Introdução
O tema despertou interesse por ser polêmico e envolver fatores relacionados com o planejamento e organização das futuras aquisições públicas.
Trata-se o parecer jurídico de um “ato administrativo”, obrigatório nas licitações públicas no que se refere ao aspecto de sua submissão ao órgão de assessoramento, ou seja, nos processos para aquisição de bens, serviços, obras e alienações no setor público, contudo veremos no desenvolvimento do presente artigo que o parecer necessariamente não vincula a conduta do agente público, sendo este o cerne da polêmica.
Neste ponto, classificamos o parecer em três espécies: obrigatórios, vinculantes, facultativos, sendo este último o qual daremos ênfase pelo fato de está presente no cotidiano das comissões de licitação e pregoeiros.
Contudo, vale ressaltar que não adentraremos no conceito do parecer jurídico, isto é, no que se refere ser ele – parecer jurídico - "ato administrativo" ou não, visto que há divergências doutrinárias neste sentido.
Será exposto caso concreto para melhor compreensão do tema parecer jurídico.
Parecer jurídico
Pois bem, o parecer jurídico, ao qual nos limitaremos, é mencionado na Lei de licitações nº 8.666/93 em seu artigo 38, vejamos:
“O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;
II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite;
III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite;
IV - original das propostas e dos documentos que as instruírem;
V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;
VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;
VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;
VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões;
IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente;
X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;
XI - outros comprovantes de publicações;
XII - demais documentos relativos à licitação.
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”. (grifei)
Nota-se de início no caput do artigo que ele versa sobre a organização do processo estabelecendo um fluxo para a formação do procedimento, isto é, ordem cronológica dos atos a serem expedidos e juntados aos autos do processo licitatório.
Observa-se também os comandos dos verbos: ser disposto no caput do artigo em comento, o qual estabelece, serão juntados oportunamente, (...) inciso VI “pareceres jurídico”, bem como do verbo dever estabelecido no parágrafo único do supramencionada artigo que versa, “as minutas de editais de licitação (...) devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica (...)”.
De igual modo, o artigo 30 do Decreto nº 5.450/05 que regulamentou o pregão eletrônico, dispõe:
“O processo licitatório será instruído com os seguintes documentos:
I - justificativa da contratação;
II - termo de referência;
III - planilhas de custo, quando for o caso;
IV - previsão de recursos orçamentários, com a indicação das respectivas rubricas;
V - autorização de abertura da licitação;
VI - designação do pregoeiro e equipe de apoio;
VII - edital e respectivos anexos, quando for o caso;
VIII - minuta do termo do contrato ou instrumento equivalente, ou minuta da ata de registro de preços, conforme o caso;
IX - parecer jurídico;
X - documentação exigida para a habilitação;
XI - ata contendo os seguintes registros:
a) licitantes participantes;
b) propostas apresentadas;
c) lances ofertados na ordem de classificação;
d) aceitabilidade da proposta de preço;
e) habilitação; e
f) recursos interpostos, respectivas análises e decisões;
XII - comprovantes das publicações:
a) do aviso do edital;
b) do resultado da licitação;
c) do extrato do contrato; e
d) dos demais atos em que seja exigida a publicidade, conforme o caso”. (grifei)
Logo, resta claro que a manifestação da assessoria jurídica nos processos administrativos de aquisição/licitação é obrigatória.
E, neste sentido Carvalho Filho (2010, p. 152) leciona que o parecer obrigatório “é emitido por determinação de órgão ativo ou de controle, em virtude de preceito normativo que prescreve a sua solicitação, como preliminar à emanação do ato que lhe é próprio”.
Contudo, o administrador não está vinculado ao conteúdo/opinião/sugestão disposto no parecer, pois se trata de mero ato opinativo.
