5. APOSENTADORIAS
O advogado Guilherme Portanova, especialista em direito previdenciário, aponta o reflexo da reforma trabalhista nas aposentadorias e benefícios pagos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). O percentual de crescimento da arrecadação líquida das contribuições, descontadas dos contracheques e recolhida pelas empresas, teve redução de 58%, na média de nove meses após a implantação da reforma, comparando com o mesmo número de meses antes da reforma. “A redução no ritmo de crescimento da arrecadação tem a ver com o desemprego em alta e, em boa parte, com a precarização do trabalho gerado pela reforma da CLT”, analisa. Antes da reforma, a arrecadação líquida média era de R$ 29,7 bilhões com um crescimento de 5,39%. Após a entrada em vigor das novas regras, a média ficou em R$ 30,4 bilhões, ou seja, o crescimento ficou em 2,25% apenas.
6. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL
“O tratamento da proibição do retrocesso social encontra-se mais desenvolvido em países como a Alemanha, Itália e Portugal” (FILETI, 2012).
“Os direitos sociais vinculam o legislador infraconstitucional no sentido de exigir um comportamento positivo com vistas a efetivar a pretensão constitucional, através da regulamentação dos serviços e políticas públicas” (VICENTE, 2006, p. 213).
Requerem, ainda, que o legislador regulamente tais direitos observando o “núcleo essencial”, ou seja, sem estabelecer exigências descabidas ou que tornem inexequível o direito previsto pelo legislador constituinte. Caso contrário, ocorrerão hipóteses de inconstitucionalidade (VICENTE, 2006, p. 213).
Além de serem eficazes, os direitos sociais devem se sujeitar ao princípio da proibição de retrocesso social, que objetiva evitar que o legislador desfaça o grau de concretização que ele próprio havia conferido às disposições constitucionais, mormente no tocante às normas constitucionais de eficácia limitada- aquelas que necessitam da edição de normas infraconstitucionais para lhe darem eficácia (WADY, 2012).
Fileti (2008) preleciona que o princípio da proibição de retrocesso apresenta sentidos positivos e negativos. O sentido positivo consiste na obrigação do legislador permanecer com o propósito de dilatar, gradativamente, e em consonância com as situações fáticas e jurídicas – inclusive orçamentárias- o nível de efetivação dos direitos fundamentais sociais. Ou seja, não consiste meramente no dever de manter o status a quo, mas também na determinação do dever de promover o avanço social.
Já abordado anteriormente, o sentido negativo- implícito a todo princípio – nesse caso prevalece sobre o sentido positivo, consiste no dever do legislador de elaborar os atos normativos sem suprimir ou reduzir o nível de consistência normativa que os direitos sociais já tenham atingido através da legislação infraconstitucional (FILETI, 2008).
ADOÇÃO DO PRINCÍPIO NO BRASIL
Através de uma interpretação sistematizada da Constituição Federal, pode-se concluir que o princípio da proibição do retrocesso social é implicitamente adotado por nossa Carta Magna. A adoção tácita desse princípio advém da ideia de Estado Democrático de Direito e do Princípio da dignidade da pessoa humana. Além disso, pode-se destacar, também, os princípios da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais, da segurança jurídica; da proteção e da confiança (SARLET, 2003, p. 333).
O princípio da proibição do retrocesso social foi expressamente acolhido pelo ordenamento jurídico brasileiro através do Pacto de São José da Costa Rica.
RELAÇÃO ENTRE O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL, A SEGURANÇA JURÍDICA E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
O Estado Democrático de Direito presume uma ordem jurídica na qual importantes meios para a salvaguarda dos particulares face ao Poder do Estado são assegurados (ANDRADE, 2010) .
“O termo “segurança jurídica” etimologicamente tem origem no latim e significa: Segurança – se cura, ocupar-se de si mesmo; e Jurídico – juridicu, é o direito dito. Em termos gramaticais poder-se-ia conceituar como ter a auto-confiança no direito que está dito. Como aspiração social e humana encontra respaldo na certeza e garantia da efetividade e eficácia do direito fundamental, ou seja, a garantia da estabilidade jurídica” (BRASIL, 2007).
O conceito de estabilidade se distingue do conceito de imutabilidade, visto que este último faz alusão a algo que não pode ser modificado, algo que é perpétuo. Por outro lado, o conceito de estabilidade faz alusão à segurança daquilo que já está estabelecido e que pode até sofrer alterações. Todavia, para que estas alterações sejam feitas é necessário que se cumpra condições rigorosas. A segurança jurídica se apresenta como consequência da estabilidade (BRASIL, 2007).
