A dificuldade das unidades federativas em equilibrar a relação entre os ingressos de receitas e os seus compromissos financeiros tem resultado na adoção de medidas que visam não só a alongar o pagamento das dívidas, mas também a prover recursos, ingressos ao erário, o que, sem dúvida, é uma das formas de aliviar a pressão sobre o fluxo de caixa.
A história recente mostra que o legislador não está alheio a esse fenômeno. Aliás, os legislativos têm se empenhado em prover a necessária legalidade para os administradores públicos alongarem as suas dívidas. Exemplo disso é a permissão para o parcelamento do pagamento de precatórios, inserido no direito positivo por meio de Emenda Constitucional nº 30 [1]. Outro exemplo mais recente é a Lei nº 11.033/04, fruto da conversão da Medida Provisória nº 206/04, que introduziu no ordenamento jurídico pátrio uma nova condição para o pagamento dos precatórios.
Seria desnecessário dizer que esses movimentos (alongamento de dívida e aumento de arrecadação) podem resultar num desequilíbrio na relação entre fisco e contribuinte, especialmente se o legislador se descuidar de aspectos jurídicos importantes na elaboração da norma.
Nosso ideal neste apanhado é nos concentrar no conteúdo do artigo 19 da Lei nº 11.033/04, cuja redação é:
"Art. 19. O levantamento ou a autorização para depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatório judicial somente poderá ocorrer mediante a apresentação ao juízo de certidão negativa de tributos federais, estaduais, municipais, bem como certidão de regularidade para com a Seguridade Social, o Fundo de Garantia de Tempo de Serviço – FGTS e a Dívida Ativa da União, depois de ouvida a Fazenda Pública".
A leitura desse dispositivo não deixa dúvidas que seu destinatário é o juiz da causa (da execução), que deverá exigir do credor da Fazenda – seja esta federal, estadual ou municipal – prova de se encontrar livre de dívida tributária para com qualquer dos entes federativos para, depois disso, liberar o pagamento dos precatórios.
Não tem sido pouca a controvérsia sobre esse artigo de lei. Os contribuintes, amparados na opinião de doutrinadores, resistem em se submeterem à condição estabelecida no artigo 19 da Lei nº 11.033/04. O Judiciário tem se mostrado dividido, ora afastando os efeitos restritivos ao recebimento de crédito tributário, por entender tratar-se de coação indevida [2], ora reconhecendo a validade e a imediata aplicação do preceito, por presumir sua constitucionalidade [3].
Não obstante os muitos artigos sobre esse tema que já foram escritos com requinte jurídico, neste arrazoado nosso objetivo é contribuir para o debate do assunto que merece atenção diante de sua repercussão no dia-a-dia dos operadores do direito e, por certo, dos contribuintes.
Natureza jurídica da norma
Optamos por iniciar a ponderação sobre a matéria analisando a natureza jurídica do dispositivo. Somos de opinião que a conclusão a respeito da essência jurídica do artigo 19 da Lei nº 11.033/04 contribuirá decisivamente para a aferição da sua constitucionalidade.
Nesse sentido, é necessário perquirir se estamos diante de uma norma de natureza substantiva, material ou de um comando de gênese instrumental ou processual. Quanto a esta última categoria de normas, é induvidoso que sua aplicação é imediata, apanhando o processo em curso, isto é, os atos jurídico-processuais pendentes e, obviamente, os futuros. Com respeito às normas substantivas, estas somente alcançam as relações e negócios jurídicos por vir e, somente se mais benéficas para todas as partes, podem atingir situações pretéritas.
Assim, no que diz respeito ao assunto ora tratado, há "divisores de água" a serem observados. Vamos deixá-los bem estabelecidos: a) se de cunho material a norma em questão, as relações obrigacionais entre fisco e contribuintes já constituídas antes da edição da Lei nº 11.033/04 não podem ser alcançadas por ela, sendo esta prejudicial para uma das partes e b) se a norma é de natureza procedimental, em tese, poderia alcançar os atos a serem praticados no decorrer do processo de execução em curso quando de sua edição, inclusive o pagamento dos precatórios a serem emitidos ou que tenham parcela ainda pendente.
