4 Planejamento Tributário e SUCESSÓRIO POR MEIO DA Holding
O planejamento tributário é essencial quanto à sustentabilidade e prospecção; são importantes, o amparo legal e a prática elisiva. Assim, possibilita ao empreendedor, a liberdade de contratação e a gestão fundadas em princípios tributários, e questões como tipicidade, legalidade e segurança jurídica de bens e direitos, inclusive patentes e marcas.
O planejamento tributário envolve o pagamento de tributos e o gerencialmento dos negócios, de forma legal. Dentre os princípios constituídos no texto constitucional, tem-se:
Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...]
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei; [...]
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; [...] XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; [...]
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]
II – propriedade privada; [...]
IV – livre concorrência; Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Para Sakamoto e Bassoli (2015), o Brasil precisa de uma reforma tributária profunda, que reduza os custos tributários. Helenas Torres (2001, p.37) utiliza a expressão “planejamento tributário” para designar “a técnica de organização preventiva de negócios, visando a uma legítima economia de tributos, independentemente de qualquer referência aos atos ulteriormente praticados”. Assim, ocorreria a redução do impacto fiscal, gerando uma melhor estruturação dos negócios.
Para Láudio Camargo Fabretti e Dilene Ramos Fabretti (2004, p. 139), “[...] devemos estudar e identificar todas as alternativas legais aplicáveis ao caso ou à existência de lacunas (‘brechas’) na lei que possibilitem realizar essa operação da forma menos onerosa possível ao contribuinte, sem contrariar a lei”.
James Marins (2002, p.33) traz o seguinte conceito para planejamento fiscal ou tributário:
é a análise do conjunto de atividades atuais ou dos projetos de atividades econômico-financeiras do contribuinte (pessoa física ou jurídica), em relação ao seu conjunto de obrigações fiscais com o escopo de organizar suas finanças, seus bens, negócios, rendas e demais atividades com repercussões tributárias,de modo que venham a sofrer o menor ônus fiscal possível.
Para Ruy Barbosa Nogueira (1995, p.200), a redução do excesso de operações tributadas levaria à redução de fatos geradores desnecessários, otimizando as atividades comerciais. Pablo Andrez Pinheiro Gubert (2001, p. 43) traz a seguinte contribuição:
Conjunto de condutas, comissivas ou omissivas, da pessoa física ou jurídica, realizadas antes ou depois da ocorrência do fato gerador, destinadas a reduzir, mitigar, transferir ou postergar legal e licitamente os ônus dos tributos.
Para Manuel Perez Martinez (2002), as organizações buscam a redução no pagamento dos tributos, visando a maximização dos lucros, considerando a legislação, principalmente, em um mercado competitivo e recessivo, que exige um planejamento tributário estratégico, pois envolvem impostos, taxas e contribuições.
4.1. Planejamento sucessório
O planejamento sucessório busca o disciplinamento do óbito associado à liquidação das quotas do de cujus. Com possibilidade de previsão na sucessão das quotas, inclusive, quanto à substituição do testamento, impactando a partilha dos bens de maneira rápida, inclusive com a cessão de quotas, antes do falecimento de um dos sócios: “A cessão de cotas é um contrato, em virtude do qual o cedente transfere, ao cessionário, cotas de uma sociedade. O cedente ora transferirá todas as suas cotas, retirando-se da sociedade, ora as transferirá, parcialmente, permanecendo na sociedade” (BORBA, 2008).
Assim, a partilha do patrimônio, na redução de custo, bem como o planejamento, manutenção de administração e patrimônio, com informações que mitiguem conflitos familiares, e que os interesses individuais prevaleçam sobre os coletivos. (FRANKE, 2008).
Nesse diapasão, o planejamento sucessório possibilita a repartição das quotas de forma igualitária, com reserva de usufrutos e gravação dos bens com “cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade, inalienabilidade, protegendo, assim, o patrimônio dos sucessores, em relação a terceiros”. Importante, destacar os requisitos legais do direito de sucessões (CÓDIGO CIVIL, 2002).