A Constituição Federal, em seu artigo 5°, XXXVI, visa garantir segurança jurídica aos cidadãos ao estipular que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Segundo Celso Bastos (1994, p.43), o direito adquirido consiste em um dos artifícios constitucionais para controlar a retroatividade da lei. A lei sofre contínuas alterações e é papel do Estado atualizar as suas leis. Todavia, a aplicação da lei de forma retroativa pode acabar por causar danos a situações jurídicas já consolidadas no tempo. Daí a importância do respeito ao direito adquirido.
A respeito do ato jurídico perfeito, o art. 6°, § 1° do Decreto Lei n° 4.657/1942 , dispõe “ Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo que se efetuou”.
Acerca do conceito de ato jurídico perfeito, Vinícius Ongaratto (2012) assevera:
“O ato jurídico perfeito é um instituto que foi concebido pelo constituinte, sob o aspecto formal. É aquele ato que nasce e se forma sob a égide de uma determinada lei, tendo todos os requisitos necessários exigidos pela norma vigente. Protege-se indiretamente o direito adquirido, pois não se pode alegar invalidade do ato jurídico se advier lei nova mais rigorosa alterando dispositivos que se referem à forma do ato”.
No que tange à coisa julgada, o art. 6°, § 3° esclarece que “chama-se de coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba mais recurso (Decreto Lei n° 4.657/1942)”
Além do inciso XXVI do art. 5°da Constituição Federal, há inúmeros dispositivos legais que visam assegurar a segurança jurídica tais como, aqueles que dispõem acerca da cláusulas pétreas, entre outros.
A segurança jurídica dos direitos fundamentais conferidos pela Constituição é condição imprescindível para promover a dignidade da pessoa humana. Isso se deve ao fato de que os direitos fundamentais são inerentes ao ser humano, cabendo ao Estado assegurá-los por meio da segurança jurídica estabelecida pelas Constituições que se baseiam no princípio da proibição do retrocesso social (BRASIL, 2007).
Não retrocesso social
O período pós-golpe de 2016 é marcado por diversos projetos legislativos tendentes a restringir direitos sociais, vitimando especialmente o Direito do Trabalho, dentre os quais se destacam o Projeto de Lei n° 6.787/2016, que tem por objeto a reforma da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e a Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017, que dispõe sobre o trabalho temporário e a terceirização.
Tais proposições podem dizimar o atual modelo de Direito do Trabalho, reduzindo os direitos assegurados pela legislação infraconstitucional e retrocedendo para um modelo desregulamentado e marcado pela autonomia da vontade acima das proteções legais.
Todavia, conforme demonstraremos a seguir, a redução de direitos trabalhistas, especialmente aquela trazida no bojo do Projeto de Lei nº 6.787/16, encontra óbice no sistema de proteção consagrado pela Constituição Federal de 1988, o qual veda retrocessos sociais.
A Constituição de 1988 é um marco histórico na proteção dos Direitos Fundamentais no Brasil e representou uma grande evolução na proteção desses direitos, especialmente em relação aos de segunda e terceira geração. Seu preâmbulo deixa claro o objetivo do Estado de garantir plenamente os direitos fundamentais, assegurando o exercício dos direitos sociais: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”.
Ao estabelecer a dignidade da pessoa humana como um dos princípios fundamentais1, o Constituinte conferiu à proteção do ser humano o status de valor supremo da ordem jurídica. É por ele e para ele que a República está orientada. Toda a Constituição foi formulada visando assegurar condições existenciais mínimas para uma vida saudável, que permita o pleno desenvolvimento da personalidade e que promova a participação ativa e co-responsável dos cidadãos nos destinos da própria existência e da sociedade. Evidentemente, este vetor axiológico-normativo deve nortear a elaboração, interpretação e aplicação de toda a legislação infraconstitucional.
Para concretizar tal valor supremo, o Constituinte estabeleceu um amplo sistema de proteção, trazendo para o manto de sua tutela um rol exemplificativo de direitos e, assim, garantindo a efetividade de todo e qualquer direito que estivesse abrangido pelo princípio da dignidade da pessoa humana.
Essa proteção pode ser observada em diversos dispositivos, dentre os quais destacamos as previsões dos parágrafos 1º, 2º e 3º do artigo 5º, que fixam a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, a proteção aos demais direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição Federal ou por tratados internacionais aos quais a República aderir, bem como a força constitucional dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos.
