A QUESTÃO DO TRÁFICO DE INFLUÊNCIA E O LOBBY
Rogério Tadeu Romano
Fala-se, de início, no crime de tráfico de influência.
Estamos diante do antigo crime de exploração de prestígio, que a doutrina cognomina como venditio fumi (venda de fumaça) ou influência jactanciosa.
Com a nova redação que lhe foi dada pela Lei 9.127, de 16 de novembro de 1995, deve ser observado o núcleo verbal: solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função.
A pena é de dois a cinco anos e multa.
Alguém pode se aproveitar de uma posição privilegiada dentro de uma instituição pública ou, ainda, de conexões com pessoas em posição de autoridade, para obter favores ou benefícios para terceiros, geralmente assim agindo em troca de favores ou por pagamento.
É uma das mais graves condutas havidas contra a Administração, pois revela o menosprezo e o desrespeito a ela. Ofende-se a confiança e o prestígio de que a Administração não pode abrir mão.
Como bem disse E. Magalhães Noronha(Direito Penal, volume IV, 15ª edição, pág. 427) é a influência blasonada perante a Administração em geral. É a venda de "fumo", de "fumaça", que o agente realiza, iludindo o comprador mas desacreditando a Administração. Tal se dá até com o silêncio do agente, como pode acontecer quando, mal informado, o pretendente a um fato dirige-se-lhe, supondo-o influente, e ele silencia, aceitando a vantagem ou sua promessa. Ora, o agente deve alardear o prestígio, gabar-se, de forma persuasiva, atribuindo-se a influência sobre o funcionário. Sem a prova de que o agente houvesse, efetivamente, alardeado prestígio junto a funcionário público, elemento essencial da infração prevista no artigo 332 do CP, esta não se configura(RT 527/321).
Como bem acentuaram Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini(Manual de Direito Penal, 22ª edição, volume III, pág. 364) exige-se que “o agente se arrogue prestígio junto a funcionário público, pois, como contrário, o fato não ofende à administração pública, e poderá constituir apenas um estelionato”, como disseram Heleno Cláudio Fragoso(Lições de Direito Penal, 3ª edição, volume III, pág. 476).
Disse Nelson Hungria(Comentários ao Código Penal, volume VIII, 5ª edição, pág. 425) que “o prestígio de que se faz praça pode ser junto a terceira pessoa, que, por sua vez, teria decisiva influência sobre o funcionário”.
Assim o fim licito ou ilícito do fraudado não conta, pois a essência do delito reside em o agente conseguir vantagem ou promessa desta, a pretexto de atuar junto ao funcionário de quem depende a satisfação daquele fim, como acentuou Magalhães Noronha(obra citada, volume IV, pág. 427).
Quando o agente realmente goza de influência e dela se utiliza, poderá haver outro crime(corrupção ativa, por exemplo), que absorverá o crime previsto no artigo 332 do CP.
Mas se o prestígio arrotado junto a funcionário público não causa a mínima impressão na vítima, que não se deixa enganar, não há que se cogitar de delito(RF 183/380; RT 282/177).
O delito exige o dolo.
Consuma-se o delito com a simples prática de uma das condutas previstas no dispositivo, independentemente de obter o agente a vantagem pretendida(RJTJESP 16/471; RT 598/287), salvo na última figura, em que o agente, sem ter praticado uma das demais ações inscritas no tipo, recebe ele a vantagem.
A pena é aumentada de metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário(artigo 332, parágrafo único).
Perceba-se que não se pode conceber que alguém exponha a honra e o prestígio da Administração à situação de objeto de mercancia, de negócio, transformando o funcionário em aparentemente corrupto.
Assim, pratica o crime de tráfico de influência, quem pede, procura, busca, induz, manifesta o desejo de receber, ordena, reclama de forma imperiosa, impõe, pede pagamento, recebe, consegue, adquire uma vantagem ou promessa de vantagem, sob o pretexto de influência junto a funcionário público.
Acrescento que ato praticado deve ser entendido como o ato a ser praticado.
Considera-se que há fraude contra o comprador da influência, algo que vem até com a mentira, como ocorre com o estelionato.
Mister se faz que o agente arrogue o prestígio junto a funcionário público, pois, caso contrário, o que teríamos é um crime de estelionato.
Penso que a lei não faz diferença sobre o funcionário, que pode ser da Administração Direta como da Indireta, como o caso de empregado de empresa de sociedade de economia mista, empresa pública, fundação etc. Nessa linha, é importante citar decisão do Supremo Tribunal Federal, em que foi Relator o eminente Ministro Moreira Alves, HC 79.823 – RJ, 28 de março de 2000, entendendo que a influência pode ser exercida por funcionário público por equiparação, por exemplo, empregado de sociedade de economia mista.
