A sociedade contemporânea, ante seu dinamismo crescente, apresenta cada vez mais conflitos intersubjetivos entre grupos, classes ou categorias de pessoas. Trata-se do amadurecimento dos direitos de terceira dimensão, bem assim da propagação e retorno dos interesses de primeira e segunda dimensão, porém em escala coletiva.
Os referidos fatores, aliados à intensa produção legislativa brasileira, conduz a situações onde o grupo, a classe ou a categoria de pessoas vê-se desrespeitado em seus direitos constitucionais por uma lei inconstitucional. Com isso, a Constituição é chamada para exercer o seu papel: manter-se superior. E deve o fazer através do controle de constitucionalidade de suas emendas e de sua legislação infraconstitucional.
O controle de constitucionalidade estabelece-se na própria Tutela Coletiva. A Constituição, portanto, ao mesmo tempo depura as leis inconstitucionais e assegura os direitos nela previstos. Sendo assim, a Magna Carta está a serviço dos direitos metaindividuais assim como a Tutela Coletiva está a serviço da Constituição.
Nessa ambiência, afirmamos que o controle de constitucionalidade concentrado não pode ser realizado por meio de uma ação coletiva. Não obstante, está afastada da Tutela Coletiva a possibilidade do controle de constitucionalidade difuso.
Para ilustrar, um Estado da federação cria uma lei dispensando o Estudo de Impacto Ambiental para a implementação de hidroelétricas. Caso algum ente federativo comece a implementar uma hidroelétrica naquele estado, o Ministério Público poderia ingressar com uma Ação Civil Pública pedindo que o Estado em questão fosse obrigado a requerer o EIA naquela implementação de hidroelétrica e, com a causa de pedir, a inconstitucionalidade da lei estadual. Não poderia, contudo, ingressar com uma Ação Civil Pública com o pedido que o estado em questão fosse obrigado a requerer o EIA em todas as implementações de hidroelétricas, pois estaria se utilizando da Tutela Coletiva como uma ação do sistema de controle concentrado.
Eis o posicionamento doutrinário acerca da viabilidade do controle:
Enfim, o que não se admite é que, em sede de ação civil pública ou coletiva, se busque um controle concentrado de constitucionalidade, com imutabilidade erga omnes do decisum. Mas, se o pedido formulado numa dessas ações não consistir na retirada total de eficácia da norma abstrata e genérica, então será perfeitamente possível ajuizar a ação de caráter coletivo, quer tenha ela por objeto a defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, pouco importa. Nesse caso, não se estará incidindo na objeção de que essa ação estaria indevidamente a fazer as vezes de ação direta de inconstitucionalidade com efeitos erga omnes, o que a Constituição reservou apenas aos tribunais, e não aos juízes singulares (MAZZILI, 2013, pg. 155).
É assente o entendimento de que o exercício do controle difuso da constitucionalidade pode-se dar no âmbito das ações coletivas (ação civil pública, por exemplo) sem que isto acarrete qualquer intromissão indevida no controle concentrado de constitucionalidade e, pois, na competência privativa do Supremo Tribunal Federal em julgar ações diretas de inconstitucionalidade e ações declaratórias de constitucionalidade de atos federais quando contrastadas com a Constituição Federal. A circunstância de os efeitos práticos de uma e de outra decisão poderem, em alguma medida, coincidir não é óbice para a aplicação, também no âmbito do “direito processual coletivo” (...), do sistema de controle de constitucionalidade que caracteriza o direito processual civil brasileiro desde a Constituição Federal (BUENO, 2014, pg. 101).
Assim também se posiciona a jurisprudência pátria, notadamente a do Pretório Excelso:
E M E N T A: RECLAMAÇÃO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE – QUESTÃO PREJUDICIAL – POSSIBILIDADE – INOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Precedentes. Doutrina.
Entrementes, as ações do sistema de constitucionalidade concentrado têm como fundamento e pedido a constitucionalidade da lei (pede-se a inconstitucionalidade por ser a lei inconstitucional). De outro norte, as ações coletivas têm como fundamento diversas possibilidades (inclusive a inconstitucionalidade de uma lei) e como pedido sempre a tutela de interesses metaindividuais. Portanto, as ações de constitucionalidade são diferentes das ações coletivas em razão do objeto, embora a causa de pedir eventualmente possa ser a mesma.