Destaque-se a previsão do parágrafo 2° do artigo 5º da Constituição Federal, que, ao dispor que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, estabelece expressamente a ampliação da proteção constitucional àqueles direitos fundamentais previstos na legislação infraconstitucional.
Já o artigo 7°, ao estabelecer que “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”, amplia essa proteção não só para os dispositivos infraconstitucionais, como também para as normas coletivas de trabalho, fixando um critério claro para sua validade.
Por sua vez, a Emenda Constitucional nº 45/2004, ao atribuir expressamente força de norma constitucional aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, reforça a proteção aos direitos fundamentais ao elevar sua posição hierárquica dentro do ordenamento jurídico nacional.
Todas essas disposições têm por objetivo assegurar que os direitos fundamentais concretizados por meio da legislação infraconstitucional sejam preservados, evitando sua revogação por legislação posterior. Assim, consolida-se um patamar mínimo de direitos fundamentais e garante-se o aprimoramento constante do sistema de proteção desses direitos. Nisso consiste o que se convencionou chamar de princípio da vedação do retrocesso ou princípio do não retrocesso.
O princípio da vedação do retrocesso é o princípio constitucional implícito de maior relevância para a proteção dos direitos sociais efetivados por meio da legislação infraconstitucional. O constitucionalista português J. J. Canotilho faz brilhantes considerações sobre ele: “A ideia aqui expressa também tem sido designada como proibição da (contra-revolução social) ou da (evolução reaccionária). Com isto, quer dizer-se que os direitos sociais e econômicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional, e um direito subjetctivo2”.
O Ministro Celso de Mello, por sua vez, em decisão proferida no Agravo em Recurso Extraordinário nº 639.337, discorre: “O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. – A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os direitos sociais já concretizados3”.
Tal decisão é de grande relevância, pois reconhece a vigência e a aplicabilidade do princípio do não retrocesso frente a medidas que visem à redução de direitos sociais.
O Direito do Trabalho, por tratar-se de direito social fundamental, é também tutelado por este sistema constitucional de proteção, que abrange não apenas aqueles direitos do trabalhador expressos na Constituição, mas também todos aqueles previstos na legislação infraconstitucional, nas recomendações da Organização Internacional do Trabalho ratificadas pelo Brasil e nas normas coletivas de trabalho, desde que sejam mais benéficos ao trabalhador.
Esse sistema de proteção opera pela imutabilidade dos direitos fundamentais em ordem do não retrocesso social e abrange todas as previsões do direito trabalhista, seja em qual esfera normativa for, com o intuito de garantir a manutenção dos direitos conquistados.
Não retrocesso social e a égide constitucional dos direitos trabalhistas
Nota-se que a principal proposta de reforma trabalhista, constante do Projeto de Lei nº 6.787, de 2016, apresenta dentre suas justificativas o objetivo de aprimorar as relações de trabalho no Brasil, partindo do princípio que houve o aprimoramento das relações capital x trabalho, da autonomia das negociações sem o apoio Estatal e ainda que os pactos laborais são questionados judicialmente frente ao que foi negociado, gerando uma maior judicialização das relações do trabalho.
A proposta é composta por dispositivos que flexibilizam os direitos fundamentais dos trabalhadores e, por via de consequência, resulta na redução de direitos trabalhistas protegidos pelo sistema constitucional vigente. Vejamos.
Um tema relevante neste Projeto refere-se à prevalência do negociado sobre o legislado. A proposta prima por, segundo suas justificativas, valorizar as negociações realizadas entre os sindicatos e os empregadores; no entanto, ao comparar a legislação vigente com a proposição apresentada, verifica-se que o texto do projeto redunda em mera autorização para reduzir direitos do trabalhador abaixo dos patamares atualmente assegurados.
Hoje, as negociações coletivas só podem ser realizadas com a finalidade de ampliar direitos, enquanto a proposta em trâmite objetiva “dar força de lei” à convenção ou a acordo coletivo que disponha sobre algumas condições de trabalho, como férias, jornada de trabalho, intervalo intrajornada, PLR, banco de horas, trabalho remoto, registro de jornada, dentre outros, rebaixando o mínimo legal.
A reforma estabelece possibilidades de negociações em detrimento da previsão legal, como é o caso do parcelamento das férias em até três vezes, da negociação da forma de cumprimento da jornada de trabalho e a dilação da jornada mensal para 220 horas, além da concessão de um intervalo para refeição e almoço de no mínimo 30 minutos.
