Inicialmente, importante esclarecer que a responsabilidade civil pré-contratual é inerente àquelas tratativas preliminares do negócio jurídico a ser celebrado, adotando, neste aspecto, a teoria jurídica da culpa IN CONTRAHENDO, disseminada por Jhering. Com o advento do Código Civil de 2002 restou-se bem expresso em seu artigo 422 o dever de adoção e observância à boa-fé ao negociar, ajustar e celebrar negócios jurídicos, o que deve ser mantido e observado com maior rigor ainda, em fase de cumprimento e de execução contratual.
Tem-se, portanto, consolidado no ordenamento jurídico pátrio a licitude e pertinência de responsabilização civil da parte contratante que descumprir as tratativas negociais ajustadas em fase preliminar do contrato, desde que verificados os requisitos legais de consentimento prévio e mútuo em referidas disposições preliminares, a afronta à boa-fé objetiva quando do rompimento injustificado daquelas, o efetivo dano e o nexo causal.
De se esclarecer, ora, que não se trata de hipótese de responsabilidade civil decorrente de mera não celebração e/ou formalização do contrato pretendido, mas sim em face de, inequivocamente, gerar à outra parte contratante, notória perda material ocasionada única e exclusivamente, pela expectativa de celebração e conclusão do negócio jurídico que estava em tratativa. Trata-se da ruptura injusta e ilegítima da confiança depositada por uma parte contratante à outra. Abstrai-se, por corolário, o descumprimento indevido e injustificado do dever de cooperação e de lealdade por uma das partes contratantes. Não há dúvidas que a responsabilização incide quando os chamados deveres anexos, laterais e colaterais à boa-fé não são ordinariamente observados por uma das partes potencialmente contratantes. Estes sem dúvida alguma prestam-se a garantir a não frustração da legítima confiança conferida à outra parte contratante, conforme bem referido pelos ilustres juristas Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. O enunciado 170 da III Jornada de Direito Civil e os enunciados 362 e 363 da IV Jornada de Direito Civil respaldam esta tese, ao referirem a sua observância em fase preliminar de negociações.
Outrossim, o montante indenizatório atrelado à respectiva responsabilidade vincula-se aos interesses negativos do contratante lesado, não sendo crível que a parte que deu causa ao rompimento pré-contratual fosse compelida a cumprir o contrato que seria celebrado, o que, cabalmente violaria a principiologia da autonomia privada das partes em referidas negociações contratuais. O enunciado 24 da I Jornada de Direito Civil respalda, ato contínuo, a responsabilização pré-contratual, ora discutida, ao preconizar que, independentemente de culpa, a violação aos deveres anexos gera o inadimplemento, consoante a consagração da boa-fé no artigo 422 do CC, o que é corroborado nos enunciados 25 e 26 da mesma Jornada.
É o interesse negativo que norteará a indenização a ser postulada, por estar relacionado à tutela da confiança negocial, abrangendo perdas e danos e lucros cessantes, não havendo que se falar na incidência do interesse positivo, face o abuso de direito que representaria ao compelir “outrem” a formalizar relação contratual contra a sua vontade. (Alexandre Dartanhan de Mello Guerra, Revista IBERC – v.2, n.2, p. 01-25, maio-agosto/2019).