Sumário: 1 Introdução; 2 O contexto político, econômico e social em que se deu o surgimento da ANATEL; 3 Os impactos positivos e negativos da atuação da ANATEL no cenário nacional;4 A constitucionalidade e eficácia da Lei n.9.472/1997 que criou a ANATEL; 5 Considerações finais; 6 Referências.
RESUMO
O presente trabalho trata-se de uma análise sobre os impactos positivos e negativos da atuação da ANATEL no cenário Nacional, compreendendo sua construção histórica, identificando o contexto político, econômico e social em que se deu o surgimento dessa agência reguladora, apontando que este tema está diretamente ligado com a concretização de paradigmas constitucionais, abordando a Eficácia da Lei n. 9.472/1997 que criou a ANATEL. Entendendo assim, que por um lado, observa-se que as agências vêm cumprindo papel fundamental na garantia dos interesses da coletividade, controlando e fiscalizando as atividades de interesse da sociedade executada por particulares ou até mesmo por entidades privadas da Administração Indireta, prestando atendimento há diversos consumidores. Por outro, constata-se um déficit quanto à garantia da autonomia da agência e de seu caráter técnico que são fundamentais para seu funcionamento, além de um contingenciamento de recursos e a escolha dos diretores que são feitas politicamente e não tecnicamente, o que também contribui para este cenário de não atuação efetiva das agências reguladoras. Por fim, apresentando sugestões de mudanças necessárias para que as agências reguladoras consigam atingir seu propósito.
Palavras-chave: Agências Reguladoras. ANATEL. Administração Indireta. Eficiência.
1 INTRODUÇÃO
O estudo do tema é relevante, pois aborda algo que faz parte de nosso interesse, pois o bom ou mau funcionamento da ANATEL refletirá não só no desenvolvimento do mercado de telecomunicações, como também permitirá que tenhamos um serviço de qualidade, com excelente custo-benefício. Pois de fato com o desenvolvimento e crescimento da sociedade tornou-se impossível que o governo mantivesse em seu poder o controle das grandes áreas de produção necessárias à sobrevivência de seus cidadãos, passando assim a exercer uma posição secundária de monitoramento da cadeia produtiva e não mais uma posição primária, como ocorria na época do império quando o governo era proprietário de tudo. Mas como ficará evidenciada pela presente pesquisa esta mudança de paradigmas tem sido repleta de inúmeros erros, mas pela má gestão das agências do que pelo erro de sua criação. Cabendo uma reestruturação quanto aos reais motivos de sua existência cumprindo as metas estabelecidas pelo constituinte na defesa dos interesses sociais e do livre mercado, extirpando de seus quadros aqueles que buscam tão somente locupletarem-se.
2 O CONTEXTO POLÍTICO, ECONÔMICO E SOCIAL EM QUE SE DEU O SURGIMENTO DA ANATEL
O surgimento das agências reguladoras se deu em um momento em que o cenário brasileiro passava por várias transformações, pois na década de noventa, o Brasil já não conseguia atender toda a demanda da cadeia produtiva, seja devido a sua extensão territorial, ou mesmo pela impossibilidade de colocar-se em uma posição de competitividade no cenário mundial. Acontece que a abertura de setores essenciais à economia Nacional, ou mesmo ao atendimento de forma plausível a coletividade, necessitava de uma regulação, ou seja, de uma contrapartida do governo no que concerne à disponibilização da exploração de determinadas atividades a setores da iniciativa privada, em regra por meio de concessão, ou permissão para que empresas privadas pudessem explorar determinadas áreas até então de responsabilidade estatal (CARVALHO FILHO, 2017).
Observa-se que o cenário nacional já passou por várias formas de governo, e que dependendo disso a questão administrativa torna-se mais centralizada, ou o inverso. Como exemplo observa-se que no Estado absolutista a administração pública estava centrada nas mãos do rei, estando em suas mãos o poder sobre todos, representado sua pessoa o próprio estado. Todavia após a queda deste modelo de governo, surge o Estado Liberal, soberano e responsável pela segurança interna, responsabilidade esta representada pela autonomia dos poderes da Nação, Executivo, Legislativo e Judiciário.
