Nos últimos dias, debates acalorados se estenderam pelas redes, tudo isso, em decorrência de uma das maiores lojas do ramo varejista do Brasil anunciar que contratariam trainees para cargos de gestão. O motivo de tanto engajamento nas redes sociais? Um dos requisitos para as vagas abertas era de que os (as) candidatos (as) fossem negro(as).
Com a ação afirmativa, a empresa alega que busca amenizar a segregação de oportunidades no mercado de trabalho, já que o racismo estrutural impede que pessoas negras exerçam cargos de comando nas mais de 500 grandes empresas do Brasil.
De outro lado, as críticas negativas são daqueles que defendem fervorosamente a ilegalidade da referida medida sob o argumento de que referida ação fere diretamente o princípio constitucional da igualdade e o próprio estatuto da igualdade racial que protege a NÃO discriminação na contratação de empregados.
O assunto polemizou de tal forma que, na última terça-feira (06/10/2020) a empresa foi alvo de ação da própria defensoria pública da união (DPU), sendo um dos pedidos, a condenação da companhia no pagamento de R$ 10.000,000 (dez milhões de reais) em indenização. Aqui em São Paulo, o ministério do trabalho recebeu mais de 11 denúncias contra a dita empresa, todas com o fundamento de que se tratava de ação discriminatória.
Em que pesem os argumentos de ambas as partes, a opinião desse pobre operador do direito não acompanha o pensamento da defensoria, principalmente em relação a alegação de discriminação com as demais raças, tampouco, com o suposto ferimento à constituição federal e ao estatuto de igualdade racial.
De antemão, antes de adentrarmos aos aspectos legais da questão é necessário correlacionar a história da escravidão no Brasil, o mito da democracia racial e por fim, os direitos humanos consagrados na Constituição Federal de 1988, dentre eles, o próprio direito do trabalho.
A priori, é importante que analisemos o período de escravidão no Brasil e a forma como o país lidou com o período pós escravatura, sendo mais que necessária tal reflexão pois estamos falando de um período de 132 anos em que negros são considerados pessoas livres pela assinatura da lei áurea, pode parecer muito tempo para os mais afobados defensores da igualdade formal entre negros e brancos, mas 132 anos é pouquíssimo tempo para que se reparem 350 anos de escravidão mais todo o período em que se levou para a conquista de direitos mínimos, como o próprio estatuto da igualdade racial e a criminalização do racismo que por exemplo, acaba de completar apenas 30 anos desde a sua entrada em vigor.
Pois bem, não se sabe precisar ao certo em qual data se iniciou a escravidão de pretos e pretas no Brasil. A tese mais aceita aponta que em 1538, Jorge Lopes Bixorda (arrendatário de pau-brasil), teria traficado os primeiros escravos negros para o interior da Bahia.
Já nos primeiros anos, a escravidão se tornou comum e a população fácil de se controlar, até pela forma com que os negros eram separados ao chegar no Brasil. É importante se destacar que a África é um continente vasto e gigante, com diversos idiomas e costumes. Logo, ao chegar nas terras tupiniquins, o escravo era separado do seu grupo e colocado em grupos distintos para que a comunicação se tornasse precária. Assim, se mantinha um controle total sobre possíveis rebeliões e a marginalização da própria cultura africana.
Os escravos eram utilizados como mão-de-obra e produto, no primeiro caso eram obrigados a trabalhar sem quaisquer contraprestações e sem acesso a qualquer direito, no segundo momento, eram tratados como produtos, já que poderiam ser vendidos a outros senhores em qualquer momento.
O recorte do tempo e da forma em que a escravidão se deu no Brasil é importante pois destaca a relação racial e estrutural que se consolidou no Brasil, e especialmente, como os reflexos do período em questão se dão de forma muito violenta nos direitos básicos do preto no Brasil, principalmente no acesso ao trabalho.
Vejamos, mesmo após a abolição da escravidão, o negro no Brasil não teve acesso a direitos fundamentais como: moradia, saúde, educação, oportunidades de emprego ou empreendedorismo, ao contrário, a mão de obra escrava era puramente manual e subalterna, de modo que, os escravos libertos em 1888 migraram para trabalhos essencialmente de servidão.
Desse ponto, obviamente, se firmou uma estrutura: o negro agora liberto trabalhava para seus antigos senhores, seus filhos também e além de tudo isso não possuíam acesso básico a educação, logo, todos os descendentes apenas reproduziam e ocupavam cargos de serviço, jamais de comando.
Com a formação dessa estrutura de exclusão social de mais de 132 anos, onde o negro até hoje, apesar de integrar a maior parcela da população brasileira, acaba por compor porcentagem minúscula em relação aos brancos nos ambientes acadêmicos e em cargos de gestão.
