. A Luta pelo Direito. Tradução de João Vasconcelos. São Paulo: Forense, 2006.
[5]BRASIL. Lei nº 10.406, de 10/01/2002. Institui o Código Civil.
[6]MIRANDA, Pontes de, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Atualizado por Marcos Bernardi de Mello e Marcos Ehrhardt Jr. São Paulo: RT, 2013. § 549. p. 243.
[7]BRASIL. Lei nº 810, de 06/09/1949. Define o Ano Civil.
[8]BRANCATO, Ricardo Teixeira. Instituições de Direito Público e de Direito Privado, SP, 2009, p.7.
[9] KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura. Editora Martin Claret. 2005. São Paulo.
[10]KANT, Immanuel. Citado por SOUZA, Rubin Assis da Silveira. A Fundamentação da Moralidade Kantiana e o seu correlato Princípio do Direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3321, 4 ago. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/22348>. Acesso em: 20-02-2020.
[11] SPINOZA, Baruch de. Tratado político. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2013, p 37.
[12] NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 23ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 368.
[13] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos: Desafios da Ordem Internacional. p. 18.
[14]CÓDIGO DE DIREITO CANÔNICO. Codex Canonum Ecclesiarum Orientalium. Cidade do Vaticano. Roma. http://www.vatican.va/archive/cod-iuris-canonici/portuguese/codex-iuris-canonici_po.pdf. Acesso em 16/02/2020.
[15]KAUFMANN, A. e HASSEMER, W., Introdução À Filosofia do Direito e a Teoria do Direito Contemporânea Ed. Calouste Gulbenkian. 2015.. p. 170.
[16]FASSO, Guido. Storia della Filosofia del Diritto, Vol. III: Ottocento e Novecento, Società Editrice Il Mulino, Bologna, 1966, p. 35/36.
[17]BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Compiladas por Nello Morra; tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, o. 101-102.
[18]BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. Editora Martins Fontes. São Paulo. Trad. Denise Agostinetti. 1993. p.15-185.
[19]REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. Saraiva. São Paulo. 25a edição 22ª tiragem 2001, p.16.
[20]BITTAR, Eduardo C.B. Artigo. A Teoria do Direito e a Teoria do Humanismo Realista. 07/02/2018. https://www.conjur.com.br/2018-fev-07/eduardo-bittar-teoria-direito-teoria-humanismo-realista. Acesso em 20/02/2020.
[21] PACHUKANIS, Evguiéni Bronislávovitch. (Em russo, Евгений Брониславович Пашуканис). Teoria Geral do Direito e Marxismo. Prefácio, de Antonio Negri. Posfácios, de Umberto Cerroni e China Miéville. Tradução. Paula Vaz de Almeida. Editora BoiTempo Editorial. São Paulo. 2017 p. 67.
[22]BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB.
[23]ASSIS, Olney Queiroz; POZZOLI, Lafayette. Pessoa Portadora de Deficiência: Direitos e Garantias.2. ed., São Paulo: Editora Damásio de Jesus. 2005.
[24]REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 25ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2001, p. 302 - 304.
[25]COMTE, Auguste. Sistema de Política Positiva (ou Tratado de Sociologia), instituindo a Religião da Humanidade. 4 vol, Paris, 1851-1854; 2ª edição, 1881-1884; 3ª edição. Tradução para o Inglês, por Richard Congreve e outros.
[26]KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. (Tradução João Baptista Machado). São Paulo: Martins Fontes, 1991.
[27]KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 5. ed. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 168.
[28]BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6. ed. Brasília. Editora Universidade de Brasília, 1995.p 49.
[29]XAVIER, Bruno de Aquino Parreira. Direito Alternativo: uma contribuição à Teoria do Direito em face da Ordem Injusta. Curitiba: Juruá Editora, 2002. p. 34-38.
[30]DELLAGNEZZE, René. Controle de Constitucionalidade dos Tratados e Convenções Internacionais e a Soberania do Estado no Mundo Globalizado. Publicado em 01/09/2016. 43p. nº 152. Ano XIX – ISSN – 1518-0360. Revista Âmbito Jurídico (link: Direito Internacional). Rio Grande, RS (www.ambito-juridico.com.br).
[31]RODAS, João Grandino. A Constituinte e os Tratados Internacionais. Revista dos Tribunais, 624-643.