Corrobora com o entendimento o consagrado doutrinador, Mello (2007, p.142) “se está diante desta espécie de parecer quando sua consulta é obrigatória, apesar de não necessitar praticar o ato conforme a orientação emitida, ou seja, é imperativa a sua solicitação, mas o administrador não fica vinculado ao conteúdo conclusivo disposto”.
Ocorre que, questão de grande celeuma no âmbito administrativo entre comissões de licitação e pregoeiros é a responsabilidade do pareceristas, haja vista, que por vezes, são arrolados, por agentes ou órgãos fiscalizadores, como responsáveis solidariamente com as autoridades investidas no poder de decisão.
Neste sentido, os pareceristas com temor de serem responsabilizados por omissão, má fé ou erro grosseiro emitem pareceres com extremo exagero de informações que muitas das vezes são irrelevantes e, sobretudo, com sugestões impossíveis de serem seguidas pelos administradores, uma vez que em muitos casos não possuem condições de segui-las diante da realidade da administração pública quer carece de recursos humanos, de estruturas físicas, de capacitação/treinamento continuo dos agentes e etc.
Na prática cotidiana, observa-se, em certos casos, que o receio dos assessores jurídicos traz uma verdadeira miscelânea nas espécies de pareceres: vinculante, obrigatórios e facultativos, visto que muitos assessores deixam de emitir parecer se, por exemplo, o edital e/ou termo de referência não se encontrar no “modelo” da AGU.
Ora, o referido “modelo” tem que se visto apenas como um norte a ser seguido, contudo se o próprio conteúdo é facultativo não existe razão para que o parecerista não elabore o parecer caso o instrumento convocatório não esteja no “padrão”.
No site da AGU, encontramos modelos de editais elaborados pela Comissão Permanente de Licitações e Contratos Administrativos, o que é salutar, todavia não há que se falar em obrigatoriedade de segui-los e, caso isso não ocorra, qual o preceito legal para a sua não emissão?
Citaremos como exemplos Editais para Pregão Eletrônico pelo Sistema de Registro de Preços que subdividem em: Compras - Habilitação Simplificada e Ampla Participação; Habilitação Simplificada – Híbrido; Habilitação Simplificada e Exclusivo para ME/EPP/COOP; Habilitação Completa – Ampla Participação e Habilitação Completa – Hibrido.
Vale ressaltar que, diante do principio da legalidade, ao qual os agentes públicos estão vinculados, não encontramos dispositivos legais que obrigue o servidor a seguir os referidos modelos da AGU.
Como dito alhures, a intenção é salutar, mas não pode se transformar em obstáculo no desenvolvimento dos trabalhos, ou seja, não deve haver um engessamento, sob pena de cair por terra sua real motivação, qual seja facilitar/desburocratizar.
Quanto à legalidade, para ilustrar faremos comentários sobre o edital de Habilitação Simplificada e Exclusivo para ME/EPP/COOP, tendo em vista que o Decreto Federal 8.538/15 que Regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas, empresas de pequeno porte, estabelece em seus artigos 6º e 8º respectivamente:
Os órgãos e as entidades contratantes deverão realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens ou lotes de licitação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)”. (grifei)
“Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte”. (grifei)
Todavia, o próprio Decreto em seu artigo 10 menciona claramente hipóteses em que o tratamento favorecido não será “obrigatório” são eles:
“Não se aplica o disposto nos art. 6º ao art. 8º quando:
I - não houver o mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
II - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e as empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou ao complexo do objeto a ser contratado, justificadamente;
III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 1993, excetuadas as dispensas tratadas pelos incisos I e II do caput do referido art. 24, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente por microempresas e empresas de pequeno porte, observados, no que couber, os incisos I, II e IV do caput deste artigo; ou
IV - o tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar, justificadamente, pelo menos um dos objetivos previstos no art. 1º.
