1. SÍNTESE HISTÓRICA
Ao ser outorgada a primeira Constituição do Brasil, Constituição Imperial, em 1824, não houve menção ao contraditório ou à ampla defesa. Foi somente a partir da Constituição de 1891, a primeira Constituição da República, que consta registro ao tema “defesa”, para proteção de presos.1
Diferentemente do dispositivo constitucional anterior, a Constituição de 1934 destacou a expressão “ampla defesa” no artigo 113 parágrafo 24.2
À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá ser efetuada senão depois da pronuncia do indiciado, salvo em casos determinados em lei e mediante ordem escrita da autoridade competente. Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, senão pela autoridade competente, em virtude de lei e na forma por ela regulada: a instrução criminal será contraditória, assegurada antes e depois da formação da culpa, necessária ante as garantias de defesa.
No que diz respeito à Constituição de 1946, esta menciona a palavra “plena defesa”, conforme se observa disposto no art. 141, parágrafo 25.3
Já na Constituição de 1967, expressava o art. 150, em seu parágrafo 15 que, “A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Não haverá foro privilegiado nem Tribunais de exceção”.4 No parágrafo 16 do mesmo dispositivo determinava-se que a instrução criminal seria contraditória. 5
Foi a Constituição de 1988 quem ampliou o alcance da expressão “ampla defesa”, bem como trouxe ao âmbito Constitucional o contraditório, que até então era peculiar ao Direito Processual, conforme expressa disposição do art. 5º, inc. LV.6
Assim, a Constituição Federal de 1988, claramente, explicitou a necessidade de observância do contraditório em todo processo tanto criminal, civil e até mesmo no processo administrativo.
O corolário do contraditório é a igualdade das partes nos atos processuais. O processo civil se desenvolve em atos de ataques e defesas, mas também de ataques e contra-ataques, refletindo ser imperiosa a paridade de armas entre as partes, afim de que possam, em igualdade de condições, exercer seus direitos e cumprir seus deveres processuais. O princípio da igualdade das partes se acha expresso na lei, ao preceituar que compete ao juiz, que dirige o processo, assegurar às partes igualdade de tratamento.7
Dessa maneira, o contraditório, com toda essa evolução prática observada, passa a ser concebido, na prática forense, por todos os profissionais, juristas, magistrados, advogados e demais profissionais, como princípio.
2. O CONTRADITÓRIO COMO PRINCÍPIO: CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA E OBJETO
O contraditório é um princípio8, e não uma regra, o que vale dizer que ele é uma norma fundamental, basilar, tanto que foi elevado a status constitucional, o que não significa afirmar que ele tenha caráter absoluto, já que está relacionado com outros princípios do sistema.9
No ordenamento processualista iniciado em 1973, código de processo civil em vigor, compreende-se que a exigência constitucional foi cumprida quando é dado conhecimento às partes da existência da ação e de atos do processo, garantindo a elas a possibilidade de reagirem aos atos desfavoráveis, valorando-se assim o princípio do contraditório.10
O princípio do contraditório, neste momento histórico, também indica a atuação de uma garantia fundamental de justiça: absolutamente inseparável da distribuição da justiça organizada, o princípio da audiência bilateral encontrou expressão no brocardo romano audiaturet altera pars. Ele é tão intimamente ligado ao exercício do poder, sempre influente sobre a esfera jurídica das pessoas, que a doutrina moderna o considera inerente mesmo à própria noção de processo.11
Do contraditório resultam as seguintes exigências: a de se dar ciência aos réus da existência do processo e aos litigantes também a de permitir suas manifestações, apresentando suas razões.12
O contraditório é uma garantia constitucional, na verdade, e não um simples direito subjetivo.
A garantia do contraditório, imposta pela Carta Magna com relação a todo e qualquer processo, significa, em primeiro lugar, que a lei deve instituir meios para a participação dos litigantes no processo e o juiz deve participar da preparação do julgamento a ser feito, exercendo ele próprio o contraditório. A garantia desse, resolve-se, portanto, num direito das partes e deveres do juiz. É do passado a afirmação do contraditório exclusivamente como abertura para as partes, desconsiderada a participação do juiz.13
Esta garantia do contraditório está expressa no art. 5º, inc. LV da Constituição Federal de 1988:
“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.14
Assim, a citada garantia compreende a possibilidade de poder produzir ação em juízo, alegar e provar fatos constitutivos de seu direito e, quanto ao réu, ser informado sobre a existência e conteúdo do processo e poder reagir, isto é, fazer-se ouvir. Para tanto, é preciso dar as mesmas oportunidades para as partes fazerem valer em juízo seus direitos.15
Reflexo do princípio democrático na estruturação do processo o princípio do contraditório, informa nesse sentido, que democracia é participação e a participação no processo opera-se pela efetivação da garantia do contraditório.16
Conceitua-se o contraditório como “a ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidades de contrariá-los. Dessa forma, pode-se extrair dois elementos substanciais, quais sejam, a obrigatoriedade da informação e a possibilidade de reação”.17
Até esse momento histórico, chega-se à conclusão de que se trata, na verdade, de informação-reação-participação.