[32]VERDROSS, Alfred. Völkerrecht. Vierte Neubearbeite und Erweiterte Auflage. Viena: Springer - Verlag, 1959 (Direito internacional. Quarta Revisão e Edição ampliada. Viena: Springer - Verlag, 1959).
[33]MELLO, Celso. D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional público. 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 122.
[34]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Teoria Monista e Dualista. (480 DF, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 03/09/1997, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 18-05-2001 PP-00429 EMENT VOL-02031-02 PP-00213).
[35] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. Editora Saraiva. São Paulo. 2002. P. 64-68.
[36]Montesquieu . De l’esprit des lois - Do Espírito das Leis, de 1751.
[37] GARVEY, John H. e ALEINTKOFF T. Alexander. Modern Constitutional Theory: a reader, St. Paul: West Publishing, 1991, p.238, apud Paulo Fernando Silveira, Freios e Contrapesos (checks and balances), p.99.
[38] NEGRETTO, Gabriel L. Hacia Una Nueva Visión de la Separación de Poderes en América Latina. México, Ciudad del México: Siglo Veintiuno Editores, 2002, p. 301.
[39]GARCIA, Pelayo Manue. Derecho Constitucional Comparado. 7ª Ed. Madri. Mabuales de La revista Occidente, 1964, p.217.
[40]SILVA, José Afonso da, citando Benjamin Constant, em Curso de Direito Constitucional Positivo, 2002, 21ª ed., Malheiros Editores.
[41]DELLAGNEZZE, René. Artigo. O Poder Constituinte, o Poder Derivado ou Secundário e a Evolução das Constituições do Brasil, da Argentina e dos Estados Unidos da América. Publicado em 01/08/2016. 52p. Nº 149, Ano XIX - ISSN - 1518-0360. Revista Âmbito Jurídico (link: Direito Constitucional). Rio Grande, RS (www.ambito-juridico.com.br).
[42]TORRES, Taveira Heleno. Direito Constitucional Tributário e Segurança Jurídica. 2ª Ed. 2012. S. Paulo. 2012, p. 175-176.
[43]FERREYRA, Raúl Gustavo. Constituição e Direitos Fundamentais. Linus Editores. Porto Alegre, RS, 2014, p. 43, 44, 62,63.
[44]SANCHES, J.L. Saldanha. A Reforma Fiscal Portuguesa numa Perspectiva Constitucional, in Ciência e Técnica Fiscal. Lisboa. Ministério das Finanças, 1989, n. 354, p. 48.
[45]GUSMÃO, Paulo Dourado de. Filosofia do Direito. 7ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.13.14.
[46]RORTY, Richard. A Filosofia do Novo Mundo em busca de Mundos novos. Paulo Ghiraldelli Júnior. Petrópolis, RJ: Vozes, 1999.
[47]SOUZA, José Crisóstomo. Filosofia, Racionalidade, Democracia: os Debates Rorty e Habermas. UNESP. São Paulo. 2005. p.11.
[48]NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 14ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.10.
[49]REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo. 2002. Saraiva. pp. 5-13.
[50] DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico. São Paulo: Método, 2006. p.31.
[51]DELLAGNEZZE, René. O Progressismo - Escolas do Pensamento Filosófico, Econômico e o Pensamento Positivista e Progressista do Brasil. Novas Edições Acadêmicas – Omini Scriptun GmbH & Co. KG. Saarbrücken - Alemanha. ISBN 978-3-73107-3. 261 p. (www.nea-edicoes. com). 2016, pp. 32-33
[52]KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura. Editora Martin Claret. 2005. São Paulo. P. 93.
[53]KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Tradução de João Baptista Machado. 3ª Edição. São Paulo: Martins Fontes, 1998., p. 03.
[54]REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª Edição (2002), 10ª Tiragem (2011). São Paulo: Saraiva, 2002, p.39.
[55] RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. Brasília: Universidade de Brasília, 1981.p. 33.
[56] SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa? Trad. 6 ed. de Heloísa Matias e Maria Alice Máximo. 6 edição. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012.
[57]DELLAGNEZZE, René. A Jurisdição, o Controle Difuso, o Controle Concentrado da Constituição Federal do Brasil e a Questão Fática nos Recursos Excepcionais para STF e o STJ. Publicado em 01/07/2017. 45p. nº 162. Ano XX – ISSN - 1518-0360. Revista Âmbito Jurídico (link: processo civil). Rio Grande, RS (www.ambito-juridico.com.br).