Logo, tem-se a perpetuação do planejamento sucessório, com mitigação de risco e conflitos, administrativos e financeiros, com redução de custeio do processo de inventário (DONNINI, 2010).
Fonte: TEIXEIRA, João Alberto Borges. Holding Familiar :Tipo societário e seu regime de tributação. www.holdingprotecaopatrimonial.com.br
Portanto, tem-se a facilidade em relação à herança, sucessão acionária, sucessão profissional e outras questões relativas ao acionista controlador, por vezes, substitui o testamento e um inventário, de maneira mais fácil.
4.2 Planejamento tributário
O planejamento tributário surge como estratégia de elisão fiscal. Uma forma lícita de minorar a carga tributária (PRADO, 2011).
No caso da holding, existe a opção por outro regime tributário, aplicável aos demais contribuintes que possuam as mesmas especificidades e limitações. Além do controle tributário, sucessório e administrativo, é possível a redução da carga tributária que incidir sobre os rendimentos da pessoa física, a preservação do patrimônio pessoal frente às obrigações da pessoa jurídica, inclusive, com a ampliação da possibilidade de negociação e obtenção de recursos financeiros, junto a terceiros.
Segundo Mario Shangaky (2003, p. 316):
O planejamento tributário é, portanto, a escolha de alternativas de ações ou omissões lícitas, portanto não (dis) simuladas e sempre anteriores à ocorrência dos fatos geradores dos tributos, que objetivem direta ou indiretamente a redução desses ônus, diante de um ato administrativo ou fato econômico.
O problema da sucessão na empresa familiar é, quase sempre, resultado de problemas estruturais da família e cujas causas estão ou são originadas, décadas atrás.
Para Lodi (1978, p. 7), “a sucessão é determinada, a longo prazo, pela maneira como os pais constituíram e educaram a família, preparando-a para o poder e a riqueza”. No transcorrer da evolução patrimonial, é preciso manter o sentido da organização e de sua missão.
Para Renato Bernhoeft (1989, p. 23),
[...] o processo sucessório na empresa familiar é assunto relevante e, ao mesmo tempo, delicado. Não pode ser tratado apenas sob os aspectos puramente lógicos da administração, pois envolve pontos afetivos e emocionais relacionados com a própria estrutura familiar.
Aspectos devem ser considerados na sustentabilidade da empresa como: os sucessores, a organização, o mercado e as relações entre os acionistas. Mike Cohn (1991, p. 17) entende que “a implementação satisfatória de uma estratégia de transferência empresarial requer criatividade, flexibilidade e, acima de tudo, comprometimento”.
Por isso, faz-se necessário, o conhecimento dos pontos de riscos. Pedro Adachi (2006, p. 42) destaca:
centralização de poder, papel multifuncional do fundador, organograma mal definido, ausência de hierarquia, trabalhos repetitivos, contratação de amigos ou familiares ao invés de profissionais, reduzida possibilidade de ascensão profissional em detrimento de um membro da família, estratégia não compartilhada pelo dono, decisões baseadas em aspectos pessoais e intuição, relatórios empresariais mal elaborados, resistência de modernização, ausência de planejamento tributário e financeiro, silêncio sobre a sucessão, surgimento de feudos ou patronatos dentro da empresa, confusão entre empresa e família, falta de separação do patrimônio pessoal do patrimônio da empresa, utilização da estrutura da empresa para fins particulares, interferência dos problemas familiares na empresa, dificuldade em determinar a posição de cada membro da família dentro da organização, camuflagem dos problemas, ausência de diálogo entre familiares, relacionamento deteriorado entre pai-chefe e filho funcionário, dissimulação dos resultados profissionais de um filho incompetente.