Todavia, esta forma estatal transferiu a iniciativa privada a responsabilidade pela exploração da atividade econômica. Cabendo a burguesia estabelecer as regras que gerenciariam o mercado. Com o tempo percebeu-se que este modelo Estatal não atendia a coletividade, surgindo assim o Estado Intervencionista, que passou a competir com a iniciativa privada na captação de recursos, como forma de desenvolvimento, acontece que este modelo como já mencionado inicialmente, não prosperou, pois a demanda coletiva era maior que a capacidade do Estado suportar; surgindo assim um novo cenário brasileiro, a partir da Constituição de 1988, que estabeleceu que o governo só poderia interferir na economia de forma excepcional, em atendimento aos requisitos da segurança Nacional e do interesse coletivo.
Dessa forma, assim que o Brasil voltou ao modelo de Estado Liberal, atuando apenas de forma excepcional na economia, e, a partir desta nova realidade, o governo passou a privatizar serviços antes oferecidos pelo estado, nas áreas de telecomunicações, energia, água, estradas, transportes etc. esta nova realidade fez com que o estado sentir-se a necessidade de atuar não mais de forma competitiva com a iniciativa privada, mas sim de exercer uma função fiscalizatória destas instituições privadas que passariam a oferecer serviços essenciais a coletividade, surgiram assim às agências reguladoras, como consequência do surgimento do Estado Regulador. (KRIEGER, KASPER, 2015).
Portanto, o contexto político em que se deu o surgimento das agências reguladoras foi de mudança do regime ditatorial, para presidencialista, com a instauração do Estado Democrático de Direito e advento da Constituição de 1988. Já no contexto econômico a abertura do mercado de capitais à iniciativa privada e a não mais interferência ou concorrência do governo com o setor privado possibilitou que áreas antes exclusivas a exploração estatal fossem privatizadas; por outro lado a sociedade agora disponibilizava de mais acessibilidade aos serviços antes escassos, como se deu em relação às telecomunicações, todavia muitas falhas é percebível devido aos desvios de finalidades ou mesmo à má gestão destas agências. (VÉRAS, 2016).
3 OS IMPACTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DA ATUAÇÃO DA ANATEL NO CENÁRIO NACIONAL.
No direito brasileiro, agência reguladora, em sentido amplo, seria qualquer órgão da Administração Direta ou entidade da Administração Indireta com a função de regular a matéria específica que lhe está afeta. Neste sentindo, aponta Alexandre Mazza que:
A criação das agências reguladoras brasileiras teve uma direta relação com o processo de privatizações e a reforma do Estado iniciados no Brasil na metade dos anos 1990. Inevitável ligar sua origem a uma concepção neoliberal de política econômica voltada a reduzir a participação estatal em diversos setores da economia. Basicamente, as agências foram introduzidas no direito brasileiro para fiscalizar e controlar a atuação de investidores privados que passaram a exercer as tarefas desempenhadas, antes da privatização, pelo próprio Estado. (MAZZA, 2014).
Dessa forma, pode-se dizer há previsão na Constituição Federal da agência ANATEL, com a referência à expressão órgão regulador contida no artigo 21, XI onde estabelece que compete à União "explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais". Além da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, sendo assim, expressa a necessidade de regulação das atividades públicas.
