1- Apropriação dos bens. Caráter Normativo do Direito.
A apropriação dos bens é fato econômico que o direito positivo pátrio disciplina pelos direitos reais, regulamentando-a. Por eles opera-se a atribuição dos bens às pessoas, bem como os limites de sua utilização.
JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO no estudo do tema aponta que “o direito real serve a função substancial da atribuição das coisas às pessoas, permitindo-lhes beneficiar do valor daquelas. – O aproveitamento da coisa é assim finalidade do direito real”. (Direito Civil (Reais), pág. 13)
EDMUNDO GATTI aponta que o fundamento econômico nos direitos reais são as únicas potestades de conteúdo de econômico, sua organização como potestades e como faculdades, justifica-se por razões econômicas, vinculadas ao melhor manejo e aproveitamento dos bens, em benefício não só do indivíduo, como também no coletivo. (Teoria General de los Derechos Reales, pág. 56)
No Brasil vigora o sistema de numerus clausus, o que significa que é atribuição do legislador a criação desses direitos. Cabe-lhe criar os tipos dos direitos reais, fixar-lhes o conteúdo e lhes dar, como regra, uma denominação, ocorrendo uma tipificação dos direitos reais de acordo com sua utilidade. (Marco Aurelio S. Viana, Comentários ao Novo Código Civil, v. XVI, pág. 22)
Entre os diversos institutos relacionados pelo Código Civil (art. 1.225), está a propriedade. Não se faz referência à posse, orientação que já estava no Código de 1916, embora ela seja direito real, também. Lembro que a tipologia dos direitos reais tem seu desenvolvimento com apoio em normas de ordem pública, o que reduz o tráfico da vontade, sem, contudo, estrangulá-la.
Em verdade, se não é dado ao particular alterar a estrutura ou conteúdo, não é menos verdade que há espaço para que a vontade se faça presente, naquilo que envolve seu conteúdo acessório. Ao proprietário é assegurado exigir da coisa os serviços que ela possa proporcionar, buscando o seu aproveitamento econômico, segundo sua conveniência e interesse, sem que lhe seja permitido abusar do seu direito de forma a lhe dar caráter ilícito, votado para um propósito malicioso, sem interesse sério e legítimo. (§ 2º, art. 1.228 – art. 187, ambos do CC) A função social é o norte no exercício dos direitos reais. O respeito aos interesses sociais assume papel de destaque no exercício da apropriação dos bens. O proprietário estabelece o aproveitamento que lhe parece mais adequado, como, por exemplo, parcelar o solo, edificar, instituir servidão, permitir a utilização gratuita por terceiro (comodato), ou que essa utilização se faça mediante remuneração, como se dá com a locação.
Isso não significa que esteja obrigado a buscar os serviços, podendo ficar inerte, porque o título legitima sua atitude. O mesmo não se dá com a posse, que será necessariamente dinâmica, e impõe ao seu titular a utilização do imóvel segundo sua destinação econômica e social. (Marco Aurelio S. Viana, Do Conceito Moderno de Posse, pág.301 e segs.)
O conflito de interesses encontra na ordem jurídica o seu ponto de equilíbrio, sem que isso implique em sua eliminação. As regras de conduta de conteúdo jurídico controlam o conflito em torno da apropriação dos bens, definindo o comportamento do indivíduo em relação aos demais membros da sociedade, tornando possível a adequação da conduta própria às condutas alheias, introduzindo a previsibilidade, que assegura a segurança, cuja ausência inibe a colaboração interindividual.
Clóvis Beviláqua assinala que o homem vive em sociedade, e por isso a apropriação dos bens e a sua defesa assumem formas sociais, o que não significa seja eliminado inteiramente, ou em porção excessiva, o impulso individual. E acrescenta que “o movimento biopsíquico da apropriação tende a satisfazer necessidades de momento; quando a inteligência intervém, orientada pelos fatos, com a ideia de previdência, o ato da apropriação adquire estabilidade, a princípio, naturalmente precária, mas, progressivamente, ganhando segurança e duração. Originou-se, então, na sociedade humana, o fenômeno econômico-jurídico da propriedade, que, também, se manifesta, rudimentarmente, sob a forma de instinto, em certos animais, que guardam, depois de satisfeita a forma, a presa ou a razão, para utilizá-las depois, e as defendem unguibus et rostro.” (Clóvis Beviláqua, Direito das Coisas, v. 1, p. 96, § 31)
Destaca-se o caráter normativo obrigatório, realizado pelas normas que o Estado edita. Ao impor determinada conduta, o direito positivo permite a integração do ser humano na sociedade, porque a convivência exige uma ordem que permita a integração da força individual de cada um com a dos outros, que se coordenam harmoniosamente e que criam as condições para que seja alcançado o bem comum. Destaco, aqui, o aspecto normativo do direito.