As normas sobre jornada de trabalho são afetas à saúde física e psicológica do trabalhador e, por isso, a construção normativa deste tema está embasada em estudos que confrontam a produtividade com a necessidade de garantir e manter a saúde do trabalhador, além de respeitar o seu direito ao lazer e ao convívio social e familiar. Assim, há uma razão em si para o ordenamento jurídico estabelecer a jornada máxima de 8 horas diárias e 44 horas semanais, a concessão de um intervalo mínimo de 1 hora diária e, ainda, a previsão do gozo das férias de 30 dias.
Ampliar a jornada além do fixado pela Constituição Federal e CLT, ou reduzir o intervalo intrajornada, ou ainda, aumentar o parcelamento das férias em afronta à CLT, que prioriza a concessão de 30 dias de férias e excepciona o parcelamento em apenas duas vezes, evidencia retrocesso social e afronta o sistema de proteção constitucional.
A reforma ainda estipula alteração na previsão celetista quanto à jornada por tempo parcial e na legislação do trabalho temporário.
Atualmente, a previsão legal garante o máximo da jornada de 25 horas semanais sem possibilidade de horas extras, enquanto o PL propõe duas modalidades: jornada de 30 horas semanais e jornada de até 26 horas semanais, com a viabilidade de realização de até 6 horas semanais, o que traria uma jornada semanal de 36 horas, ou seja, praticamente a jornada máxima estabelecida pela Constituição de 44 horas semanais. Logo, a justificativa da criação da jornada de tempo parcial deixará de existir, já que a quantidade de horas dedicada ao trabalho inviabilizará a dedicação a outras atividades pessoais do trabalhador – seja dedicação à formação profissional ou acadêmica, aos deveres de cuidados familiares etc. Tudo isso com o agravante de que a remuneração destes trabalhadores é proporcional ao número de horas trabalhadas, podendo ser inferior ao salário-mínimo.
No tocante ao trabalho temporário, o Projeto estabelece alterações consideráveis a essa modalidade de contratação, que nos dias de hoje tem como propósito atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços. Em oposição à legislação vigente que se caracteriza pelo uso eventual desta modalidade contratual, a reforma pretende ampliar a sua aplicação, tornando-a habitual. Desta forma, elastece o aumento da duração do contrato de três meses para até 120 dias e estabelece a contratação direta com o cliente ou até mesmo com a empresa tomadora de serviços.
As demais previsões do Projeto também flexibilizam a legislação do trabalho nos mesmos termos das exemplificações acima retratadas, sendo evidente a busca pela desfragmentação e pelo enfraquecimento da classe trabalhadora.
Logo, a reforma reduz direitos garantidos pela legislação infraconstitucional, que constituem direitos fundamentais e estão protegidos pela vedação principiológica do retrocesso social.
Tais propostas, assim como todas aquelas que reduzam os direitos assegurados pela legislação infraconstitucional ou pelas recomendações da Organização Internacional do Trabalho ratificadas pelo Brasil encontram óbice intransponível no sistema de proteção dos direitos fundamentais da Constituição de 1988 e são incompatíveis com a Ordem Constitucional vigente, visto que esta veda expressamente a redução dos direitos sociais já efetivados.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os direitos sociais estão inseridos no rol de direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal. A importância desses direitos não deve ser olvidada posto que a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, está totalmente ligada ao cumprimento dos direitos fundamentais.
O princípio da proibição do retrocesso social constitui-se um importante elemento para manter a integridade dos direitos sociais já conferidos aos cidadãos.
Nesse contexto, o princípio da segurança jurídica desempenha papel fundamental posto que assegura aos cidadãos a manutenção do direito adquirido e impede que o ato jurídico perfeito e a coisa julgada sejam prejudicados.
Posto isso, pode-se concluir que o princípio da segurança jurídica e o princípio da proibição do retrocesso social se apresentam como importantes instrumentos garantidores da dignidade da pessoa humana, visto que tais princípios atuam de modo a garantir que os direitos sociais adquiridos não sejam prejudicados pela lei. Ademais o princípio da proibição do retrocesso social impõe ao Estado o dever de ampliar, progressivamente, os direitos sociais e coletivos conferidos aos cidadãos.
BIBLIOGRAFIA
https://www.valor.com.br/brasil/2895944/retrocesso-no-direito-coletivo-do-trabalho em 01/11
https://alfonsin.com.br/retrocesso-no-direito-coletivo-do-trabalho/ em 01/11
https://phmp.com.br/noticias/retrocesso-no-direito-coletivo-do-trabalho/ em 01/11
https://www.abdconst.com.br/novo/?menu=vernoti&id=293 em 01/11
Fonte: Agência Senado em 01/11