Parágrafo único. Para o disposto no inciso II do caput, considera-se não vantajosa a contratação quando:
I - resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência; ou
II - a natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios”. (grifei)
Causa estranheza o fato de algumas assessorias jurídicas, de forma superficial, ao perceberem que os valores da soma total dos itens ou itens isolados não superam 80.000,00 (oitenta mil reais) deixam de emitir os pareceres devolvendo os autos dos processos em diligência para que sejam adequados a minuto de edital de Habilitação Simplificada e Exclusivo para ME/EPP/COOP sem ao menos examinar o conteúdo e as justificativas da administração fundamentadas no artigo transcrito acima.
Neste sentido, para ilustrar, RELATÓRIO n. 00102/2018/SEJUR/PFUNIRIO/PGF/AGU
Da justificativa da administração (...) “O presente processo de licitação não priorizará a participação de microempresas e empresas de pequeno porte, bem como cota, uma vez que, considerando a situação prevista no art. 10, incisos 1 e II, do Decreto nº 8.538/15, existe a impossibilidade de avaliação do número de empresas competitivas classificadas como ME e EPP no mercado, local ou regional, que atendam as condições de fornecimento definidas neste instrumento e, ainda, a incerteza no êxito da licitação, que pode resultar deserta ou fracassada, comprometendo assim a continuidade da atividade da assistência hospitalar.”
Da decisão do referido relatório “(...) item 14.4 Consoante ao exposto, observamos que o modelo adequado ao objeto do presente processo é o "híbrido", em razão de a pesquisa de mercado apresentar itens que devem ser destinados exclusivamente à ME/EPP e outros não, conforme registrado no Item 12 deste Relatório. Acrescento apenas que a Administração deve definir qual dos modelos híbridos irá utilizar, já que no link apresentado acima existem dois modelos híbridos, a saber:
- Edital de Habilitação Simplificada e Híbrido
- Edital de Habilitação Completa e Híbrido
Diante disso, o cotejamento da Minuta de Edital com o modelo de Edital utilizado foi inviabilizado, em razão da utilização de modelo equivocado”.
Ratificado pela COTA n. 00031/2018/SEJUR/PFUNIRIO/PGF/AGU
“Solicito que os autos sejam baixados em diligência à Administração (...), para regularização da instrução processual, da pesquisa de preços, e principalmente sobre a inobservância das regras da Instrução Normativa MPDG nº 05/2017 ou apresentação das necessárias justificativas da autoridade competente, com a brevidade que o caso requer, considerando o teor do Relatório nº 00102/2018/SEJUR/PFUNIRIO/PGF/AGU, especificamente em relação aos itens 01, 1.1, 2.1, 03, 5.1, 5.2, 7.1, 7.4, 7.5, 7.5.1, 7.6, 7.7, 7.8, 09, 12, observações do item 14, 14.3, e 14.4, para que haja condições mínimas de análise da regularidade jurídica da minuta do Edital de Pregão Eletrônico, processado sob o Sistema de Registro de Preços, sem prejuízo de outras inconsistências que possam vir a ser apontadas quando da análise conclusiva dos autos. Quando da devolução dos autos a este órgão jurídico solicito que a Administração indique onde se encontra nos autos o atendimento a cada um dos itens acima ressaltados”.
Percebe-se claramente, que o parecerista faz uma ordem inversa, qual seja obrigar logo de início que o edital seja aquele que ele apenas citaria como sugestão na conclusão de seu parecer e, não como condição para que ele faça a análise dos autos com a expedição do parecer.
Ora, a própria lei estabelece que quando não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo, poderá ser dispensado o tratamento diferenciado para ME/EPP/COOP. Desse modo, salvo melhor juízo as assessorias com esta postura estão cometendo uma ilegalidade.
Conclusão
Sem a pretensão de esgotar o assunto, visto que este é fonte de estudos mais aprofundados. O sucinto artigo tentou demonstrar com casos práticos vivenciados no cotidiano da administração que atitudes como a citada acima se trata de verdadeiro desserviço por parte das assessorias que assim se manifestam.