Édio Passos e outros (2006, p. 91) destacam a tendência de interferência familiar na estruturação da organização empresária, gerando ponto de conflitos patrimoniais. Assim, é preciso, a manutenção do equilíbrio entre as relações familiares e a empresa.
É importante, a separação dos bens e a previsibilidade de risco, inclusive, com a construção de um lastro financeiro e patrimonial. Adachi (2006, p. 246) destaca a importância que deve ser dada à gestão patrimonial e à distinção entre o patrimônio particular, comum e da empresa:
[...] O patrimônio particular é aquele que pertence exclusivamente a um familiar, sobre o qual ele possui total controle e domínio, e não deve ser objeto de discussão do Conselho Familiar, a menos que o próprio proprietário deseje. O patrimônio comum costuma englobar propriedades, que foram partilhadas em frações ideais entre os herdeiros (a residência que pertencia aos pais, a casa na praia, o sítio onde passavam o final de semana e férias, ou ainda o apartamento onde moram os avós). Podem também ser bens mais cobiçados, como coleção de objetos de valor, lanchas, helicópteros e aviões.
Quando existe patrimônio comum, tem-se a exigência de decisões, sendo importante, a clareza quanto à conceituação de propriedade e seus desdobramentos reflexos jurídicos e financeiros. Por isso, é importante a existência de protocolo na gestão de patrimônio comum.
Nesse protocolo, é importante constar questões como testamento, pactos antenupciais, contrato de convivência, definição na Sociedade Anônima considerando as ações preferenciais e ações ordinárias, interdições e nomeação de curador, e existência de um conselho.
A Sociedade em Comandita de ações, assim como a Sociedade Anônima, também é uma sociedade por ações e, portanto, regida pela Lei nº 6.404/1976. No Código Civil, é disciplinada, especificamente, pelos artigos 1.090 a 1092. É uma sociedade personificada e tem, como principal característica, o fato de que os diretores e os administradores respondem, de forma ilimitada. Há uma diferença, no entanto, entre o sócio que investe e o sócio que administra. Os diretores devem ser obrigatoriamente sócios, sendo nomeados por meio de cláusula disposta no estatuto social.
Os sócios investidores (comanditários), que não exercem a administração social, não respondem, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Assim, cabe ao acionista, a qualidade na gestão da sociedade e, como diretor, responde, subsidiariamente, pelas obrigações da sociedade. Caso haja mais de um diretor, a solidariedade é mútua.
Carvalho e Paz afirmam não existir uma forma moldada para atender todas as necessidades de cunho societário ou patrimonial; no entanto, a holding patrimonial familiar merece especial atenção, pois apresenta forma flexível de adaptação à demanda de quem busca evitar ou resolver conflitos supervenientes de forma efetiva, principalmente, pela abstração afetiva. (CARVALHO, PAZ, 2015)
5 VISÃO JURISPRUDÊNCIAL A RESPEITO DA HOLDING
Recurso Especial REsp 1223733 RJ 2010/0206509-7 (STJ) da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 7/4/2011.