Tal vantagem pode ser patrimonial ou moral.
Assim, há crime de tráfico de influência se o agente consegue vantagem ou promessa desta, a pretexto de atuar junto ao funcionário público de quem depende a satisfação daquele fim. Como ensina Nelson Hungria(obra citada) o agente atribui-se, persuasivamente, influência sobre o funcionário, comprometendo-se a exercê-la perante a Administração Pública.
Ainda, acrescentam Celso Delmanto(Código Penal Comentado, 6ª edição, e outros, 6ª pág. 669) deve-se levar em conta que a influência pode se dar por meio de terceira pessoa, que influiria no funcionário público.
Mas, se essa atividade se dá com relação a atuação junto a entidades do Sistema S, entidades privadas, não há que falar em crime contra a Administração Pública.
Por outro lado, tem-se o lobby.
O lobby é definido pela legislação americana como atividade pela qual são feitos esforços para defender aos interesses de um cliente perante autoridades públicas, visando à formulação, modificação ou adoção de legislação federal ou qualquer outro programa, política ou posição pública.
Lobby se caracteriza como uma atividade de exercer pressão sobre algum poder da esfera política para influenciar na tomada de decisões do poder público em prol de alguma causa ou apoio.
Nos Estados Unidos, o lobby é uma atividade regulamentada pelo “Federal Regulation of Lobbying Act of 1946” (revogada pela Lei de Lobbying Disclosure de 1995).
Não há, no Brasil, uma legislação sobre o lobby.
Aliás, o Tribunal Regional Federal da 1a Região decidiu que "não há qualquer ilicitude no fato de alguém, quem quer que seja, vender os seus serviços de facilitação e trânsito de interesses corporativos ou econômicos". Segundo o acórdão, como o lobby não é atividade regulamentada no Brasil, é relativamente comum que se desenvolva sob o estigma da ilicitude. No entanto, isso não significa que se possa presumir a prática de crime apenas em razão de terem sido contratados serviços de lobistas. A decisão aponta que é necessário demonstrar, "concretamente e de forma indiscutível", em que momento, como, onde e em relação a quem o lobista transpôs os limites da legitimidade de sua atividade para avançar em atividade ilícita, como, por exemplo, corrompendo agentes públicos. A discussão se deu no Apelação Criminal nº 0070091-13.2015.4.01.3400/DF, Rel. Des. Néviton Guedes, publicado em 5/5/2020.
No Brasil há alguns projetos de leis aguardando deliberação na Câmara e no Senado, destacando-se o projeto de lei nº 1202/2007 do Deputado Carlos Zarattini que pretende definir normas que devem ser cumpridas nas atividades que envolvem qualquer tipo de lobby, e também define os limites para o ato. Por exemplo, determina que cabe à Controladoria Geral da União o credenciamento das entidades que poderão praticar o lobby. Há, ainda, o Projeto de Lei 6132/199, de autoria do ex-senador Marco Maciel e o Projeto de Lei 6928/2002, de autoria da deputada Vanessa Grazziotin.
Fala-se que o lobby cruza a fronteira com o crime.
É conhecido esse fenômeno no mundo do Judiciário.
Empresas, entidades ou pessoas encrencadas na Justiça costumam montar duas estratégias paralelas de defesa. A primeira, técnica, normalmente é conduzida por escritórios conhecidos e advogados renomados.
A segunda age bem distante dos autos do processo, lança mão de amizades, acesso privilegiado a autoridades e relações pessoais nem sempre legítimas.
Ora, o lobby, principalmente no que diz respeito ao que ocorre com atuação de advogados que o exercem, pugnando por seus clientes junto ao Judiciário, não é, necessariamente, tráfico de influência.
É atividade que pode ter limites ainda que tênues com aquele delito.
Se não há, nessa atividade, corrupção de agente público, não se pode falar em ilicitude contra a Administração.
Enquanto não houver legislação na matéria que criminalize o lobby há atipicidade penal nessa conduta.
Vigora o princípio da legalidade no âmbito penal.
Pelo princípio da legalidade, alguém só pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que o considere como crime. Mesmo que o fato agrida a moral, danoso, não haverá possibilidade de se punir o autor, sendo irrelevante a circunstância de entrar em vigor uma lei que, posteriormente, o preveja como crime.