Insta-se a verificação da posição doutrinária acerca do assunto:
No que concerne às controvérsias de ordem constitucional – tema relevante em matéria de controle judicial de políticas públicas –, é preciso não descurar das peculiaridades do nosso regime jurídico-político, onde o contraste de constitucionalidade se faz em dois planos: concentrado ou por ação direta e difuso ou por via de exceção. No controle direto (ADIns e ADcon) – há peculiaridades significativas no tocante à legitimação ativa, eficácia da coisa julgada e competência funcional (CF, art. 97; art. 102,I, a e §§; Lei 9.868, de 10.11.1999), de sorte a afastar a fungibilidade entre essas ações constitucionais e a ação civil pública, ao menos quanto ao pedido que em cada uma delas se possa formular, apenas restando palpável certa interpenetração no que concerne à causa de pedir (MANCUSO, 2002, p. 765).
E no mesmo sentido:
Mesmo que a ação civil pública seja proposta concomitantemente com ação de declaratória de inconstitucionalidade (no Supremo Tribunal Federal ou Tribunal de Justiça, depende do caso), não são incompatíveis os pedidos; uma quer anulados, reparados ou indenizados danos (condenando, desconstituindo, declarando, etc.), outra unicamente a declaração da inconstitucionalidade do ato normativo. Se houver ação civil pública ou coletiva fundada em lei declarada inconstitucional, incidenter, nada obsta a que o STF entenda de modo contrário quanto à constitucionalidade da norma. (...) Na ação civil pública e em qualquer ação em que a inconstitucionalidade ocorra no sistema incidental-difuso, vem ela sempre proposta como questão prejudicial a ser decidida na motivação da sentença, não sendo o seu pedido mediato ou imediato (a utilidade efetivamente requerida); o objeto da ação civil pública e das ações coletivas é o constante de direito previsto na Constituição ou nas leis, tendo por eventual causa de pedir a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (causa petendi) (PALU: 2001, p. 281).
Infere-se, as ações coletivas inserem-se na jurisdição civil e tutelam direitos transindividuais, razão pela qual, a priori, não estão excluídas do sistema difuso de controle de constitucionalidade.
No entanto, o controle de constitucionalidade difuso na tutela coletiva é viável desde que o juiz não torne a lei controlada totalmente inócua. Isso porque, é possível que um dos polos da ação coletiva se confunda com todos os destinatários possíveis da lei impugnada na demanda, caso em que, mesmo se tratando de controle de constitucionalidade realizado em sede de sistema difuso, os efeitos declaratórios de inconstitucionalidade tomariam dimensões equivalentes aos do modelo concentrado. A partir disso, emerge-se a discussão acerca do limite do controle de constitucionalidade exercido difusamente, propondo-se uma medida aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
Desde 1.997 o Supremo Tribunal Federal identificou a necessidade de uma restrição ao controle de constitucionalidade exercido numa ação coletiva, adotando, porém, o critério simplista da categoria do interesse tutelado. Através das reclamações n.ºs 600 e 602, entendeu o Pretório Excelso que seria possível o controle difuso somente quando o interesse tutelado na demanda fosse individual homogêneo.
Data venia, tal posicionamento é errôneo porquanto o critério da categoria do interesse tutelado (se difuso, coletivo stricto sensu ou individual homogêneo) não é hábil para definir a possibilidade de controle de constitucionalidade. Isso porque o interesse tutelado não necessariamente determina a potencialidade dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Esse critério, ao invés de diminuir, aumenta o problema: restringe a própria tutela e não os efeitos da inconstitucionalidade para que a tutela seja efetiva.
Posteriormente, a partir da interpretação dos artigos 16 da Lei da Ação Civil Pública e 103 do Código de Defesa do Consumidor, propôs-se um critério de medida espacial, baseado nos efeitos territoriais da decisão. Cabe anotar, conquanto a interpretação literal da primeira norma constate que a sentença da ação civil pública fará coisa julgada nos limites da competência territorial do órgão judiciário prolator, a interpretação sistemática conjugada com a segunda norma faz inferir que a sentença de qualquer ação coletiva faz, na realidade, coisa julgada nos limites do dano metaindividual, sem prejuízo da possibilidade de nova ação no caso de extinção sem resolução do mérito. A despeito da diferenciação, propôs-se que a conformação da sentença aos limites do órgão judiciário prolator (art. 16 LACP) ou aos limites do dano (art. 103 CDC) adrede seria suficiente como limite para os efeitos do controle de constitucionalidade na ação coletiva. Porém, igualmente a seu antecessor, esse critério não é útil ao que se propõe.
De fato, assim como a decisão principal – a que resolve a demanda coletiva –, a declaração incidental de inconstitucionalidade também fica adstrita aos limites do dano metaindividual (ou aos limites do órgão judiciário prolator no caso de ação civil pública para os literalistas). Todavia, não se deve diminuir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em detrimento do efeito principal, mas sim diminuir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em detrimento dos efeitos da lei, a qual deve prevalecer, o que é possível somente pela via temporal da lei e não pela via espacial da decisão de inconstitucionalidade.