Ementa: RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOSSOCIETÁRIOS. SÓCIA COTISTA. SOCIEDADE LIMITADA. PARTICIPAÇÃO EMSOCIEDADES AS QUAIS INTEGRAM COMO SÓCIAS MAJORITÁRIAS O QUADROSOCIAL DE OUTRAS. HOLDING FAMILIAR. DOCUMENTOS COMUNS EM VIRTUDE DASRELAÇÕES JURÍDICAS COLIGADAS. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. MANUTENÇÃO DAAFFECTIO SOCIETATIS. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DAPRESERVAÇÃO DA EMPRESA. MULTA COMINATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DEAPLICAÇÃO EM SEDE DE AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. SÚMULA372/STJ. 1. Não há falar em violação ao art. 535 do CPC se o acórdão recorrido, julgando integralmente a causa, deu aos dispositivos de regência a interpretação que, sob sua ótica, se coaduna com a espécie, não caracterizando omissão ou ofensa à legislação infraconstitucional o resultado diferente do pretendido pela parte. 2. No presente caso, cinge-se a controvérsia em saber se a participação indireta tem o condão de conferir à sócia cotista da holding familiar - que participa como sócia majoritária do quadro social de outras empresas -, o direito de pedir a exibição de documentos que a lei confere aos sócios destas últimas. 3. No grupo de empresas de que cuidam os presentes autos, a primeira recorrente é sócia de quatro holdings familiares que – possuindo quase a totalidade das quotas das demais empresas do grupo-, deixam de ser apenas depositárias de participações societárias, assumindo papel primordial de governo de toda a organização. 4. Sobreleva, aqui, para além da questão do "sócio direto", o interesse em se verem exibidos documentos que, em virtude de relações jurídicas coligadas, são comuns às partes. 5. A existência da relação jurídica entre as empresas controladas e as holdings familiares está intimamente relacionada com o liame jurídico entre estas e a recorrente, defluindo-se daí interesses diretos e indiretos sobre todas as sociedades empresariais do grupo, uma vez que o aviltamento do patrimônio das sociedades controladas acarretará, consequentemente, o esvaziamento...
O julgado trata de ação cautelar de exibição de documentos por um participante de sociedade holding, visando o acesso a documentos e mensagens eletrônicas (e-mails), em uma sociedade controlada, embora não participe do quadro societário. Foi dado o provimento para o afastamento da condenação à exibição das mensagens eletrônicas.
Assim, a controvérsia trata do sócio da holding familiar e que não é sócio das empresas controladas e o seu direito de pedir documentos que são permitidos apenas aos sócios.
O relator traz o entendimento que o acesso aos documentos da sociedade é necessário para uma relação empresarial harmoniosa e que possa cumprir seu objetivo social da holding. Logo, o impedimento de acesso aos documentos fere a preservação da empresa, que é princípio constitucional.
No recurso especial REsp 1424617 RJ 2013/0406655-4 (STJ) de 16/06/2014
Ementa: COMERCIAL, CIVIL E PROCESSO CIVIL. USUFRUTO. CONSERVAÇÃO DA COISA. DEVER DO USUFRUTUÁRIO. NULIDADE. SIMULAÇÃO. LEGITIMIDADE. TERCEIRO INTERESSADO. REQUISITOS. OPERAÇÃO SOCIETÁRIA. ANULAÇÃO. LEGITIMIDADE. CONDIÇÕES DA AÇÃO. ANÁLISE. TEORIA DA ASSERÇÃO. APLICABILIDADE. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 168 DO CC/02 ; E 3º, 6º E 267 , VI, DO CPC . 1. Ação ajuizada em 26.01.2012. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 10.12.2013. 2. Recurso especial que discute a legitimidade do nu-proprietário de quotas sociais de holding familiar para pleitear a anulação de ato societário praticado por empresa pertencente ao grupo econômico, sob a alegação de ter sido vítima de simulação tendente ao esvaziamento do seu patrimônio pessoal. 3. O usufruto - direito real transitório de fruir temporariamente de bem alheio como se proprietário fosse - pressupõe a obrigação de preservar a substância da coisa, sem qualquer influência modificativa na nua-propriedade, cabendo ao usufrutuário a conservação da coisa como bonus pater famílias, restituindo-a no mesmo estado em que a recebeu. 4. As nulidades decorrentes de simulação podem ser suscitadas por qualquer interessado, assim entendido como aquele que mantenha frente ao responsável pelo ato nulo uma relação jurídica ou uma situação jurídica que venha a sofrer uma lesão ou ameaça de lesão em virtude do ato questionado. 5. Ainda que, como regra, a legitimidade para contestar operações internas da sociedade seja dos sócios, hão de ser excepcionadas situações nas quais terceiros estejam sendo diretamente afetados, exatamente como ocorre na espécie, em que a administração da sócia majoritária, uma holding familiar, é exercida por usufrutuário, fazendo com que os nu-proprietários das quotas tenham interesse jurídico e econômico em contestar a prática de atos que estejam modificando a substância da coisa dada em usufruto, no caso pela diluição da participação da própria holding familiar em empresa por ela controlada. 6. As condições da ação, entre elas a legitimidade ad causam, devem ser avaliadas in status assertionis, limitando-se ao exame do que está descrito na petição inicial, não cabendo ao Juiz, nesse momento, aprofundar-se em sua análise, sob pena de exercer um juízo de mérito. 7. Recurso especial provido....
