1. ASPECTOS RELEVANTES DA RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL.
Num mundo cada vez mais globalizado e sem fronteiras, onde os diversos países e seus respectivos povos estão intrissecamente interligados e interdependentes, uma boa relação de convivência e de respeito mútuo no âmbito internacional se mostra não apenas útil, mas essencial para a conservação das relações jurídicas internacionais e, em último grau, da própria manutenção da paz mundial. Por esse motivo, o instituto da responsabilidade internacional se mostra tão importante, sendo alçado por Accioly e Casella[1] ao patamar de “centro das instituições de qualquer sistema jurídico”.
Consoante destaca Mazzuoli[2], as normas internacionais são dotadas de generalidade e abstratação, sendo emanadas por uma autoridade conjunta, composta por atores internacionais juridicamente coordenados e em pé de igualdade, possuindo, além disso, variados meios de resposta ao descumprimento às suas regras, sendo este elemento de eficácia do Dirieto Internacional representado fundamentalmente pelo instituto da responsabilidade internacional. O conceito de responsabilidade, nesse caso, é muito mais amplo e possui uma conotação bem mais coletiva do que individual, destacando-se também, com espeque no citado autor, o fato de que “o instituto da responsabilidade internacional tem, ainda, uma existência que se pode chamar de precária”, uma vez que a sociedade internacional é descentralizada, inexistindo um poder central vinculante, assim como também não há mecanismos mais eficazes de coação estatal.
Desse modo, muito embora se defenda que o instituto tenha nascido junto com a própria concepção de Direito Internacional[3], não existe, pelos motivos já expostos, uma regulamentação cogente a respeito da responsabilidade no âmbito internacional, que, segundo Dinh, Daillier e Pellet[4] se mantém essencialmente consuetudinário, destinado, pois, a “conciliar os interesses divergentes e as vontades autônomas dos Estados”, razão porque permanece “muito controverso e confuso”, além de não cumprir, senão imperfeitamente, o seu papel.
2. RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL E SOBERANIA ESTATAL.
Há que se fazer também especial destaque à contraposição existente entre a noção clássica de soberania estatal –tida como um poder ilimitado, e a concepção moderna do Direito Internacional, destacando-se aí a compreensão kelseniana, que considera irrelevante a discussão jurídica da questão, contestando inclusive a posição dualista entre direito nacional e internacional[5]. Para Kelsen, aliás, a única concepção viável a respeito do conceito de soberania é por meio de uma compreensão monista[6] entre direito estatal e direito internacional.
Importante destacar, ainda nessa linha de discussão acerca da soberania, que a ordem jurídica implica que os sujeitos de direito assumam a sua responasbilidade sempre que o seu comportamento produza dano aos direitos e interesses dos outros sujeitos de direito, raciocínio esse também aplicável na ordem internacional, uma vez que apesar de cada Estado ser capaz de manifestar sua soberania determinando livremente suas decisões, estas, no entanto, também são limitadas pela igual liberdade afeta aos demais Estados, configurando a responsabilidade internacional como o mecanismo regulador essencial e necessário das relações mútuas[7]. Esse entendimento é corroborado por Pereira e Quadros[8], para os quais a limitação da soberania dos Estados por parte do Direito Internacional possibilitou grande avanço na teoria da responsabilidade internacional dos Estados.
Assim, hoje se tem bem assentada a ideia de que a cada violação de um compromisso assumido, nasce a obrigação de reparar adequadamente o mal injustamente causado, residindo aí a essência da responsabilidade internacional. Desse modo, pode-se considerar como incontestável a regra de que o Estado é internacionalmente responsável por todo ato ou omissão que lhe seja imputável e do qual resulte a violação de uma norma jurídica internacional ou de suas obrigações internacionais[9].
3. ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL
Conforme já foi aventado, o ato ilícito ensejador de uma responsabilização de um Estado soberano no âmbito internacional pode se caracterizar por uma conduta comissiva ou omissiva, desde que viole uma norma de Direito Internacional. Na senda do que leciona Mazzuoli[10], “a prática de um ato ilícito internacional (...) por parte de um Estado em relação aos direitos de outro, gera igualmente a responsabilização do causador do dano, em relação àquele Estado contra o qual o ilícito foi cometido”.
Esse vínculo jurídico que se forma entre o Estado transgressor da norma de Direito Internacional e o Estado que sofreu o dano se constitui de três elementos ou pressupostos básicos correspondentes, respectivamente, à ocorrência de um ato ilícito internacional propriamente dito, a demonstração da imputabilidade por parte do Estado autor do ilícito e a existência de um prejuízo (dano) sofrido por um outro Estado[11].