No mundo jurídico, fala-se abundantemente no chamado mérito administrativo que para Celso Antônio Bandeira de Mello ( 2005,p.38) "mérito é o campo de liberdade suposto na lei que, efetivamente, venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, se decida entre duas ou mais soluções admissível perante ele, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, dada a impossibilidade de ser objetivamente reconhecida qual delas seria a única adequada”.
Ora, se é um campo de liberdade suposto na lei, como, por exemplo, não se utilizar de edital beneficiando as ME/EPP/COOP com as devidas justificativas nos autos, não há que se falar em pré-requisito de análise como: a regularização da instrução processual, especificamente em relação aos itens (...) observações do item 14, 14.3, e 14.4 para que haja condições mínimas de análise da regularidade jurídica da minuta do Edital de Pregão Eletrônico mencionado na COTA n. 00031/2018/SEJUR/PFUNIRIO/PGF/AGU.
Trata-se ao meu sentir, de verdadeiro escárnio um órgão de assessoramento querer adentrar ao mérito administrativo, isto é, substituir o administrador, quando sequer o judiciário está autorizado a fazê-lo.
Neste sentido, Maria Silvia Zanella di Pietro (2003, p. 93) pondera que o Judiciário " pode verificar se a Administração não ultrapassou os limites da discricionariedade ".
Constata-se, portanto, que se o parecerista jurídico exerce legitimamente a advocacia, devendo observar os princípios da imparcialidade, igualdade e boa-fé, com suas opiniões exteriorizadas nos pareceres que, ressaltando mais uma vez, são de caráter meramente opinativo, não deve sob pena de ser parcial deixar de examinar os autos apenas pelo motivo dos autos não estar na “forma de bolo”
Ao parecerista cabe emitir opinião quanto ao conteúdo estritamente legal, e não adentrar em aspectos técnicos de competência da administrador, sobretudo, de mérito administrativo, isto é, ato discricionário que será exercido por conveniência e oportunidade.
Para Concluir, percebe-se que os órgãos de assessoria jurídica com o temor da responsabilidade por omissão confundem a espécie parecer obrigatório, isto é, dever do administrador submeter os autos a análise, mas não é obrigado à acatá-lo com a espécie parecer vinculante que é como afirma Carvalho Filho (2010, p.152-153) “Pareceres vinculantes, assim conceituados aqueles que impedem a autoridade decisória de adotar outra conclusão que não seja a do ato opinativo [...] se trata de regime de exceção e, por isso mesmo, só sendo admitido se a lei expressamente o exigir”. Portanto, neste não cabe discricionariedade ao agente público que submeteu os autos, com o conteúdo do parecer exarado, como, por exemplo a comissão de licitação não poderá decidir deferentemente, caso a lei assim o exigir, todavia não é o que ocorre no presente.
Como já mencionado a postura dos pareceristas jurídicos precisa mudar, tendo em vista que está acarretando atrasos nos procedimentos licitatórios que em muitos casos precisam de celeridade maior, como no caso de aquisição de insumos para saúde onde muitos dependem desses para sobreviver.
REFERÊNCIAS:
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos. Brasília. DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 19 Jun. 2018.
_______. Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005. Regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/decreto/d5450.htm>. Acesso em: 20 Jun. 2018.
_______. Decreto nº 8.538, de outubro de 2015. Regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas, empresas de pequeno porte, agricultores familiares, produtores rurais pessoa física, microempreendedores individuais e sociedades cooperativas de consumo nas contratações públicas de bens, serviços e obras no âmbito da administração pública federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/decreto/d8538.htm Acesso em: 20 Jun. 2018.
UNIRIO. Processo n.º 23102.000911/2014-06. Rio de Janeiro, 2018. Não paginado. Disponível em: <http://comprasnet.gov.br/acesso.asp?url=/livre/pregao/ata0.asp>. Acesso em: 10 Jun. 2018.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
________. Manual de Direito Administrativo. 25 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 1992.
_______. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.