[58]WOLMER, Antônio Carlos. Fundamentos de História do Direito; 3ª edição; Belo Horizonte, 2005.
[59]FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. 10ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.160.
[60]DELLAGNEZZE, René. O Pluralismo Jurídico. Publicado em 01/07/2015. 21 p. Nº 138, Ano XVIII - ISSN - 1518-0360. Revista Âmbito Jurídico (link: Constitucional). Rio Grande, RS (www.ambito-juridico.com.br).
[61]WOLMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico: Fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3.ed. São Paulo: Alfa-Omega, 2001. p. 184-185.
[62]RABINOVICHH-BERKMAN, Ricardo D. Princípios Generales Del Derecho Latinoamericano. 2ª Impression. Editora Astrea. Buenos Aires – Argentina – Bogotá- Colômbia. 2013. p.189 a 227.
[63]ALBERGARIA, Bruno. Histórias do Direito: evolução das leis, fatos e pensamentos. São Paulo: Atlas, 2ª ed., 2012, pág. 6
[64] UNIVERSIDADE DE OTAWA, Canadá - Faculty of Law .http://www.droitcivil.uottawa.ca/world-legal-systems/eng-monde-large.html. Acesso em 20/02/2020.
[65]DELLAGNEZZE, René. O Constitucionalismo e o Neoconstitucionalismo. Publicado em 01/04/2015. 61p. Nº 135, - Ano XVIII - ISSN - 1518-0360. Revista Âmbito Jurídico (link: Constitucional). Rio Grande, RS (www.ambito-juridico.com.br).
[66] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 127.
[67]BARRROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil) Revista Eletrônica sobre a Reforma de Estado (RERE). Salvador. Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 9, Mar/Abr/Maio/2007. http://www.direitodoestado.com.br/rere/asp. Acesso out.2019.
[68] SAVIGNY, Friedrich Carl von. Foi um dos mais respeitados e influentes juristas alemães do Século XIX. Maior nome da Escola Histórica do Direito, seu pensamento teve grande influência no Direito alemão, bem como no Direito dos países de tradição romano-germânica, especialmente no Direito Civil.
[69] RABINOVICHI-BERKMAM, Ricardo D. Principios Generales del Derecho Latiamaericano. Astrea. Buenos Aires. 2013.p 32-33.
[70]TORRES, Taveira Heleno. Direito Constitucional Tributário e Segurança Jurídica. 2ª Ed. 2012. S. Paulo. 2012, p. 175-176.
[71]FERREYRA, Raúl Gustavo. Constituição e Direitos Fundamentais. Linus Editores. Porto Alegre, RS, 2014, p. 43, 44, 62,63.
[72]SANCHES, J.L. Saldanha. A Reforma Fiscal Portuguesa numa Perspectiva Constitucional, in Ciência e Técnica Fiscal. Lisboa. Ministério das Finanças, 1989, n. 354, p. 48.
[73] ROSA, Fabrízio. Crimes de Informática. 1. ed. Campinas, São Paulo: Bookseller, 2002.
[74] DELLAGNEZZE, René. Globalização. Publicado em 01/04/2015. 56p. Nº 135, - Ano XVIII - ISSN - 1518-0360. Revista Âmbito Jurídico (link: Internacional). Rio Grande, RS (www.ambito-juridico.com.br).
[75]MOREY, Fausto. A Lei 11.419/06 e o Processo Judicial Eletrônico. Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/15852/1/A-Lei-1141906-e-o-Processo-Judicial-Eletronico/pagina1.html>. Acesso em: 20/02/2020.
[76]DELLAGNEZZE, René. Credito de Imagem. Palestra: A Advocacia. Agosto de 2013. Centro Universitário Estácio de Brasília. Universo Jurídico. Simbologia. A espada - Representa a força, prudência, ordem, regra e aquilo que a consciência e a razão ditam. A balança - Simboliza a equidade, o equilíbrio, a ponderação, a justeza das decisões na aplicação da lei. Deusa de olhos vendados - Pode significar o desejo de nivelar o tratamento de todos por igual, sem distinção, tem o propósito da imparcialidade e da objetividade.