No entanto, mais adiante será demonstrado que o novo código de processo civil brasileiro, CPC 2015, ampliou este conceito.
Nesse passo, a observância pelo juiz do terceiro componente do contraditório, ou seja, o diálogo, é a garantia de participação do autor e do réu no processo.18
De fato, o contraditório é constituído por esses três aspectos perfeitamente distintos. A informação é sempre obrigatória para que o adversário possa comparecer em juízo e ser ouvido. A reação é sempre possível, embora não obrigatória. E a participação, no sentido de poder influenciar na formação do convencimento do juiz, completa o trinômio a que se refere.19
Compõe-se, o núcleo essencial do princípio do contraditório, de um binômio: “ciência e resistência” ou “informação e reação”. O primeiro destes elementos é sempre indispensável; o segundo, eventual ou possível.20
Esses atuam, de forma diferente, segundo a natureza do processo ou as peculiaridades de cada procedimento, mas, em qualquer hipótese, eles deverão estar presentes para que o contraditório se aperfeiçoe.21
Desse modo, princípios são, por natureza, normas abertas, quer dizer, consubstanciam-se em conceitos vagos ou indeterminados, cuja aplicação prática exige a intervenção do intérprete, a quem incumbe lhes dar vida, definindo o seu conteúdo e alcance.22
Nesse sentido, interpretar um conceito vago é pressuposto lógico da aplicação de uma norma posta (ou de um princípio jurídico) que contenha um conceito dessa natureza em sua formação.23
Ao dissertar acerca das peculiaridades dos princípios jurídicos, e sobre a distinção entre os princípios e regras, Canotilho destaca o que denomina “grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto”, característica segundo a qual os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (por parte do legislador, do juiz), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação direta.24
Destaca, ainda, que os princípios jurídicos têm caráter axiomático, ou seja, albergam um valor eleito pela sociedade para orientar a solução das questões jurídicas.
Desse modo, é correto afirmar que a maneira de interpretá-los evolui de acordo com o tempo, valores atuais eleitos pela nação definirão o que precisamente se tornou importante, isto é, quais são os resultados escolhidos e que devem preponderar”.25
O objeto constitui-se de tutelar direitos e garantias sob o enfoque e influencia constitucional.
Justamente em função dessa nova compreensão dos elementos “ciência” ou “informação” é que o princípio do contraditório relaciona-se, intimamente, com a idéia de participação, com a possibilidade de participação na decisão do Estado, viabilizando-se, assim, mesmo que no processo, a realização de um dos valores mais caros para um Estado Democrático de Direito.26
O mesmo se passa com os princípios, que haurem seu significado, alcance, extensão e aplicação nos valores imperantes no meio social, em consonância com o specificum de cada tempo e espaço social. “O princípio do contraditório não foge à regra geral e também tem sua história, não se mostrando indiferente às circunstâncias e valores da época em que exercido”.27
Logo os princípios jurídicos têm uma natureza axiológica ou, por outras palavras, são reflexos de valores sociais e políticos, e essa natureza também caracteriza o princípio do contraditório e exige-se adequações à realidade atual.
Dessa forma, essa concepção outrora reinante segundo a qual o princípio do contraditório exigia apenas a ciência das partes e a possibilidade de atacarem os atos processuais, resumida no binômio informação-reação, devendo o juiz apenas cuidar para que as ocorrências processuais fossem comunicadas às partes, incumbindo a estas impugnar as que lhes fossem desfavoráveis, perdeu terreno para uma nova concepção, cujo contorno conforma-se à opção valorativa do Estado Democrático de Direito.28
Esclarece-se, ainda, que “claro está que essa concepção encontrou terreno fértil no chamado processo liberal, dominante no século XIX, em que a filosofia do laissez-faire destinava ao órgão judicial um papel puramente passivo, quase de mero árbitro do litígio, cuja principal função era apenas a de verificar e assegurar o atendimento às determinações formais do processo. No transcurso do século XX, outros valores passaram a influenciar a conformação da garantia, especialmente a necessidade de um maior ativismo judicial, a ânsia da efetividade a exigir mais do que a simples proclamação das garantias processuais, e a revitalização do caráter problemático do direito. [...] Tal modo de ver reflete-se, indiscutivelmente, no alcance do princípio do contraditório, pois determina, assim, uma mudança de sentido, que de modo nenhum pode ser ignorada, instando a que o princípio deixe de ser meramente formal, no intuito de atender aos standards necessários para o estabelecimento de um processo justo, para além de simples requisito técnico de caráter não essencial.29
Não é fácil, porém, nos casos concretos, resolver o conflito entre o contraditório e a efetividade da jurisdição.