Sobre o perfil das normas processuais, a consagrada obra Teoria Geral do Processo, de Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Dinamarco, esclarece [4]:
"Em decorrência da sua instrumentalidade ao direito material, as normas processuais, na maior parte, apresentam caráter eminentemente técnico."
O caráter eminentemente técnico encerra a idéia de que as normas processuais têm a finalidade de disciplinar ou ordenar os meios para se atingir um resultado. Valendo-se novamente da lição dos autores acima, as normas processuais regram o modo ou o método ou a maneira de fazer as coisas para resolver os conflitos ou controvérsias [5].
A respeito das características das normas instrumentais, o Ministro José Delgado do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 446.302-PR (DJU 16.12.2002, p. 262), manifestou-se com a lucidez que lhe é peculiar: "Realmente, o dispositivo em tela [art. 29-C, da Lei 8.036/90] não apresenta qualquer das características que o distinga como regra de caráter eminentemente processual. Assim, por exemplo, não se refere à existência ou validade da relação jurídica processual, não indica o modo e a forma de prática de atos processuais, ou mesmo estabelece procedimentos de acesso à justiça. (Elementos de Direito Processual Civil, Marcelo Abelha Rodrigues, Ed. RT, 2ª ed., págs. 44/45" – interpolação não original).
A esta altura deste arrazoado, é fundamental obter respostas às perguntas: o artigo 19 da Lei nº 11.033/04 é uma regra destinada a resolver controvérsias? Ou é uma norma sobre a validade da relação jurídica processual? Ou indica a forma de prática de um ato processual ou estabelece procedimentos de acesso à justiça? Entendemos que não!
O artigo 19 da Lei nº 11.033/04 não tem a finalidade de pôr fim a litígios. Tanto é assim que o precatório expedido, por exemplo, no curso de uma execução fiscal de tributo federal pode ter seu pagamento obstado caso o contribuinte tenha um débito tributário, inscrito ou não, de natureza municipal. Isso significa que o artigo em apreço pode alcançar situações outras fora dos autos, totalmente estranhas à relação processual das partes. Com certeza, o referido artigo não se presta a resolver conflito (entre partes num processo) ou de disciplinar a validade da relação processual.
Pela mesma razão acima, pode se afirmar que o dispositivo não indica a forma de atos processuais, pois, "atos processuais são os que pertencem ao processo e produzem efeitos diretos e imediatos na relação processual, porquanto são eles que a constituem, movimentam e encerram" [6]. Repetindo: na medida em que a norma tem o potencial de alcançar relações com terceiros ela não se amolda aos contornos do ato processual.
Sobre o artigo de lei em comento não ser uma norma que estabelece procedimentos de acesso à justiça é desnecessário tecer maiores comentários.
De fato, a norma em tela não tem o mínimo traço de técnica processual, ou seja, uma norma que contenha pormenores práticos essenciais à perfeita solução do conflito de interesse entre pessoas em discussão no processo em que incidiria a referida norma.
Pois bem. Se a norma em consideração não tem natureza instrumental, então ela é de cunho material. Esta é a conclusão lógica.
Note o enunciado do artigo em exame: "O levantamento ou a autorização para depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatório judicial somente poderá ocorrer mediante a apresentação ao juízo de certidão negativa".
Percebe-se que o levantamento ou o depósito do valor do precatório em conta bancária do contribuinte fica condicionado à apresentação por este de certidão negativa de débitos tributários. Levantamento e depósito em conta bancária são formas de pagamento e pagamento nada mais é do que o meio natural de extinção de uma obrigação (art. 156, I do CTN).
Aliás, sob o ponto de vista teleológico, a proposição do artigo 19 da Lei nº 11.033/04 é assegurar que a Fazenda Pública (federal, estadual ou municipal) receba eventual débito de contribuinte que tenha também um crédito em face de uma delas. Por sinal isto está dito com todas as letras no parecer do Deputado Luiz Sérgio, relator da Comissão Mista do Congresso Nacional, quando da votação da Medida Provisória nº 206/04 para sua conversão em lei, in verbis:
"A Emenda nº 34 estabelece a obrigação de exibição de certidão negativa para o pagamento de precatório, e, portanto, reveste-se de uma norma moralizadora. Não é justo obrigar o Estado a pagar quem lhe deve, antes de acertar as contas com o contribuinte".
