Antes de debruçar-se sobre o contrato de promessa de doação, é importante tomar conhecimento sobre o contrato de doação em si. Schreiber (2020)1 leciona que a doação é um contrato pelo qual uma pessoa, por liberdade, com intenção/vontade (animus donandi), obriga-se a transferir bens ou vantagens para outra, sem contraprestação. Questão envolta em controvérsia é aquela relativa à promessa de doação. A discussão ganha força ao surgir o questionamento se haveria, ou não, efeito vinculante aos contratos preliminares de doação. Nesse diapasão, entende-se por contratos preliminares (sem se confundir com negociações preliminares) como um instrumento autônomo posicionado entre as fases de negociação e conclusão das tratativas finais, entendimento seguido pelo Código Civil2 em seu art. 462. ao dispor que “o contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado. ”
Posto isso, o presente texto abordará as questões atuais atinentes ao contrato de promessa de doação, trazendo consigo as posições doutrinárias contemporâneas aliadas à jurisprudência dos Tribunais Superiores para elucidar os pontos favoráveis e desfavoráveis desta espécie contratual.
Em atual discussão doutrinária, Tepedino, Konder e Bandeira (2020) 3 defendem que o contrato de promessa de doação possui ponto de discussão sobre a gratuidade que caracteriza o contrato de doação quando se mostra incompatível com a execução forçada de que poderia se valer o donatário na hipótese de descumprimento da promessa. Com efeito, defendem os autores, a promessa de doação consistiria em contrato preliminar e, como tal, sujeito à execução específica na hipótese do doador em celebrar o negócio definitivo. Assim, o ânimo altruísta (animus donandi) da doação se revelaria contraditório com a coercitividade da liberdade.
O entendimento tradicional, e ainda predominante, é o de que impor a alguém a obrigação de doar um bem, ainda que tenha prometido fazê-lo, seria incompatível com o animus donandi, elemento essencial do contrato de doação (ALVIM, 1980)4.
Posicionamento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) indica que não reconhece efeitos à promessa de doação, argumentando em defesa de que a execução não coexiste com a liberdade, transformando-se em obrigação e, por consequência, sendo extinta. Anota-se o entendimento do Supremo: “o pagamento de uma doação jamais pode ser cobrado, executado nullo iure cogente, porque deixaria de ser doação para se transformar em obrigação. Liberdade e coatividade são incompatíveis.”5
De outro modo, Caio Mário6 defende que a promessa de doação apenas nos casos de doação com encargo. Para ele, o encargo legitimaria o donatário a exigir o cumprimento da prestação por parte do doador, defendendo que a liberdade ao impor o encargo por parte do doador permite ao donatário exigir sua execução, sendo uma promessa de doar jurídica e moralmente defensável, uma vez que a atribuição do encargo espelha um ato de liberdade por parte do doador.
Na contramão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) mitiga o rigor desse posicionamento de modo pontual, ao assentar a ‘’validade e eficácia do compromisso de transferência de bens assumidos pelos cônjuges na separação judicial, pois, nestes casos, não se trataria de mera promessa de um fato futuro que entrou na composição do acordo de partilha dos bens do casal’’7. Acompanhando o STJ, quanto à promessa de doação no campo do acordo de separação conjugal, o STF posiciona-se defendendo o entendimento de que “a obrigação estipulada insere-se no conjunto das demais que integram a transação realizada com a separação consensual e sua execução só poderia ser modificada se ambos os cônjuges anuíssem à dispensa do encargo”8.
Parcela da doutrina sustenta a plena validade e exequibilidade da promessa de doação, que não encontraria óbice em nenhum dispositivo da legislação ou em princípios de ordem pública, conforme lições de Washington de Barros9. Nesse contexto, afirma-se, ainda, em corrente defendida por Maria Celina Bodin de Moraes10, que a exigibilidade seria mais afinada com uma leitura efetivamente contratual, e não puramente moral, da doação, tutelando não apenas o animus donandi do doador, que se faz presente no momento da celebração da promessa (e não necessariamente na sua execução), como também a confiança legítima depositada pelo donatário.
Portanto, é possível identificar que a discussão sobre a promessa de doação está paradoxalmente ligada à constituição impositiva da obrigação de doar. Surge, então, as divergências de pensamento e aplicação do direito sobre a vontade de doar e a obrigação de doar, discute-se: doação e obrigação podem coexistir?
Portanto, diante de todo o exposto até aqui, cabe a reflexão de se realmente existe doação “de graça” ou se a doação já se enquadra como uma contraprestação de algo realizado pelo donatário em prol do doador, de tal forma que a doação se transveste como uma recompensa de algum “favor” realizado no passado, daí a natureza do encargo. O contrato preliminar de doação possui pontos passíveis de discussão doutrinária e jurisprudencial, entretanto, alinhados a melhor doutrina, merece destaque a inexigibilidade de promessa de doação, não suscitando em execução forçada ou perdas e danos de quem fez a promessa, por desistência ou motivos alheios a sua vontade, ainda que quem a receba já tenha feito planos, por parecer injusto tomar encargos de uma promessa de doação, ainda nem consumada mesmo que existente. De todo modo, é necessário estar sempre atento ao animus donandi que caracteriza a doação de todo modo.
Notas
1 Anderson Schreiber, Manual de direito civil: contemporâneo, 3. ed., São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 549
2 BRASIL. LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002 . Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm> Acesso em: 07/10/2020
3 Carlos Nelson Konder, Paula Greco Bandeira; organização Gustavo Tepedino. – 1. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 198. – 199.
4 Agostinho Alvim, Da doação, 3. Ed., São Paulo: Saraiva, 1980, p.42.
5 STF, 2ª T., RE 122.054, Rel Min. Carlos Velloso, julg. 15.06.1993, publ. DJ 06.08.1993.
6 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol. III, Rio de Janeiro: Forense, 2016, 20. ed., pp. 233-234.
7 STJ, 3ª Turma, REsp 1.355.007/SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 27-6-2017.
8 STF, 1ª T., RE 109.097, Rel. Min. Octávio Gallotti, julg. 09.09.1986, publ. DJ 10.10.1986).
9 Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, 2ª parte, 34. Ed., São Paulo: Saraiva, 2003, v.V, p.137
10 BODIN DE MORAES, Maria Celina. Notas sobre a promessa de doação. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 2, n. 3, jul.-set./2013. Disponível em: <https://civilistica.com/notas-sobre-a-promessade-doacao/>. Data de acesso: 07/10/2020.