Disciplinando a apropriação dos bens, em verdade o Estado está se servindo do direito positivo para regulamentar a vida econômica e social. Determina, assim, a conduta dos indivíduos em relação aos bens, estabelecendo as prioridades em termo de apropriação, ou seja, o que pode ser objeto de apropriação individual (bens de consumo, por exemplo), e aqueles que ficam sob o talante do Estado, os denominados bens de produção. As regras de conduta de conteúdo jurídico buscam preservar e manter a apropriação, evitando o conflito generalizado que comprometeria a existência na sociedade. Nesse sentido é que se diz que “a apropriação continua de bens, portanto, estrutura-se no quadro de uma determinada ordem social e econômica.” (Francisco Cardozo Oliveira: Hermenêutica e Tutela da Posse e da Propriedade, p. 115)
Não se trata de uma questão de escassez de bens, pura e simplesmente, mas de uma racionalização da utilização da riqueza. Para exemplificar tomo o mandamento do art. 5º da Lei n. 10.257/2001 (Estatuto das Cidades), que cuida da utilização compulsória do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado. A Lei especial disciplina o aproveitamento do solo urbano, dentro da ótica constitucional. Tem uma visão ampla, porque está disciplinando a vida econômica e social, evitando que haja desequilíbrio na apropriação dos bens. Um imóvel subutilizado reflete negativamente na vida social, quando se considera os problemas habitacionais. Evita-se a especulação, que beneficia o especulador, mas onera a sociedade, trazendo um custo social, que recai sobre a coletividade. A riqueza pertence a todos, embora possa estar em mãos de alguns, em proporção diferente, de tal forma que abunda para uns e falta para outros. Mas sua disciplina se faz no interesse social, como instrumento de amortecimento dos efeitos negativos da utilização desigual, ou a inércia do proprietário, gerando desconforto social.
São criados mecanismos para que o Município conduza a política urbana, impondo o aproveitamento adequado do solo. O art. 7º autoriza a aplicação do IPTU progressivo, em caso de descumprimento das condições e prazos para o aproveitamento que atenda ao interesse social. Se o proprietário não parcela, edifica ou utiliza o imóvel, é assegurado o direito de desapropriar o imóvel. (art. 8º) A conduta jurídica desejada é imposta, e são criados os mecanismos de sua efetivação.
Dentro dessa ótica, a propriedade está sempre a serviço do bem coletivo, sem que isso implique em prejuízo para o proprietário, que pode utilizar o imóvel. Mas essa utilização não se faz no seu interesse apenas, mas segundo aquilo que interessa a todos. Dessa forma, a utilização da riqueza atende à sociedade, os proprietários e aos não proprietários, e é possível estabelecer o equilíbrio na vida social, garantindo a propriedade privada de um lado, mas submetendo seus serviços ao interesse social. Posso avançar e dizer que a regulamentação do direito de propriedade se faz para garantir sua função social.
2- Caráter Instrumental do Direito.
De outro lado, não se pode perder de vista o caráter instrumental do direito. Isso significa que ele é o instrumento de realização da ideologia do Estado, ou das políticas adotadas pelo Governo para os diversos setores em que se divide e manifesta o Poder Público.
Na exposição de motivos do Código Civil da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas de 1964 constava que as leis civis soviéticas eram chamadas a colaborar ativamente para a solução dos problemas da estrutura do comunismo, contribuindo para consolidar o sistema socialista de economia. Atribuía ao Estado a propriedade dos meios de produção e assegurava ao cidadão a propriedade pessoal, que aparecia como derivada da propriedade socialista, constituindo um dos meios de satisfação das necessidades dos cidadãos. E acrescentava que, na medida da progressão para o comunismo, as necessidades pessoais dos cidadãos seriam satisfeitas, em um grau crescente, à ajuda de fundos sociais.
Destaca-se, aqui, o caráter instrumental a que me referi. E tal caráter apresenta-se no direito pátrio, também. As leis sobre inquilinato refletem bem esse aspecto do direito positivo, porque variam no tempo, segundo o que pretende o Estado em termos de política para a habitação.
O mesmo raciocínio vale para o denominado Estatuto das Cidades, que cuida, entre outros aspectos, do aproveitamento do solo urbano.
Em todos os exemplos citados, ao lado do caráter normativo, presente o pensamento do Estado em relação à apropriação dos bens, dentro da ótica do equilíbrio necessário entre a utilização dos bens e o interesse da coletividade, de forma a reduzir o custo social que o desequilíbrio pode causar.
3- A Ordem Econômica e Social.