A dificuldade está na própria conceituação de efetividade. A ideia geralmente aceita é, porém, de que o processo deve garantir, a quem tem um direito, o mesmo resultado ou aquele equivalente ao que ele obteria se não fosse necessário ingressar em juízo, ou seja, se a obrigação fosse cumprida voluntariamente pelo adversário.
Assim, o juiz deve fazer atuar o contraditório, mas sem rigor formalista que poderá comprometer a efetividade do processo. Para encontrar a situação de equilíbrio entre esses dois princípios, o juiz precisará valer-se do princípio da proporcionalidade.30
A fonte valorativa em questão, isto é, o princípio do contraditório pode ter vários significados, mas, na atualidade, deve ser desenhado com base na ideia da igualdade substancial, já que não pode se desligar das diferenças sociais e econômicas que impedem a todos de participarem, efetivamente, no processo.31
Na concepção ditada pela literatura contemporânea, o contraditório ultrapassa o binômio informação-reação, devendo permear todos os momentos relevantes do procedimento, quer dizer, é um “postulado destinado a proporcionar ampla participação dos sujeitos da relação processual nos atos preparatórios do provimento final. Sua observância constitui fator de legitimidade do ato estatal, pois representa a possibilidade que as pessoas diretamente envolvidas com o processo têm de influir em seu resultado”.32
Sustenta-se que deve ser assegurada aos protagonistas do processo participação conjunta e recíproca, durante as sucessivas fases do procedimento.
Por contraditório deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis. Os contendores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, de realizar as provas que requereram para demonstrar a existência de seu direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos.33
O contraditório deve ser observado em consonância com as peculiaridades do processo sobre o qual esteja sendo aplicado, alcançando diferente incidência.
A participação ampla que deve ser assegurada aos litigantes, possibilitando-lhes influir no provimento final a ser outorgado pelo julgamento, isto é, no resultado do processo, advém da idéia ínsita ao Estado Democrático de Direito de que os atos de poder só têm legitimidade quando emergentes de procedimento idôneo segundo a Constituição e a lei e precedidos da participação dos sujeitos envolvidos.34
Interpretando a doutrina reitera-se que o processo é o meio estatal destinado a outorgar tutela jurisdicional a quem dela necessitar, ou seja, é o instrumento pelo qual a jurisprudência atua. Assim é o corolário de que os atos do juiz em processo judicial são manifestação do poder jurisdicional do Estado, quer dizer, são atos de poder e, como tais, tem sua legitimidade e, mais do que isso, sua legalidade, vinculadas à prévia audiência das partes interessadas, à medida que o Brasil é um Estado Democrático de Direito e a Constituição Federal encampa o princípio do contraditório.35
3. O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO: AMPLIAÇÃO CONCEITUAL E CONSAGRAÇÃO COMO PRINCÍPIO E VALOR - FONTE EM UM PROCEDIMENTO DIALÉTICO
Com o ingresso de uma demanda judicial, o primeiro momento do contraditório no processo civil é a determinação pelo magistrado, em regra, para que a parte adversa se manifeste por intermédio de contestação.