A Corte acolheu a legitimidade do nu-proprietário de cotas de sociedade holding familiar, quanto ao pedido de anulação do ato societário utilizado, pertencente ao grupo econômico, por simulação de seu esvaziamento patrimonial.
A confusão patrimonial decorre da utilização de bens e ativos empresariais, em benefício próprio ou de terceiros. A jurisprudência com fundamento na doutrina tem possibilitado ao Poder Judiciário dos sócios e administradores, a responsabilização pelas dívidas da empresa, inclusive, com penhora on line de contas-correntes.
No recurso especial nº 1.259.018 – São Paulo (2010/0065925-4) da relatoria da Ministra Nancy Andrighi, a relatora destaca o posicionamento da jurisprudência, quanto à dispensa da propositura de ação autônoma para deferimento dos efeitos da falência, em sociedade de empresas coligadas. Importante, ressaltar que a questão da caracterização de coligação é fática. Logo, não pode ser revisto conforme Súmula 7/STJ. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.
A questão fática da coligação está consubstanciada na perspectiva da visão societária, cuja característica é a influência nas decisões de políticas financeiras ou operacionais da outra, sem que se tenha o controle. Existe coligação, por exemplo, em razão de força contratual ou legal e se tem casos em que o controle societário sem necessidade de que o controlador possua a maioria do capital social.
STJ – Agravo Interno nos Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial Agint nos EDcl no AREsp 1047109 SP 2017/0016137 (STJ) publicado em 30/10/2017
Ementa Cessão dos valores de uma Holding. Perda da natureza alimentar . Precedentes. Agravo Desprovido 1. A jurisprudência desta corte é no sentido de que a “impenhorabilidade salarial não é absoluta, sendo que , existindo sobra salaria, esta poderá ser penhoradas em razão da perda da natureza alimentar
STJ – Recurso Especial REsp 1214581 RJ 2010/0171995-3 publicado em 03/02/2011
Ementa: registro, pretensão salarial, súmula 7/STJ 1. O critério legal para a obrigatoriedade de registro perante os conselhos profissionais, bem como para a contratação de profissional de qualificação específica, é determinado pela atividade básica ou pela natureza dos serviços prestados pela empresa. 2. O fato de a empresa ser uma holding porque é constituída exclusivamente pelo capital de suas coligadas não torna obrigatória seu registro no órgão fiscalizador, mas a natureza dos serviços que presta a terceiros. 3. A pretensão recursal de informar a conclusão a que chegou o acórdão recorrido que, apoiado nas provas dos autos, afirma que a empresa exerce atividades de administração a terceiros demandaria a incursão na seara fática, o que é vedado na via especial, a teor da Súmula 7 desta Corte. 4. Recurso especial não conhecido.
No caso das holding, o objeto social é definido em lei no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.407/76, a participação acionária em outras sociedades e o controle acionário de empresas, cuja participação é remunerada pelo investimento de capital, e não pela prestação de serviços de qualquer natureza.
O conselho fiscalizador deveria verificar a atividade exercida e se essa atividade está dentro do escopo da lei. Caso isso não ocorra, tem-se o ataque ao princípio da legalidade. Portanto, as entidades de classe devem fiscalizar a atividade profissional e não, atividades empresariais, que é função estatal, pois, caso contrário, tem-se a invasão privativa.