Ao contrário do que manejam as ações contrárias, ações afirmativas possuem respaldo numérico e se coadunam com o direito na sua forma mais pura, que é na prática, atender aos anseios sociais, ao fato e ao valor, nas palavras do próprio Miguel Reale: “O direito é fato, valor e norma”.
No caso em tela, a desigualdade de oportunidades nada mais é que um fato. Segundo o instituto Ethos, em seu perfil social, racial e de gênero (pesquisa voltada a avaliação dos corpos de empregados que integram as 500 maiores empresas do país), os negros continuam sendo sub-representados no mercado, sendo que, menos de 5% dos cargos de chefia, executivos e administração são ocupados por pessoas negras, o que é irônico já que 51% da população brasileira é composta por negros e os ditos pardos (sem adentrarmos na problemática envolvendo referida categoria).
Ora, tratar a todos de forma igual e não se atentar a necessidade de tratamentos distintos em relação as desigualdades de determinada população, seria tornar o direito estanque, obsoleto e sem evolução alguma.
O grande problema que emerge dos combates infundados a ações afirmativas é a propagação do mito da democracia racial. No Brasil, após a abolição da escravidão, se iniciou um processo de apagamento da identidade preta, com a criação do mito da democracia racial, que nada mais é que o fomento da ideia de miscigenação da população brasileira como fator predominante na desnecessidade do recorte de raça.
Acontece que, se deduz com a miscigenação que as demais mazelas sociais decorrentes das diferentes cores de pele também estariam por resolvidas, "Supondo que a primeira ocorreu sem conflito [...] sugerem que as últimas também existiram sem conflito". (HASENBALG, Carlos.1995:358)
Contudo, não somos iguais, somos diferentes e consequentemente as oportunidades também são, sendo absolutamente constitucional a promoção de ações afirmativas, não podendo desvencilharmos o direito do trabalho disto, visto que, é essencialmente um direito social.
Superadas as questões acima, pois historicamente evidenciada a segregação racial e estrutural no contexto do Brasil, necessário que analisemos o que determina a Constituição Federal e os princípios que a norteiam.
De prima, temos que a CF em seu artigo 1º traz como rosto da legislação constituinte a consagração da dignidade da pessoa humana e os valores sociais, in verbis:
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;”.
Ora, a dignidade da pessoa humana nada mais é que seu acesso a todos os direitos básicos, sendo o direito do trabalho tão presente na intenção do constituinte que colocou logo no início os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como ponto de início, como direito fundamental.
Não obstante, a igualdade é fator de análise e não de presunção, significando assim que a Constituição Federal deve buscá-la e não deduzir que está garantida, se assim fosse, falaríamos de lei morta, em especial em relação a grupos que socialmente e sabidamente estão em desvantagem.
Pensando nisto é que o princípio da isonomia material possui como missão “tratar os desiguais na medida das suas desigualdades”, o que em resumo se refere a necessidade que a constituição federal possui de extinguir e, portanto, buscar meios para tanto, qualquer tipo de desigualdade.
A sistemática isonômica não protege apenas negros, temos por exemplo que o artigo 5º da CF determina:
Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.
Como se observa, há a proteção às mulheres, a liberdade religiosa e a qualquer natureza distintiva, não se contrapondo a busca pela manutenção dessa igualdade.
Ora, como pode um país ter como sua lei máxima a Constituição Federal que em seu artigo 5ª determina a proibição de distinção, um número tão pequeno de negros em cargos de gestão? a resposta é simples: O Brasil ainda vive reflexos de segregação racial causada por mais de 350 anos de escravidão, logo temos uma distinção social LATENTE relacionada a raça, e é dever da Constituição e das leis extravagantes acentuar essa curva.
Assim, inteligentemente o legislador constituinte determina em diversos pontos da Carta Maior, que a distinção de qualquer natureza não é permitida, mas, a interpretação acaba sendo feita de modo formal e afoba. Vejamos, é o entendimento de grandes doutrinadores, como o ilustre Bandeira de Melo, que a discriminações positivas encontram respaldo nos princípios constitucionais. Em suas palavras:
“As discriminações são admissíveis quando se verifique uma correlação lógica entre o fator de discrímen e a desequiparação procedida e que esta seja conforme aos interesses prestigiados pela Constituição”. (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª. Ed., 10ª. Tir., pp. 37-38)”.
É o caso da análise. Mesmo que a empresa em questão tenha suas razões de marketing e faça o mínimo, não há que se falar em ilegitimidade da ação afirmativa, ao contrário, trata-se de ação afirmativa por meio de discriminação positiva, totalmente amparada pela Constituição Federal de 1988.