4. A PRÁTICA DE UM ILÍCITO INTERNACIONAL
A violação da ordem jurídica internacional pode decorrer de um ato omissivo (não punição de um criminoso) ou de um ato positivo (prisão de um representante diplomático), bem como pode ter por fonte tanto o costume quanto os tratados internacionais, geralmente advindo dos atos cometidos pelos seus próprios órgãos, mas não exclusivamente, sendo possível também a responsabilização por atos praticados por indivíduos[12].
O ato ilícito, portanto, corresponde àquele que viola os deveres ou as obrigações internacionais do Estado, quer se trate de fato positivo, quer se trate de fato negativo, isto é, de omissão. Tais obrigações não resultam apenas de tratados ou convenções, podendo decorrer também do costume ou dos princípios gerais do direito[13].
Assim, tomando por base os ensinamentos de Soares[14] relativamente a atos praticados pelos órgãos de um Estado, tem-se, por exemplo, a possibilidade de sua responsabilização em decorrência da atuação do poder legislativo quando promulga uma lei contrária ao direito internacional, deixa de publicar uma norma exigida para o cumprimento de seus compromissos internacionais ou até mesmo em face da sua aprovação de maneira defeituosa. Da mesma forma, os órgãos administrativos podem gerar a responsabilidade quando, por exemplo, as forças de segurança pública são negligentes ou cometem maus-tratos contra presos. Ainda com base nesse escólio, é possível também falar de responsabilização no âmbito internacional em virtude da ação de órgãos vinculados ao poder judiciário quando, por exemplo, ocorre a recusa de acesso de cidadão estrangeiro ao aparelho jurisdicional ou mesmo em razão da má administração da justiça, incluindo aí o retardamento injustificado de processo, a submissão a tribunais de exceção ou irregularmente constituídos e, ainda, julgamentos manifestamente injustos.
Vale destacar, além disso, a possibilidade de imputação da responsabilidade a uma organização internacional, que, assim como os Estados membros, podem eventualmente adotar comportamentos ilícitos e causar danos no cenário externo em que atua, não existindo aí senão uma consequência necessária da sua personalidade jurídica[15]. Nesse sentido, Rezek[16] conclui que a responsabilidade internacional:
“(...) apesar de deduzido em linguagem tradicional, com mera referência a Estados, seu conceito se aplica igualmente às organizações internacionais. Uma organização pode, com efeito, incidir em conduta internacionalmente ilícita, arcando assim com sua responsabilidade perante aquela outra pessoa jurídica de direito das gentes que tenha sofrido o dano; e pode, por igual, figurar a vítima do ilícito, tendo neste caso direito a uma reparação.”
Outrossim, conforme já aventado, atos cometidos por indivíduos também podem, em último caso, gerar o dever por parte do Estado de reparar o dano, respondendo no polo passivo quando constatada a falha no dever de bem assegurar a ordem pública dentro de seu próprio território, prevenindo ou punindo atos que contra ela atentem[17].
Ressalte-se, por fim, que apesar do entendimento acima esposado, excepcionalmente a responsabilidade internacional pode ainda decorrer de uma conduta lícita ou não-proibida pelo direito internacional, como no caso de danos ambientais ou da exploração da atividade nuclear, por exemplo, hipóteses na quais se leva em conta mais os riscos potenciais das atividades do que propriamente a sua ilicitude.
A esse respeito, Dinh, Daillier e Pellet[18] ressaltam que apesar de alguns autores defenderem que a responsabilidade do Estado deveria ter como único fundamento a ideia de risco, notadamente em face do caráter particular de algumas atividades e da dificuldade de provar a origem de determinados prejuízos, a evolução nesse sentido ainda é muito limitada. Assim, os autores afirmam que “uma responsabilidade fundada no risco não é concebível senão na ausência de um facto internacionalmente ilícito”.
Arantes Neto[19], por sua vez, alegando que nesses casos o que se busca é a imposição de uma responsabilidade objetiva, baseada no risco e no nexo causal entre atividade e dano, assevera que não se admite escusas relacionadas à ausência de culpa ou ilicitude, sendo que o eventual inadimplemento da obrigação primária decorrente do risco da atividade é que propriamente “consistirá em um ato internacionalmente ilícito passível de originar as consequências do regime comum de responsabilidade internacional”.
5. IMPUTABILIDADE OU NEXO DE CAUSALIDADE
O nexo causal é o “elemento da responsabilidade (...) que liga o ato danoso violador do Dirieito Internacional (ou a omissão estatal) ao responsável causador do dano (autor direto ou indireto do fato)[20]”. Trata-se, pois, do vínculo jurídico que relaciona o ilícito ao seu responsável na esfera do direito internacional, nem sempre se confundindo este com o conceito de autoria, uma vez que, conforme já verificado, esta pode ser direta ou indireta. Assim, o ato ou fato antijurídico internacional é imputável ao Estado enquanto sujeito de direito público, ainda que não cometido por ele diretamente, mas por órgãos ou pessoas que estejam sob sua autoridade.