Observa-se esta influencia no Código de Processo Civil, na medida em que, a Constituição Federal, ao consignar que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, fez uma opção valorativa pela qual condicionou a legitimidade dos atos de poder à participação (real e efetiva) dos cidadãos. No processo jurisdicional, o princípio político da participação atua mediante o contraditório, que se manifesta por meio do procedimento preestabelecido para outorgar às partes e ao juiz a possibilidade de influir na elaboração da solução da lide.36
Não existe um “mundo jurídico”, isolado da realidade. O Direito não pode ser visto apenas como ciência interpretativa e normativa, mas como uma ciência que precisa, como todas as outras, retratar a realidade e o mundo dos fatos. Este mundo, o real, é eminentemente político, (afinal, o homem é um “animal político”). Além disso, não se pode esquecer que o Direito Processual é ramo do Direito Público e, nessa qualidade, examina atividades estatais, as quais são regidas por finalidade políticas. Assim, então, define contraditório como sendo a garantia de ciência bilateral dos atos e termos do processo com a consequente possibilidade de manifestação sobre os mesmos.37
De modo que, na prática, o novo código de processo civil brasileiro, CPC2015, ampliou este entendimento no seguinte sentido:
“o conteúdo mínimo do contraditório não se extingue na ciência bilateral dos atos do processo e na possibilidade de contraditá-los, mas faz também depender a própria formação dos provimentos judiciais da possibilidade da efetiva participação das partes.38
Essa ampliação conceitual acerca do contraditório encampada pelo novo código de processo civil brasileiro, o CPC 2015, observa-se, foi sendo construída no decorrer da história do direito processual brasileiro, entre estes ordenamentos é imperioso citar dispositivos de vanguarda, como é o caso do Código de Processo Civil do Estado do Espírito Santo, art. 119, um dos primeiros, senão o primeiro, diploma codificado de direito processual civil produzido por um Estado Federado Brasileiro:
Art. 119. Excetuadas as citações no início da causa e da execução, todas as citações, intimações ou notificações de sentenças, recursos, ou de qualquer actos do processo serão feitas ao advogado constituído nos autos. (sic) (grifei) 39
Aprofundando-se efetivamente na prática processual, especificamente na seara dos recursos cíveis, a doutrina expressa a influencia que o contraditório exerce, quando da aplicação do princípio da dialeticidade e é possível extrair que “todo recurso deve ser discursivo, argumentativo e dialético.40
Capelletti diz que “[...] significa direito ao conhecimento e à participação, participar conhecendo, participar agindo: ele é, em suma, a garantia que assegura a possibilidade de participação dos interessados”.41
O diálogo deve ser estabelecido entre todos os integrantes da relação jurídica processual, ou seja, entre as partes (autor e réu) e o juiz, uma vez que a perfeita comunicação se concretiza por meio da interação aberta e franca entre seus integrantes.42
Nesse passo, “significa esse princípio, que se deve dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e de outro a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis, percebe-se ainda, a íntima correlação existente entre o princípio do contraditório e o da isonomia (art. 5º, caput e inciso I, da Carta Maior. Art. 125, inciso I do Código de processo civil) estando ainda relacionado ao princípio do amplo e irrestrito acesso ao judiciário.43
Observa-se que o que diferencia o processo do procedimento é justamente a existência e constância no contraditório do módulo processual, isto é, a participação das partes na formação do ato final, cuja estrutura está alicerçada a) na participação dos destinatários dos efeitos do ato final na fase preparatória do ato; b) na simetria da sua posição no curso do procedimento; c) na mútua implicação da sua atividade (desenvolvida respectivamente para promover e impedir a emanação do provimento; d) na relevância das atividades das partes para o autor do provimento, de maneira que as escolhas, reações e controles pelas partes sejam consideradas no controle e nas reações dos outros, e que o autor do ato deva ter presente os resultados dessas condutas.44
Na nova sistemática processual, a oportunidade efetiva, real, de participação das partes durante todos os momentos relevantes do itinerário procedimental depende sempre do prévio conhecimento acerca do ato a ser praticado ou impugnado.
Os princípios recortam parcelas da realidade e colocam-nas sob seu âmbito de proteção. Consequentemente, a partir do momento em que se projetam sobre a realidade, eles servem de fundamento para normas específicas que orientam concretamente a ação e já no âmbito da relação entre a Constituição e a lei, isso significa que os princípios de um lado impõe aos legisladores deveres de produção de normas jurídicas e de outro, imunizam determinadas posições jurídicas, as parcelas da realidade recolhidas em seu âmbito protegido, do alcance da atuação da lei. 45
O sistema de comunicação processual é um dos mecanismos procedimentais pelo qual o contraditório atua, razão pela qual, para a efetivação do contraditório, é imprescindível que as partes sejam comunicadas sobre os atos processuais.