A apropriação das coisas reflete de forma significativa na ordem econômica e social
Como ciência normativa o direito preocupa-se e dá maior importância ao modo pelo quais as coisas são utilizadas, do que com a própria natureza que possuam. (Washington Peluzo Albino de Souza, Direito Econômico e Economia Política, v. 1, p. 233)
O objeto dos direitos são os bens, tenham ou não expressão econômica, significado pecuniário, materialidade ou não. Coisa é o que existe. Se for acrescentada à coisa a ideia de utilidade, como coisa capaz de satisfazer uma carência, posso falar em bem, que é objeto do direito. Utilidade envolve coisas com valor econômico, que têm expressão pecuniária, e outras, sem significado econômico, mas com valor social, político, familiar etc. (vida, liberdade, por exemplo) O bem nasce em função de um processo de valorização que incide sobre a coisa, e tenho os bens econômicos e os bens não econômicos. (Sobre o tema: Marco Aurélio S. Viana, Código Civil Comentado – Parte Geral, p. 151)
Se uma coisa tem valor econômico ou social, e gera conflito, como ciência normativa, o direito surge e desenvolve, pela norma, sua disciplina, fazendo o seu controle, como ficou dito no n. 1, supra.
O objeto do direito de propriedade é a coisa corpórea, que apresenta utilidade, valor econômico, expressão pecuniária, cuja apropriação significa poder. Como coisa que tem utilidade e atende a uma necessidade humana, é considerado um bem, objeto do direito, bem econômico, cuja apropriação reclama a presença da ordem jurídica, pelas razões que já abordei. O entendimento justifica-se em relação à posse, com a diferença que a propriedade tem um título a justifica-la, enquanto a posse é o fato em si da apropriação, que se assenta uma utilização de acordo com a finalidade econômico-social.
4- Disciplina
O Estado atua de forma significativa na regulamentação da apropriação dos bens, seja no sentido de regular a atividade econômica, seja para desenvolver políticas de interesse social, o que permite o fluxo da riqueza pelo organismo social, que é vital para uma vida satisfatória em sociedade.
O direito realiza essa tarefa, ou seja, é por ele que o Estado atinge tais objetivos, o que decorre do caráter normativo e instrumental a que já me referi. E isso é sensível na Constituição Federal.
Efetivamente, a Lei Maior garante o direito de propriedade (art. 5º, XXII), mas o faz como direito subjetivo relativo, espantando o absolutismo que se pretendeu no passado. Há uma garantia da propriedade em geral, ou seja, direito de conteúdo econômico. (Manuel Gonçalves Ferreira Filho apud Teresa Ancona Lopes, Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 146)
A propriedade, nos dias que correm, está subordinada ao bem-estar social atenuando o individualismo, o que PONTES DE MIRANDA enfatiza ao desenvolver estudo do art. 147 da Constituição de 1946. (Pontes de Miranda, apud Caio Mário da Silva Pereira, Direito Civil – Alguns Aspectos da sua Evolução, p. 72) O art. 170, III da Constituição Federal de 1988 traz normas específicas sobre a função social da propriedade. E entre os princípios da ordem econômica temos a propriedade privada. Os arts. 182 e 183 da Lei Maior cuidam do solo urbano, dispondo sobre política urbana, que se corporifica, em termos de norma infraconstitucional, na Lei n. 10.257/2001, denominada Estatuto das Cidades. Tem-se, ainda, a política agrícola e fundiária e a reforma agrária, nos arts. 184 a 191.
O Código Civil subordina o exercício do direito de propriedade às suas finalidades econômicas e sociais (art. 1.228, § 1º), e introduz a noção de abuso de direito no § 2º do art. 1228; submete a propriedade privada ao interesse superior da comunidade, dispondo a respeito da desapropriação (§ 3º do art. 1.228); distingue, ainda, a propriedade do solo e do subsolo (art. 1.230 do Código Civil), como já está no art. 176 da CF. Ao proprietário é assegurado senhorio geral sobre o bem móvel ou imóvel, observados os limites já especificados, e lhe assegura proteção contra quem quer que seja que a possua ou detenha seu causa jurídica. (art. 1228, caput, do CC)
Não se deve esquecer que o Código Civil perdeu a centralidade de outros tempos, e, na sua hermenêutica, merecem destaque “os princípios constitucionais e os direitos fundamentais, os quais se impõem às relações Inter privadas, aos interesses particulares, de modo a fazer prevalecer uma verdadeira “constitucionalização” do Direito Privado.” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, v. 1, n. 4, p.23)
Altera-se substancialmente a estrutura da propriedade, fazendo com que a função social seja o orientador do exercício dos poderes atribuídos ao dominus. A funcionalização da propriedade compatibiliza o exercício do direito com a destinação social dos bens. Temos uma intervenção no exercício do direito de propriedade, não no direito em si. A propriedade privada é garantida, mas o seu exercício é voltado para o bem comum. (Marco Aurélio S. Viana, Comentários ao Novo Código Civil, v. XVI, p. 54. No mesmo sentido: Bárbara Almeida de Araújo, A posse dos Bens Públicos, p. 44)
No que diz respeito à posse, em que pese não estar na relação do art. 1.225, que enumera os direitos reais, mas a enumeração não é exaustiva. Como ficou dito anteriormente, o direito positivo brasileiro adota o sistema de numerus clausus, o que significa que cabe à lei criar os direitos reais, liberdade estranha ao particular, que se vincula obrigatoriamente ao que vier especificado em lei.