No Recurso Especial REsp 1223733 RJ 2010/0206509-7 publicado em 04/05/05/2011
Sob a ótica de que, in casu, a personalidade jurídica no grupo de empresas deve ser tomada dentro da realidade maior da junção das empresas componentes, e não no seu aspecto meramente formal, a confiança que deve reinar entre os sócios da holding e as empresas coligadas, constituindo-se em um dos pilares da affectio societatis. Ao impedir-se o acesso da recorrente aos documentos empresariais coligadas apenas com fundamento em uma interpretação restritiva dos arts. 1.020 e 1.021 do Código Civil e do art. 844, II, do CPC corre-se o risco de instaurar-se, ou arrefecer-se, um clima de beligerância entre os sócios da holding comprometendo a existência da affecto societatis e, em última análise, atuando contra os princípios da confiança e da preservação da empresa. Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatórioa. Súmula 372/ STJ
Affectio societatis ou bona fideis societatis diz respeito à vontade; portanto, o direito subjetivo é dele de se construir uma sociedade. É o animus, a intencionalidade, na aceitação das normas. Fran Martins (2006) entende que o affectio societatis é “o liame de estarem os sócios, juntos, para a realização do objeto social”. Para Gladston Mamede (2019), é “um elemento subjetivo que dá origem à sociedade; enfocada de forma coletiva, a englobar todos os sócios”. Portanto, mais do que um caráter intrínseco, traz o critério interpretativo dos deveres e responsabilização dos Sócios, fundados na fidelidade e na confiança.
Assim, existem dois elementos componentes da Affectio Societatis, representativos do duplo aspecto dessa relação: a fidelidade e a confiança, sendo que a fidelidade trata da palavra dada e do entendimento entre as partes que são manifestos no contrato social. Essas obrigações assumidas terminam quando extintas pelo Código Civil ou em legislação específica.
A affectio societatis é o desejo de formar uma sociedade, por um consentimento contratualizado. Para Carvalho de Mendonça (1969), “o elemento intencional, o consentimento dos contratantes sobre certo objeto é condição da essência de todos os contratos”. Essa lógica de vontade de união é a aceitação da união contratual. O término da affectio societatis põe fim à relação entre os dois sócios.
O Superior Tribunal de Justiça entende que o affectio societatis é essencial para um contrato de sociedade comercial, tendo, por marca, a união, para o alcance de objetivos do negócio. Na ruptura dessa lógica, não há, mais, que se falar em confiança e fidelidade para a consecução do fim social; sendo, assim, possível a dissolução parcial, com fundamento no art. 336, I, do CC, não comprometendo a continuação da sociedade entre os sócios remanescentes.
Para Aquino (2015, p. 149)
O contrato possui elementos intrínsecos (internos) e extrínsecos (externos). O contrato é composto dos seguintes elementos internos: (a) Affectio societatis ou bona fideis societatis é o elemento subjetivo, intencional, que denota a vontade, por parte do sócio, de contrair a sociedade; (b) pluralidade de pessoas: deve-se iniciar a sociedade com no mínimo duas pessoas, mas admite-se a unicidade suplementar temporária; (c) definição das obrigações recíprocas; (d) finalidade econômica (? de lucro) e; (e) partilha de resultados: A partilha dos resultados é obrigatória.
Apesar da nulidade da cláusula leonina “cláusula contratual que oferta a um dos contratantes, vantagens injustificáveis e prejudiciais ao outro, cláusula abusiva”, é fato que o contrato de constituição da sociedade (art. 1.008, CC) se mantém. O CC traz em seu art. 997, bem como o arts. 15 e 16 da Lei 5.765/71 e arts. 82 a 89 da LSA, o entendimento de que se o ato constitutivo for feito por duas testemunhas, ele se tornará um título executivo extrajudicial (art. 784 do novo CPC).