A previsão constitucional desta agência para regular telecomunicações apresenta-se como um ponto positivo quanto a mesma, com relação a ANATEL afirma Maria di Pietro que:
Pode-se reconhecer a sua função normativa mais ampla, porque se trata de entidades previstas na Constituição como órgãos reguladores. No entanto, não se pode entender que esses órgãos exercem função legislativas propriamente dita, com possibilidade de inovar na ordem jurídica, pois isto contrariaria o princípio da separação de poderes e a norma inserida entre os direitos fundamentais, no artigo 5º, II, da Constituição, segundo a qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Ao falar, em órgão regulador, está a Constituição reconhecendo ao mesmo a possibilidade de regulamentar a lei a partir de conceitos genéricos, princípios, standards, tal como as agências reguladoras norte-americanas. Além disso, as matérias que podem ser objetos de regulamentação são única e exclusivamente as que dizem respeito aos respectivos contratos de concessão, observados os parâmetros e princípios estabelecidos em lei. Não podem invadir matéria de competência. (DI PIETRO, 2006).
Nesse sentindo, é possível perceber que apesar de sua função normativa mais ampla, contudo seu poder normativo é limitado, essas agências reguladoras possuem aspectos comuns e alguns específicos, em face da natureza dos serviços por elas controlados, como bem destaca Hely Meirelles alguns desses aspectos:
-Os administradores possuem mandato, podendo ser destituídos por condenação judicial transitada em julgado, improbidade administrativa ou descumprimento injustificado das políticas estabelecidas para o setor ou pelo contrato de gestão;
-Nomeação dos dirigentes pelo Presidente da República, com prévia aprovação dos nomes pelo Senado Federal, nos termos do art. 52, III, “f”, da CF;
Edição de normas sobre matérias de sua competência;
-Vedação ao ex-dirigente, até um ano depois de deixar o cargo, representar qualquer interesse perante a agência, ou de prestar serviços a empresas sob regulamentação;
-Recursos próprios oriundos de taxa de fiscalização ou de autorizações específicas relativas às suas atividades;
-Declaração de utilidade pública, para fins de desapropriação ou servidão administrativa, das áreas necessárias aos concessionários, permissionários e autorizados da energia elétrica (ANEEL). (MEIRELLES, 2011).
Ocorre que de tais aspectos surgem os impactos negativos de tais agências, incluindo assim a ANATEL, sendo estes percebidos quando há falta de um programa claro e execução da lei orçamentária, quando o Poder executivo tenta interferir nas decisões tomadas pela agência, segurando recursos, e assim é uma maneira de impedir as ações das agências, pois impõem negociação com o poder executivo para a agência poder funcionar, no caso da ANATEL, como agência federal a escolha do diretor é feita pelo Presidente da República, que após a aprovação do Senado Federal, este vai nomeá-lo, neste tempo do mandato os conselheiros, diretores não podem ser exonerados livremente, sendo esta a diferença entre uma agência federal reguladora e uma empresa estatal, é mais um aspecto que contribui para uma atuação não adequada, pois chega a ser uma escolha política e não técnica.
Assim, a garantia da autonomia da agência e seu caráter técnico são fundamentais, e essa autonomia depende dos recursos e também em o governo apostar no valor da regulação independente, valorizando a ideia de que dentro do Estado existe governo, mas existem também entidades que não devem ser entidades diretamente governamentais que tende serem entidades públicas, que tenham dirigentes estatais, mas não diretamente obedientes a um dirigente máximo, Presidente da República, mas seja uma escolha e atuação mais técnica para melhor aproveitamento dessa regulamentação. Sendo assim observa-se que de fato o impacto negativo do surgimento das agências reguladoras, não estar necessariamente ligado a sua criação, mas ao fato da existência de interferências externas em sua atuação, por que se fosse obedecido os principios e objetivos de sua criação com certeza a realidade seria outra. Pois observa-se que um dos entraves ao bom funcionamento das agencias reguladoras tem sido a aplicação da teoria da capitura, segundo a qual a mesma tem sido amplamente usada seja pelo setor privado, que busca ocupar posições extrategicas dentro do setor economico visando defender intereses de particulares denominando-se este comportamento de captura econômica, nourtro eixo tal teoria regulatoria tem sido usada pelo setor publico, como forma de captura política, ou seja o poder de regular as agencias não depende da area economica mas da política. (VERAS, 2016). Desta maneira é preciso corrigir os vícios presentes nas agências reguladoras evitando-se desta forma que as mesmas estejam a serviço de interesses particulares, seja estes oriundos da economia ou mesmo da politica.