Logo, a limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida no bojo de uma ação coletiva baseada no interesse tutelado ou nos efeitos espaciais da decisão principal não são úteis para resguardar o sistema difuso de constitucionalidade e a supremacia das leis. Por intermédio do presente trabalho, propõe-se que a limitação ocorra por um critério intermediário, isto é, de acordo com os efeitos temporais da lei impugnada.
Sem prejuízo, cumpre estabelecer que, muitas vezes, os próprios efeitos territoriais da decisão que controla a constitucionalidade (e não da decisão principal que resolve o objeto da ação) já serve como critério legitimador do sistema de controle de constitucionalidade difuso na Tutela Coletiva. Significa dizer, a rigor, não é necessário na Tutela Coletiva a aplicação do critério temporal ora proposto para se restringir os efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade, pois a própria decisão, na maioria dos casos, não é capaz de tornar inócua a lei objeto de controle de constitucionalidade devido a seus efeitos territoriais. A necessidade de aplicação do critério temporal, que será explicado a seguir, cabe somente quando todos os destinatários possíveis da lei objeto de controle confundirem-se com um dos polos – passivo ou ativo – da ação coletiva, o que ocorre apenas excepcionalmente.
No caso em que um dos polos da ação coletiva se confundir com todos os destinatários possíveis de uma norma cuja constitucionalidade é impugnada – hipótese que a declaração de inconstitucionalidade seria retoricamente inter partes mas de fato erga omnes –, a decisão judicial declaratória de inconstitucionalidade proferida não pode pretender suprimir todos os efeitos temporais da lei, isto é, atuais, pretéritos e futuros, sob pena de inutilizá-la totalmente e, com isso, quebrar o sistema difuso de constitucionalidade. O juiz, então, ao proferir a decisão, deverá modular os efeitos dela, de modo a não retirar a lei totalmente do ordenamento jurídico. A rigor, deverá conferir efeito ex nunc à decisão declaratória de inconstitucionalidade, de modo a preservar algum lapso temporal de vigência da lei, para que o sistema difuso seja preservado.
Destarte, o legitimado à ação coletiva, no momento que apresentar a inconstitucionalidade de lei como causa de pedir e, principalmente, quando realizar o requerimento para que a lei seja declarada inconstitucional (que não se confunde com o pedido), deverá se atentar se, na verdade, não está a requerer a total ineficácia da lei, ou seja, se está pretendendo suprimir seus efeitos pretéritos, atuais e futuros, sob pena de inadequação em relação àquele requerimento.
Ao analisar esse requerimento, o julgador deve identificar se ele não pretende retirar toda a eficácia da lei (pretérita, atual e futura); se positivo, por constituir sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, não poderá ser deferido, sob pena de usurpação das funções das cortes constitucionais, sem prejuízo de conhecer das outras causas de pedir e pedidos da ação; se negativo, o controle de constitucionalidade difuso é possível.
A doutrina específica, sem detalhes, entremostra a solução indicada:
A inconstitucionalidade de uma lei pode ser causa de pedir de uma ação civil pública ou de uma ação coletiva; o que a jurisprudência, porém, não tem admitido, e com razão, é que, por meio de ação civil pública, se faça um pedido que equivalha, na prática, à supressão de todos os efeitos atuais e futuros de uma lei. Com isso, a jurisprudência quer dizer que não se pode usar uma ação civil pública como sucedâneo de uma ação direta de inconstitucionalidade. Em outras palavras, suponhamos que o autor, numa ação civil pública, invocando como fundamento a inconstitucionalidade de uma lei, pedisse que todos os lançamentos de um tributo, nela baseados, fossem cancelados, e que todos os lançamentos futuros viessem a ser proibidos. Ora, essa ação civil pública a nada mais visaria que à ineficácia erga omnes da lei em tese, o que não é possível obter por meio de ação civil pública, junto a juízes singulares, em indevida substituição ao controle concentrado de inconstitucionalidade por meio da ação própria a ser ajuizada diretamente nos tribunais (MAZZILI, aspectos polêmicos da Ação Civil Pública – site 31/08/2018).
Então, para que se possa usar com êxito a ação civil pública ou coletiva, é necessário que nestas não se faça pedido que equivalha à ineficácia total da lei, nem mesmo de um único dispositivo dessa lei (MAZZILI, 2013, p. 154).