Em razão do sistema adotado a lei pode criar outros direitos reais além daqueles especificados e sistematizados no diploma civil. A lei cria o conceito de cada direito real, ou seja, seus tipos distintos, o que permite dizer que cada direito real é tipificado, segundo sua utilidade, mediante determinação qualitativa e quantitativa de utilidade. (Marco Aurelio S. Viana, Comentários cit., vol. XVI, pág. 8)
Sendo atribuição de a lei criar os direitos reais, tal fato não impede o intérprete de qualifica-los, o que não se confunde com a sua criação. Há monopólio do legislador em relação à criação dos direitos reais, e nisso se esgota a tipicidade. Mas o que é decisivo é o regime estabelecido pela lei para cada figura. Se o intérprete encontrar nessa figura as características essenciais da realidade deve qualificar esse direito, ainda que o legislador não o tenha feito de forma expressa. (José de Oliveira Ascensão, Direito Civil (Reais), pág. 152)
Em razão do que ficou dito é que entendo ser a posse direito real. O art. 1.196 do Código Civil, no seu suporte de fato, enuncia ser possuidor aquele que “tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. O legislador vincula equivocadamente a posse à propriedade, quando são duas formas de apropriação dos bens, com efeitos específicos e proteção própria. (A respeito do tema: Marco Aurelio S. Viana, Comentários ao Novo Código Civil cit., v. XVI, pág. 133 e seguintes)
O enunciado do art. 1.196 do CC permite dizer que a posse é o exercício de fato, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade. Falando em exercício de fato, quer dizer que ele é efetivo, real, o que faz com que se considere a posse como direito, por via de consequência.
No art. 1.204 do diploma civil, na disciplina da aquisição da posse, diz que isso se faz pelo exercício de qualquer dos poderes inerentes à propriedade, e se tem, novamente, direito.
No território do direito das sucessões, está dito que a transmissão da posse e da propriedade aos herdeiros legítimos e testamentários ocorre com a abertura da sucessão. Tal ocorre ainda que o herdeiro desconheça o fato da morte, e se realiza ainda que ele não saiba ser herdeiro. O art.1.784 do diploma civil consagra o direito de saisine.
Em todas as hipóteses citadas opera-se a transmissão da posse sem qualquer nexo com a situação de fato, sem que haja apreensão material, o que é compatível com o direito subjetivo.
Viável, ainda, transferência da posse, quando o possuidor cede sua posição a outra pessoa, que ingressa como novo possuidor.
A posse gera efeitos legais e jurídicos, que o diploma civil sistematiza nos artigos 1.210 a 1.222, entre eles o a tutela do possuidor pelos interditos possessórios, que o Código de Processo Civil disciplina nos artigos 554 a 568.
Fica evidente ser a posse direito subjetivo real. Em que pese não ter a lei civil, na esteira do diploma civil de 1916, inserido a posse no rol dos direitos reais, o que se explica pela influência do pensamento de Ihering, não fica afastado o debate, porque a lei desliga-se do legislador e tem vida própria. No exame do ordenamento jurídico o intérprete não está vinculado a essa ou aquela teoria, devendo examinar o instituto jurídico em face do direito positivo. E no direito positivo brasileiro a posse é direito real, o que espero tenha ficado esclarecido.
Bibliografia:
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GATTI, Edmundo. Teoria General de los Derechos Reales. 3ª. ed., Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
OLIVEIRA, Francisco Cardoso. Hermenêutica e Tutela da Posse e da Propriedade. Rio: Forense, 2066.
SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Direito Civil – Alguns Aspectos da sua Evolução. Rio: Forense.
___________________. Instituições de Direito Civil (Direitos Reais).19ª. ed., Rio: Forense, 2006)
SOUZA, Washington Peluzo Albino de. Direito Econômica e Econdomia Política. Belo Horizonte: Prisma Editora Cultura Ltda., v. 1, s.d.
VIANA, Marco Aurelio S.. Do Conceito Moderno de Posse. Belo Horizonte: Revista da Faculdade de Direito da UFMG, v. 30, nº 28/29, maio/out., 1985/1986.
_____________________ Comentários ao Novo Código Civil. 4ª. ed.. Rio: Forense, v. XVI, 2013.
_____________________. Código Civil Comentado (Parte Geral). Rio: Forense, 2009.