O que tem sido comprovado por intermédio da Operação Lava Jato, é de fato a atualidade da teoria da capitura no cenário brasileiro, onde não apenas os partidos políticos, mas também as grandes empresas tem ocupado posições extratégicas nos mais diferentes setores do governo como forma de capitanear recursos, ou mesmo defender intereses particulares e não do mercado ou da coletividade. Por outro lado observa-se que dependendo do período eleitoral estas agências tomam decisões tão somente de caratér partidario, ou intereses eleitoreiros sem nenhuma analise técnica, como tem sido visto várias vezes, ao chegar próximo das eleições, as tarifas de energia, telefonia, bem como os preços dos combustiveis foram reduzidos, mas logo após o pleito os preços foram reajustados. Sendo assim é preciso que as agencias reguladoras sigam princpios técnicos e não defenda intereses escusos, ou mesmo esdruxúlos. Ainda nesta mesma linha da teoria da capitura observa-se uma estreita relação com a teoria Teoria da Public Choice, teoria esta que mostra a ligação ou mesmo dependência entre a política e a economia, dependencia esta que também tem refletido na condução, ou mesmo eficácia das agências reguladoras. A questão não é simples de resolver, pois de um lado há os que defendem que tais agências precisam ser conduzidas pelo governo, já outros defendem que compete ao setor privado, com base no principio da livre iniciativa e da livre concorrência regular o mercado econômico. Os que defendem a regulação pelo governo dizem que compete ao governo defender os interesses da coletividade, ou seja, da sociedade, já analistas do tema dizem que o governo ao regular o mercado de fato estar prejudicando a sociedade, pois coloca muitas barreiras impedindo assim o surgimento de novos concorrentes, sendo uma faca de dois gumes pois permite que as empresas que dominam o setor exerçam um monopólio, dando-lhes mais poder de negociar com o próprio governo em prejuízo da coletividade. Assim sendo a interferência do governo no mercardo deve ser a mínima possível, de preferência somente quando houver uma clara violação aos direitos fundamentais. (BERNARDINO,2016)
Sobre o tema ainda tem-se requerido que para que o mercado desenvolva-se de forma satisfatória é preciso que o governo não interfira de forma direta, pois isso prejudicaria o mercado gerando desconfiança no setor e impedindo novos investimentos, e ainda imposibilitando que outras empresas queiram investir no Brasil, portanto as agências reguladoras devem agir com cautela e suas regras precisam ser claras, de maneira que os principios da livre concorrência e da livre iniciativa sejam respeitados, pois só assim o mercardo se desenvolverá de maneira transparente e sólida, por outro lado em um Estado Democrático de Direito é preciso que todos os organismos funcionem de forma livre e condizentes com os interesses da coletividade, impedindo que aqueles que dominem o mercado busquem tão somente seus interesses, políticos e econômicos. sobre o tema assim apontou Rodrigues...(2017):
A livre concorrência está correlacionada com o princípio da livre iniciativa, ou seja, quando se está diante de um mercado competitivo, os empresários que estejam atuantes com suas atividades, podem perfeitamente utilizar todos os recursos lícitos para que desenvolvam da melhor maneira possível sua atividade econômica. Desta feita, a concorrência permite que o mercado se mantenha com aqueles que são os mais capacitados para fornecer produtos e serviços diferenciados à clientela.
Cabe ao governo por intermédio da ANATEL, fiscalizar esta capacidade para que os mais fortes não usem de instrumentos bizarros para eliminar os mais fracos em prejuizo da sociedade.