Com efeito, propõe-se que o juízo competente para conhecer da ação coletiva, mesmo o de 1º grau, quando sobrevenha uma hipótese de retirada total dos efeitos da lei impugnada, realize a modulação dos efeitos temporais da decisão declaratória de inconstitucionalidade. E para que se evite a total retirada dos efeitos da lei, o tradicional efeito ex tunc (retroativo) deve ser fixado como ex nunc (não retroativo) ou pro futuro (prospectivo a partir de uma data).
Visto de outro modo, caso a decisão incidental de declaração de inconstitucionalidade na ação coletiva tenha o condão de suprimir totalmente a vigência da lei controlada em razão dos efeitos ex tunc da decisão, o julgador, mesmo que de 1º grau, estaria autorizado a modular os efeitos da declaração de constitucionalidade e os fixar de forma ex nunc, preservando-se a vigência pretérita da lei; ou pro futuro, preservando-se a vigência da lei até o momento adequado para que a norma tida como infraconstitucional seja retirada do mundo jurídico.
Como exceção de tudo o que fora exposto, é pertinente uma ressalva à “lei de efeitos concretos”. Essa norma é conceituada como lei formal desprovida de generalidade e abstratividade, a exemplo de uma lei que crie um cargo ou aumente a sua remuneração. Em razão de seu caráter administrativo, tal norma pode ser destituída de toda a eficácia através do controle difuso exercido por uma ação coletiva. A dita exceção se mantém mesmo diante do fato de que, segundo entendimento do Pretório Excelso, tais atos normativos, a rigor, não se submetem ao controle concentrado de constitucionalidade. Isso em razão da própria natureza administrativa da espécie normativa.
Nessa esteira, importante anotar que o “ato administrativo normativo” – ato administrativo dotado de generalidade e abstratividade – pode constituir objeto de controle de legalidade através de uma ação coletiva, normalmente, sem a necessidade de imposição de limites. Importante se observar, nesse caso, trata-se de controle de legalidade e não de constitucionalidade.
Por fim, cabe a anotação de que há posição minoritária, quase inexistente, que nega o controle de constitucionalidade na Tutela Coletiva. A posição desfavorável, em suma, compreende que seria impossível a realização do controle por meio da Tutela Coletiva porque o objeto, por exemplo, da Ação Civil Pública (que serve para tutelar direitos transindividuais) confundiria com o objeto da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (que serve para retirar do ordenamento jurídico normas inconstitucionais), tornando o Ministério Público (ou outro colegitimado) ilegítimo para tal pleito, e o órgão jurisdicional que declarasse a inconstitucionalidade incompetente para fazê-lo, pois se fizesse, estaria usurpando função do Pretório Excelso.
Contudo, a nosso ver, essa posição é demasiadamente receosa quanto ao controle de constitucionalidade, haja vista nega todo um sistema-regra de controle de constitucionalidade autorizado pela Constituição, em razão de uma pequena exceção. Essa exceção seria melhor tratada com um critério limitativo – como ora se propõe – e não com a precipitada resolução de simplesmente se negar todo o controle difuso.
Ademais, o controle difuso pode (e deve) ser realizado por qualquer ação judicial, inclusive pela Tutela Coletiva, já que não há disposição constitucional expressa vedando, pelo contrário, por interpretação sistemática da Constituição em relação ao sistema de controle de constitucionalidade brasileiro e as funções institucionais do Ministério Público – ou de seus colegitimados –, infere-se que o norte é o mesmo: proteger a Constituição em busca do bem comum. Aliás, seria temerário negar a possibilidade de controle de constitucionalidade às ações coletivas pois a coletividade de jurisdicionados postulando legitimamente seus interesses ficariam desamparados diante de uma lei inconstitucional.
Seria agir ao revés do espírito da Tutela Coletiva que visa melhor e mais célere provimento jurisdicional a um conjunto de pessoas. As benesses que visam atrair os jurisdicionados a estes instrumentos para desafogar o Poder Judiciário ficariam diminuídas diante de um posicionamento que retiraria a prerrogativa jurisdicional de controle de leis inconstitucionais. Na verdade teria o efeito contrário colacionando a este meio de resolver os conflitos de interesses de grupos desprestígio e impotência. E nos casos de Ação Coletiva com interesse legítimo seria dupla injustiça pois seria negado o fim, que era legítimo, por um meio ilegítimo.
Portanto, a Tutela Coletiva urge ser usada como legítimo instrumento assegurador dos princípios e regras constitucionais, assim como dos direitos metaindividuais. Ao mesmo tempo, entretanto, necessita respeitar o sistema normativo e difuso de constitucionalidade. Deste modo, será um meio pujante e eficaz para se manter e promover a lídima justiça.