Nesse modo de participar e abrir canais para a efetiva participação, ele não estará ultrajando a garantia constitucional do contraditório, mas dando-lhe uma dimensão de oportunidades iguais entre as partes. Garantirá a luta em paridade de armas.46
Com base nessas premissas, “o princípio do contraditório, expresso no art. 5º, LV, da Constituição Federal Brasileira, tem essas características, ou seja, sua formulação abriga um conceito vago (indeterminado) e tem caráter axiomático, de sorte que a fixação de seu conteúdo depende da atividade interpretativa, que, por sua vez, submete-se ao influxo dos valores e métodos interpretativos predominantes em cada momento histórico. Acreditamos que essas características são extremamente úteis na medida em que tornam a norma versátil, dando-lhe a plasticidade necessária para que amolde as novas realidades sociais e técnicas. Todavia, essa maleabilidade dos conceitos vagos permitirá também que o seu conteúdo seja preenchido de acordo com os interesses dos detentores do poder, o que, do ponto de vista histórico, não seria novidade. O método para frear, ou quiçá impedir, pelo menos em certa medida, a má utilização das normas que incorporam conceitos vagos, é a fixação de uma técnica de interpretação capaz de conduzir à resposta correta para cada caso jurídico ao qual a norma que é objeto de interpretação deva ser aplicada.
O contraditório real e efetivo implica que haja comunicação adequada das partes acerca dos atos processuais, para que possam adotar as providências cabíveis. A formação legítima dos provimentos judiciais depende da prévia e efetiva participação das partes, o que somente poderá ocorrer se elas forem devidamente comunicadas sobre os atos processuais.
Pode-se dizer que o julgador tem o dever de proporcionar o diálogo entre as partes durante todo o procedimento, ou seja, de ouvi-las antes de se pronunciar, pois somente assim lhes será assegurada efetiva possibilidade de influir no resultado do julgamento. Mesmo diante de questões de ordem pública que, segundo o regime jurídico respectivo, são de conhecimento oficioso em qualquer fase e grau de jurisdição, defende-se que o julgador, antes de se pronunciar, deverá provocar a manifestação das partes, a fim de legitimar sua decisão.
Segundo perspectiva instituída por algumas modernas codificações, a decisão acerca das questões cognocíveis de ofício depende da prévia audiência das partes, quer dizer, tais questões podem e devem ser enfrentadas independentemente de provocação das partes, mas, antes de decidi-las, o juiz deve chamar as partes para que se pronunciem. Nesse sentido, é o artigo 3º do Código de Processo Civil português. “o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de fato, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.47
Desta forma, o processo é um instrumento que vislumbra a composição de conflitos, pacificação social, que se realiza sob o manto do contraditório. O contraditório é inerente ao processo. Trata-se de um princípio que pode ser decomposto em duas garantias: participação (audiência, comunicação, ciência) e possibilidade de influencia na decisão48.
O exame de ofício das questões de ordem pública, especialmente de natureza processual, deve ser precedido de plena participação das partes. Embora possa o juiz conhecer de tais questões independentemente de provocação, deve antes de proferir decisão a respeito, submetê-las à manifestação das partes.49
O contraditório se reveste ainda, do mais elevado significado como princípio basilar do próprio Estado de Direito, porque a Democracia do nosso tempo é essencialmente participativa, ou seja, é o regime de relações entre o Estado e os cidadãos nos quais a todos os indivíduos, nos limites de seus interesses, é assegurado o direito de participação na formação da vontade estatal.50
Tem-se, nesse passo, que o contraditório constitui manifestação direta do devido processo legal, de maneira que é da essência do processo a existência do contraditório. 51
O princípio do contraditório deve ser visto como exigência para o exercício democrático de um poder.52
É consagração concreta, em juízo, das opções políticas dos legisladores brasileiros acerca do modelo de Estado adotado pela Carta da República Brasileira. Contraditório é a maneira pela qual consagram-se os princípios democráticos da República brasileira, que proporcionam ampla participação no exercício das funções estatais.
No art. 5º, inciso LV, da Carta da República, o referido princípio é de suma importância para o direito processual a ponto de renomados doutrinadores como Elio Fazzalari e Candido Rangel Dinamarco afirmarem que “sem contraditório, não há processo.53
A análise prática de como é concebido o princípio do contraditório no novo ordenamento processual civil, CPC 2015, nos remete aos artigos seguintes:
“Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”.
“Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”.
Art. 10º O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado ás partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.
Resta evidenciado claramente a figura do contraditório participativo, assegurando-se as partes a paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais deveres e demais meios de defesas, competindo ao magistrado zelar pelo efetivo contraditório, de modo que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado ás partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
Destes dispositivos, o legislador toma posse do ordenamento jurídico para que também faça parte do texto normativo do código de processo civil – Lei nº 13.105/2015.