Há de se ponderar, o próprio STF em ação análoga já entendeu por perfeitamente constitucional as ações afirmativas, de modo que cabe na referida iniciativa da companhia em questão, interpretação idêntica.
Para melhor entendermos, repassemos o que determinou o julgamento da ADPF 186 em relação as cotas raciais e os fundamentos utilizados pelos julgadores:
“Quanto a igualdade material destacou o Ministro Relator: De acordo com o artigo 5º, caput, da Constituição, "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza". Com essa expressão o legislador constituinte originário acolheu a ideia – que vem da tradição liberal, especialmente da Declaração do Homem e do Cidadão francesa de 1789 - de que ao Estado não é dado fazer qualquer distinção entre aqueles que se encontram sob seu abrigo. É escusado dizer que o constituinte de 1988 – dada toda a evolução política, doutrinária e jurisprudencial pela qual passou esse conceito – não se restringiu apenas a proclamar solenemente, em palavras grandiloquentes, a igualdade de todos diante da lei”[..] (ADPF 186; Relator Min. Ricardo Lewandowski; j. em 26/04/2012)
Continua em explanação perfeita:
“Para possibilitar que a igualdade material entre as pessoas seja levada a efeito, o Estado pode lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um número indeterminado de indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares”. (ADPF 186; Relator Min. Ricardo Lewandowski; j. em 26/04/2012)
Ao contrário do que afirmam os defensores da inconstitucionalidade da referida medida com esteio no suposto fato de que a ADPF não pode servir de analogia para a contratação de empregados negros como pré-requisito, o próprio relator destaca:
“Dentre as diversas modalidades de ações afirmativas, de caráter transitório, empregadas nos distintos países destacam-se: (i) a consideração do critério de raça, gênero ou outro aspecto que caracteriza certo grupo minoritário para promover a sua integração social; (ii) o afastamento de requisitos de antiguidade para a permanência ou promoção de membros de categorias socialmente dominantes em determinados ambientes profissionais; (iii) a definição de distritos eleitorais para o fortalecimento minorias; e (iv) o estabelecimento de cotas ou a reserva de vagas para integrantes de setores marginalizados”. (ADPF 186; Relator Min. Ricardo Lewandowski; j. em 26/04/2012)
Verifica-se que, a menção a categorias profissionais se fez necessária pois o direito do trabalho está intimamente relacionado aos princípios que norteiam a constituição federal e dentre eles, a própria isonomia material.
Se não fossem assim, não teríamos ainda a perfeita previsão do que determina o artigo 384 da CLT que prevê intervalo especial à mulher em decorrência da situação social de dupla jornada (mulheres geralmente, por questões sociais e obviamente de machismo, laboram em dupla jornada, ou seja, realizam os serviços domésticos em casa e ainda trabalham).
Assim, temos que a contratação de negros pela referida companhia não se mostra destoante a Constituição Federal ou ainda, ao estatuto da igualdade racial cujo objetivo não é reforçar o mito da democracia racial, mas sim, de buscar a referida igualdade por meio da discriminação positiva.
É afobado e vazio o argumento de que fere o referido estatuto, a contratação exclusiva de negros para cargos de gestão pois, não se correlaciona com a realidade social, fator determinante na criação de políticas afirmativas.
Por tais fatos, não há que se falar em ilegitimidade ou inconstitucionalidade da medida tomada pela companhia pois se mostra perfeitamente de acordo com o que determina a própria constituição federal quanto a busca pela igualdade racial e claro, com o próprio direito do trabalho que é essencialmente social, e deve buscar minimizar as diferenças gritantes de oportunidades para cargos de gestão entre negros e brancos.
Há de se buscar a igualdade, para que medidas como estas sejam transitórias e não estanques, mas, enquanto não alcançamos a igualdade plena e a diminuição sensível dos reflexos da escravidão no Brasil, referidas ações se mostram perfeitamente consoantes a dignidade da pessoa humana.
Com efeito, os anúncios de vagas especificas para candidatos negros, desde que assim expressamente indiquem, é pura ferramenta da efetivação da igualdade material, pilar do direito do trabalho e de um Estado Democrático de Direito e portanto, de acordo com o ordenamento jurídico nacional.
Referências:
https://www.ethos.org.br/cedoc/no-brasil-o-racismo-e-coisa-rara/
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=6984693
BANDEIRA, Melo, (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª. Ed., 10ª. Tir., pp. 37-38)”.
HASENBALG, Carlos (1997). "O Contexto das Desigualdades Raciais". In J. Souza (org.), Multiculturalismo e Racismo: Uma Comparação Brasil-Estados Unidos. Brasília, Paralelo 15.