Assim, observa-se que a regra insculpida no artigo de lei em apreço, desde sua concepção legislativa, tem por alvo o acertamento entre fisco e contribuinte, o que espanca qualquer dúvida quanto ao seu cunho material ou substantivo.
Com efeito, enxerga-se no texto de lei em estudo uma clara semelhança de sua proposição [7] com as proposições dos artigos 192 e 193 do CTN [8], os quais determinam a apresentação pelo contribuinte de certidão negativa de débito tributário para a prática de certos atos. Esses dispositivos servem como garantia dos créditos tributários, ou seja, como meio de assegurar o direito da Fazenda de receber o que o contribuinte lhe deve, tanto é que estão inseridos no Capítulo VI do Código Tributário Nacional, onde estão contempladas as garantias e preferências do crédito tributário. Logo, pode-se afirmar, sem receio, que a intenção do legislador foi dotar as Fazendas Públicas de mais uma garantia para o recebimento de seus créditos, ao elaborar o artigo 19 da Lei nº 11.033/04.
Ora, as garantias de créditos são institutos nitidamente de essência substantiva, assecuratória de direito e não meios para o exercício de um direito (norma adjetiva ou instrumental). Portanto, é inegável a real natureza de direito material da norma sob análise.
Constada, então, a natureza material e constitutiva de direito para as Fazendas Públicas (garantia de crédito), a norma em consideração não pode atingir, de modo a prejudicar, atos pretéritos e direitos que já se encontravam incorporados ao patrimônio do particular, quando da sua edição.
Então, a contrário senso, seria de se supor que o artigo 19 da Lei nº 11.033/04 alcança toda relação obrigacional tributária constituída posteriormente a sua vigência. Essa conclusão seria acertada, caso a Lei nº 11.033/04 fosse o instrumento legislativo apropriado para veicular a norma em questão.
O conteúdo do enunciado legislativo
É fácil de perceber que o artigo em estudo destina-se a regular nacionalmente a forma de extinção de crédito tributário (estabelecendo uma condição para o pagamento de precatório, a saber: a apresentação de certidões negativas de tributos) e de garantia desse crédito (melhora da qualidade do crédito fazendário, na medida em que força o contribuinte ao acerto com a Fazenda Pública).
As normas tributárias com alcance nacional são normas gerais. O artigo 146 da Carta Magna é de clareza solar ao determinar que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. Assim, essa espécie de norma, segundo a Constituição Federal deve ser veiculada por lei complementar.
A determinação constitucional do artigo 146 da Lei Maior é relevante, considerando que o Brasil é uma federação. O federalismo, conforme ensina Antonio Roberto Sampaio Dória, é "a fórmula histórico-pragmática de composição política que permite harmonizar a coexistência, sobre idêntico território, de duas ou mais ordens de poderes autônomos, em suas respectivas esferas de competência" [9].
A lei complementar sobre normas gerais em matéria de legislação tributária contribui para a coesão dos entes federados, traçando os contornos que deverão ser observados pelos legisladores na formulação das normas tributárias nas respectivas áreas de competência.
É em razão de sua abrangência nacional e de seu conteúdo genérico que a lei complementar é tida como uma lei nacional. José Eduardo Soares de Melo esclarece que leis complementares "conquanto sejam fruto de atuação do mesmo órgão editor de leis federais – o Congresso Nacional – com estas não se confundem, possuindo distinto âmbito de validade e diverso conteúdo" [10].
Conforme Ives Gandra da Silva Martins, é "a lei complementar norma de integração entre os princípios gerais da Constituição e os comandos de aplicação da legislação ordinária, razão pela qual, na hierarquia das leis, posta-se acima destes e abaixo daqueles". Esse mesmo jurista também explica que "sendo, a lei complementar, produzida pelo Parlamento, com representação de todos os Estados e de substancial parcela dos Municípios, por seus deputados e senadores, as Casas Legislativas, que o compõem, ao realizarem-na se despem das funções de Poder Federal para adquirir aquelas de Poder de toda a Nação"[11].
Nítida, portanto, a diferença entre o poder ordinário de legislar do Congresso Nacional para elaborar lei federal e sua atribuição de criar lei complementar de caráter nacional. A distinção entre esses dois veículos não se resume ao exercício do poder legislativo (federal ou nacional), mas também no processo de elaboração das leis.