4 A CONSTITUCIONALIDADE E EFICÁCIA DA LEI N. 9.472/1997 QUE CRIOU A ANATEL.
O artigo 8º desta lei descreve a ANATEL como sendo uma entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, de natureza autárquica especial e vinculada ao Ministério das Telecomunicações, sua função é regular as telecomunicações no Brasil.
Acontece que segundo Carvalho Filho (2017), as agências reguladoras como órgão da Administração Pública possuem certas prerrogativas, sem a qual seus agentes ficam impossibilidade de cumprir sua finalidade, levando a ineficiência estatal dos órgãos públicos. Portanto é somente mediante a existência de poderes administrativos que o Estado consegue atingir seus objetivos.
Neste sentido, muito se tem discutido a legalidade de alguns atos praticados pelas Agências Reguladoras, asseverando sua inconstitucionalidade tendo em vista não haver uma previsão legal para tais procedimentos, aqui cabe mencionar o que já demonstrou Carvalho Filho, (2017), que o Poder Discricionário é algo característico da Administração Pública, isto é os poderes administrativos expandem-se além da previsão legal no sentido de que é impossível que uma lei consiga abarcar todas as particularidades ou condutas do agente administrativo, é claro que isso não quer dizer que a Administração Publica estar à margem da lei, pois legalidade no serviço publico é fazer só o que a lei determina. Sendo assim o agente público deve exercer um critério de valoração de seus atos, mediante a conveniência e oportunidade, elegendo dentre as várias condutas possíveis a que trará maiores benefícios para a coletividade.
Embora Constitucional a Lei nº 9.472/1997 nem sempre tem sido eficaz, seja por incapacidade dos agentes públicos, ou mesmo por interferências políticas. Pois embora o Poder Legislativo tenha criado a Lei, sua execução depende do poder de regulamentação da ANATEL, como órgão regulador. Carvalho Filho, lembra que os atos reguladores da administração possuem natureza secundária, pois não advém da Constituição, mas de uma lei primária, que por sua vez funda-se na própria Constituição. Todavia assevera ele que o poder de regulamentação estar previsto no Art. 84, IV, da Constituição Federal de 1988, e que pelo princípio da simetria constitucional tal poder estende-se a outros gestores públicos e não apenas ao Presidente da República.
Sendo assim, a atuação da ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações, agência reguladora, embora protegida pela Constituição, não está isenta de situações que podem atrapalhar seu pleno funcionamento, devido à falta de um programa claro e de haver a interferência do Poder Executivo em sua autonomia, uma vez que esta agência reguladora não cumpre de maneira plena com sua função, está sujeita a um novo pensar que tracem estratégias de mudanças deste cenário.
Desta forma, executar a lei orçamentária, criar um comitê de seleção, onde se teriam possíveis nomes indicados para a seleção quanto à diretoria dessas agências, deixando assim de ser uma escolha meramente política, mas sim de caráter mais técnico, seriam medidas capazes de garantia da autonomia da agência ANATEL e seu caráter técnico que são fundamentais para seu funcionamento e atenderia aos paradigmas constitucionais.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente estudo serviu para termos uma visão mais consciente, do papel das agências reguladoras, seu propósito e funcionalidade, revelando, todavia que sua atuação está de fato longe de cumprir aos anseios do constituinte, mostrando que de fato ao longo dos anos ela estar mais a serviço da classe política do que necessariamente em defesa do mercado e muito menos da coletividade, pois tem servido como cabides eleitorais, financiando interesses políticos, e financeiros de daqueles que dominam o mercado econômico. Portanto é preciso que se estabeleçam unicamente critérios técnicos para escolha dos gestores destas agências, e que em sínteses as mesmas funcionem em benefícios permanentes da coletividade, tomando decisões de longo prazo, e não movidas pelo pleito eleitoral. Por outro lado é preciso que as mesmas tenham cuidado para não permitir o monopólio do mercado por uma pequena fatia empresarial, formando um cartel, com o proposito de lesar a sociedade.
REFERÊNCIAS
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