O Programa da Integração Social (PIS) foi criado pela Lei Complementar nº 7/1970 e buscava a integração do empregado do setor privado com o desenvolvimento da empresa. Foi unificado ao PASEP (Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público) em 1975 e hoje é gerido pelo Decreto nº 4.751/2003. Desde 1988 esse fundo não advém de contas individuais e passou a ser direcionado ao Fundo De Amparo ao Trabalhador (FAT). Microempresas ou Empresas de Pequeno Porte optantes pelo Simples Nacional não precisam recolher esse tributo.
Por outro lado, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) é regida pela Lei nº 9.718/1998. Microempresas ou Empresas de Pequeno Porte optantes pelo Simples nacional também não são obrigadas a recolher.
A obtenção de receitas pelas pessoas jurídicas gera a obrigação de pagamento de PIS e COFINS e as duas contribuições possuem particularidades e sua incidência que variam entre base de cálculo, alíquotas e regimes diferenciados. Por exemplo, entidades sem fins lucrativos ou instituições financeiras têm base de cálculo e alíquotas diferenciadas.
Existem dois tipos de aplicação:
- Por meio do recolhimento cumulativo (para tributação por meio de lucro presumido): a base de cálculo é a receita operacional bruta da pessoa jurídica, sem deduções em relação a custos, despesas e encargos ; e
- Por meio do recolhimento não cumulativo (para tributação por meio de lucro real): nesse regime é permitido o desconto de créditos apurados com base em custos, despesas e encargos da pessoa jurídica.
Por muito tempo, foi questionada a possível inconstitucionalidade da tributação de ICMS, PIS e COFINS sobre a mesma base de cálculo por configurar bitributação. No Recurso Extraordinário nº 574.706, foi decidido que o ICMS não deveria integrar a base de cálculo dessas contribuições, uma vez que, de fato, esse valor não compõe o faturamento da pessoa jurídica porque não retorna ao seu patrimônio depois do pagamento.
Permitir a continuidade dessa cobrança indevida caracterizaria a confirmação de um abuso fiscal, afinal, um tributo (que não retornaria ao patrimônio do contribuinte) serviria de base de cálculo para outro tributo.
Por exemplo: diga-se que a soma da receita tributada é de R$ 1.000,00. Nesse caso o ICMS será de R$ 180,00 (18% para o DF) e antes o valor que servia de base de cálculo para PIS e COFINs era de R$ 1.180,00; mas agora passou a ser de R$ 1000,00, o valor que de fato serviu para caracterizar o fato gerador da obrigação.
A Receita Federal permanece exigindo o recolhimento de PIS e COFINS sem a exclusão do ICMS, mesmo quando verificado que este não fez parte do faturamento real da empresa. Portanto, para alcançar essa exclusão definitiva do ICMS da base de cálculo dessas contribuições e a possível restituição de valores, é necessário a análise técnica e ajuizamento de ação por advogado.
O ICMS observado nessa restituição poderia ser o efetivamente recolhido ou o informado nas notas fiscais. Ainda não há um entendimento pacífico a respeito da definição, mas entende-se o mais adequado o ICMS que foi usado como base de cálculo das contribuições.
A partir dessa tese acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, é possível falar em outras hipóteses de bitributação em defesa do contribuinte, como a possibilidade do ISS também ser excluído da base de cálculo de PIS e COFINS. O Superior Tribunal de Justiça é contra, mas, diante do precedente referente ao ICMS, a possível verificação de bitributação configuraria infração legal.
Outro questionamento possível é a possibilidade de excluir o ICMS e o ISS da base de cálculo da Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL) das empresas optantes pela tributação do lucro presumido.
Diversos temas podem ser questionados a partir dessa recente decisão do STF. Para mais informações, procure um advogado.
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