A lei complementar, em razão de ser norma explicitadora e integradora da Constituição Federal e, portanto, norma de caráter nacional, deve ser aprovada por maioria absoluta [12].
Frente a essas ponderações, fica evidente que o Congresso Nacional não pode utilizar lei ordinária para veicular matéria que deve ser objeto de lei complementar.
Conforme se expôs acima, o artigo 19 da Lei nº 11.033/04 trata da forma de extinção de crédito tributário e de garantia desse crédito, com abrangência nacional, assuntos estes que são reservados à lei complementar, por expressa disposição do artigo 146, inciso III da Constituição Federal. Padece, portanto, esse artigo de lei de vício legislativo-constitucional insanável.
Logo, o dispositivo em consideração, ainda que tenha natureza substantiva, não pode alcançar as relações jurídicas posteriores à edição da lei que o veiculou, visto que é natimorto, em razão de sua inconstitucionalidade apontada acima.
Conclusões
As reflexões que expusemos acima conduzem à conclusão que o artigo 19 da Lei nº 11.033/04 não expressa norma de caráter processual, já que não visa compor, nem tampouco pôr fim à lide e muito menos a garantir o acesso à justiça, o que não justifica sua aplicação imediata aos atos processuais pendentes e futuros.
De outra mão, a significação de direito material é evidente no preceito em estudo, Sua proposição é provocar, ou melhor, impor o acertamento entre fisco e contribuinte, bem como de fortalecer a qualidade do crédito fazendário, objetivos esses de natureza eminentemente substantiva.
Todavia, deve ser afastada a sua aplicação às relações tributárias que se aperfeiçoarem após a edição da Lei nº 11.033/04, considerando que o conteúdo desse artigo é norma geral sobre Direito Tributário, matéria cujo trato é reservado à lei complementar e não à lei ordinária, tal como a que a veiculou, estando, portanto, o dispositivo em estudo maculado de vício legislativo-constitucional insanável.
Notas
- ADCT "Art. 78 Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos." (redação dada pelo artigo 2º da EC nº 30).
- Agravo de Instrumento, Proc. 2005.03.00.045519-9, TRF 3ª Região; Agravo de Instrumento, Proc. 2005.03.00.016284-6, TRF 3ª Região.
- Agravo de Instrumento, Proc. 2005.03.00.082119-2, TRF 3ª Região; Agravo de Instrumento, Proc. 2005.04.01.047974-9/RS, TRF 4ª Região; Agravo de Instrumento, Proc. 2005.01.00.69092-0/MG, TRF 1ª Região.
- Teoria Geral do Processo, p. 90, 13ª edição, Malheiros Editores.
- O Objetivo das normas processuais é a disciplina do modo processual de resolver os conflitos e controvérsias mediante a atribuição ao juiz de poderes necessários para resolvê-los e, às partes, de faculdades e poderes destinados à eficiente defesa de seus direitos ... (Teoria Geral do Processo, p. 88, 13ª edição, Malheiros Editores).
- Cf. Enrico Tullio Liebman, Manuale di diritto processuale civile, 1955, vol I, pág. 183, citado por José Frederico Marques no seu Manual de Direito Processual Civil, 8ª ed., Saraiva, São Paulo, 1981, p.311
- Cf. Prof. Paulo Barros de Carvalho: "’proposição’ convém seja tomado como a carga semântica de conteúdo significativo que o enunciado, sentença oração ou asserção exprimem (Direito Tributário – Fundamentos Jurídicos da Incidência, 2004, 3ª ed., Saraiva, São Paulo, p. 22.
- Art. 192. Nenhuma sentença de julgamento de partilha ou adjudicação será
proferida sem prova da quitação de todos os tributos relativos aos bens do
espólio, ou às suas rendas.
Art. 193. Salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, ou dos Municípios, ou sua autarquia, celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública sem que o contratante ou proponente faça prova da quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre. - Cf. Elali, André, O Federalismo Fiscal Brasileiro e o Sistema Tributário Nacional, São Paulo: MP Editora, 2005, p. 18.
- Melo, José Eduardo Soares, São Paulo: Dialética, 1997, p. 16.
- Martins, Ives Gandra, São Paulo: Saraiva, 1991, p. 85
- Art. 69 da CF - As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.