O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 796.376/SC (tema 376 da repercussão geral), decidiu, por maioria de votos (7 a 4), que, na transmissão de imóveis, incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, na integralização de seu capital social, há incidência de ITBI apenas na parte em que o valor excedente destes bens se destina à formação de reserva de capital. Em outras palavras, deixou assentado que a imunidade ao ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens imóveis que, por exceder ao capital social a integralizar, vai para a reserva de capital.
Anote-se que, em seu voto vencido, o Ministro Relator Marco Aurélio Mello manteve a imunidade integral ao ITBI, propondo a seguinte tese: “Revela-se imune, sob o ângulo tributário, a incorporação de imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica, ainda que o valor total exceda o limite do capital social a ser integralizado”.
O Ministro Alexandre de Moraes divergiu, no que foi acompanhado pela maioria dos seus pares, aduzindo que “o argumento no sentido de que incide a imunidade em relação ao ITBI, sobre o valor dos bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, excedente ao valor do capital subscrito, não encontra amparo no inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88, pois a ressalva sequer tem relação com a hipótese de integralização de capital”.
Afirmou, ainda, que “[r]evelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto da imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo - como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital”. Entendeu, pois, que o ITBI incide sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o do capital subscrito a ser integralizado. Dito de outro modo, decidiu que a imunidade se restringe ao valor destinado à integralização do capital social, o que ocorre quando os sócios da pessoa jurídica quitam, com bens imóveis, as quotas por eles subscritas.
Em suma, o voto condutor procedeu a uma redução semântica do texto constitucional, limitando a imunidade em tela aos imóveis destinados à imediata integralização do capital subscrito. Assim dispôs, nada obstante a Constituição Federal e o próprio Código Tributário Nacional desonerarem de ITBI a incorporação de bens imóveis ao patrimônio da empresa, que, como se sabe, compreende as reservas de capital.
A decisão do STF, no entanto, absolutamente não autoriza os Municípios a avaliarem, de acordo com as condições usuais de mercado, o bem imóvel que, pelo seu valor nominal, integralizou o capital social da pessoa jurídica, de modo a fazer incidir o ITBI, sobre o valor excedente.
Então, vejamos.
O caso julgado tratou da diferença entre o valor atribuído aos imóveis pelo contribuinte – que tanto podia ser o despendido na aquisição (constante da declaração do IR), como o atualizado de acordo com o mercado – e o das cotas ou ações com eles integralizadas. Ao contrário do que pretendem alguns, não cuidou da diferença entre o valor cadastral (valor venal, para fins tributários, definido pelo Município) e o valor histórico dos imóveis, quando o contribuinte adota este último e com ele integraliza cotas ou ações de idêntica expressão nominal.
Cuida-se de duas situações distintas e, nessa medida, inconfundíveis. A primeira: do valor do imóvel versus o valor das cotas/ações. A outra: do valor cadastral do imóvel (o valor a ele atribuído pela municipalidade) versus seu valor histórico. A pretensão ao ITBI, neste último caso, não foi discutida no acórdão, que sempre se refere ao excesso de valor dos imóveis sobre o do capital a ser integralizado, com a consequente formação de reserva, na contabilidade da empresa destinatária.
Cabe lembrar, a propósito, que o art, 23, da Lei 9.249/95, dispõe: "as pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado" (caput). E, em seu § 1º, prossegue estatuindo: "se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos". Ressalva, no entanto, agora em seu § 2º: "se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital".
Pois bem. Alguns Municípios, numa interpretação “muito a propósito” do que foi decidido pelo STF, estão entendendo que, com base no precitado § 1º, o valor que deixou de ser tributado pela União, como ganho de capital, pode ser alcançado pelo ITBI. Ora, isso não foi sequer objeto do RE 796.376/SC, que girou apenas em torno da efetiva diferença entre o valor dos imóveis e o das cotas ou ações integralizadas.
Portanto, a decisão do STF não autoriza os Municípios a se utilizarem de um benefício concedido pela União, qual seja, o de incorporar os bens pelo valor histórico, para dele extraírem uma vantagem indevida. Com efeito, caso a integralização ocorresse pelo valor de mercado, tudo o que se teria seria a incidência imediata do IR sobre o ganho de capital, sem o nascimento de qualquer dever de recolher o ITBI. Não vemos como aceitar que a integralização por um valor menor – contra cotas ou ações com um valor de face também menor – deva atrair a incidência do imposto municipal.
Em suma, a transferência dos imóveis e a emissão das cotas ou ações se fazem pelo valor histórico, unicamente por economia de IR, com pleno conhecimento e mesmo o estímulo da União. Inexiste, na hipótese, qualquer perda de ITBI, a justificar uma reação dos Fiscos municipais, mas, apenas, o propósito oportunista de se apropriarem de um incentivo concedido por terceiro (a União) ao seu contribuinte de IR.
Em conclusão, o recente acórdão do STF parece-nos, com o devido respeito, merecedor de críticas, mas nem de longe referenda a exigência de ITBI sobre a diferença entre o preço de mercado (ou valor cadastral) do imóvel e seu custo histórico, quando este tenha sido adotado pelo contribuinte para integralizar cotas ou ações de igual valor de face.