Seguindo esse entendimento, Dinh, Daillier e Pellet[21] afirmam que “um Estado não pode invocar as particularidades da sua organização constitucional ou as dificuldades da sua vida política para escapar à aceitação da sua responsabilidade internacional”. Assim, completam os autores, “O facto ilícito é sempre atribuído ao Estado –ou à organização internacional – em nome do qual agiu o autor do acto ou do comportamento ilícito”.
6. A EXIGÊNCIA DE DANO MATERIAL OU MORAL
O terceiro elemento da responsabilidade é a exigência da ocorrência de um dano ou prejuízo, material ou moral, experimentado por parte do outro Estado ou da comunidade internacional, de maneira direta ou indireta, configurando esse o fato gerador da responsabilidade internacional, sem o qual ela não pode ser imputada ao Estado que cometeu o ilícito. Apesar da clareza dessa definição, Mazzuoli[22] avalia que “a existência do dano nem sempre será o fato gerador da responsabilidade que possibilitará ao Estado ou organização internacional lesados o direito de vindicar uma reparação para o mal causado”. O autor evidencia isso dando como exemplo o princípio geral do direito que proíbe o enriquecimento ilícito do Estado, em relação ao qual não é preciso a comprovação de dano.
Nessa mesma linha de entendimento, a Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas apresentou em 2001, durante a 53ª Sessão da ONU, o projeto intitulado Draft Articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts[23], que prevê em seu artigo 2º a exigência de apenas dois elementos para a conformação da responsabilidade, quais sejam: atribuição do ilícito a um Estado sob jusrisdição internacional, e violação de uma obrigação internacional:
“Article 2 - Elements of an internationally wrongful act of a State
There is an internationally wrongful act of a State when conduct consisting of an action or omission:
(a) Is attributable to the State under international law; and
(b) Constitutes a breach of an international obligation of the State.”
7. ASPECTOS HISTÓRICOS DA GUERRILHA DO ARAGUAIA – O CASO GOMES LUND E OUTROS.
O episódio de triste memória que remonta ao período da ditadura militar no Brasil e que ocorreu na área geográfica do país conhecida como Bico do Papagaio, situada entre os estados do Maranhão, Pará e do atual Estado de Tocantins (à época norte do Estado de Goiás), corresponde a uma série de detenções ilegais e arbitrárias, prática de tortura e desaparecimento forçado de pelo menos 70 pessoas, entre membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses[24].
Relatos históricos apontam que integrantes do PCdoB teriam se deslocado para a região onde aconteceram os confrontos desde 1966, com o objetivo de resistir ao governo militar, seguindo uma estratégia inspirada na Revolução Chinesa de promoção de “guerra popular prolongada”, com o objetivo de tentar promover o “cerco das cidades pelo campo”[25]. Para Floriano[26], contudo, a grande maioria dos guerrilheiros era composta de universitários, “lideranças estudantis que integravam a resistência da sociedade civil ao regime militar” durante as manifestações que ocorreram entre 1967 e 1969, e que foram forçadas à clandestinidade diante do recrudescimento do governo a partir de então.
Em razão disso, entre os anos de 1972 e 1975, esse grupo guerrilheiro passou a ser alvo de sucessivas incursões promovidas pelas Forças Armadas, Polícia Federal e Polícia Militar na região[27]. O palco dessas ações de combate à guerrilha foi a margem esquerda do Rio Araguaia, entre os municípios de São Domingos e São Geraldo, sendo que o número estimado de vítimas, que corresponde à metade do total de desaparecidos políticos do Brasil, foi consequência dos intensos e desproporcionais embates entre as forças de repressão e os guerrilheiros:
“Considerando a desproporção entre o número de combatentes de um lado e de outro, e levando em conta relatos da população sobre a repressão generalizada aos guerrilheiros e camponeses, é possível que o número de mortes tenha sido muito superior ao que se conseguiu computar.” [28]
Conforme conclusão da Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos –CEMDP[29], num computo final, a violência promovida pelos órgãos do Estado não poupou nem mesmo aqueles que não tinham aderido à luta armada, assim como alguns religiosos que atuavam na região sem filiação a qualquer organização. Como consequência, expõe o documento, “os presídios ficaram superlotados e as listas denunciando mortes sob torturas pularam de algumas dezenas de opositores, em 1962, para várias centenas, em 1979, ano da Anistia”.
Ações militares como a “Operação Papagaio” e “Operação Marajoara”, por exemplo, mobilizaram ao todo milhares de militares e policiais, cujas campanhas de incursão nos acampamentos dos guerrilheiros resultaram em diversas prisões ilegais, espancamentos, humilhações e torturas, inclusive contra moradores da região que mantiveram contato com os guerrilheiros ou expressaram comentários positvos ou complacentes em relação a eles[30].
O dossiê produzido pela CEMDP aponta que, uma vez identificados, os acampamentos passavam a ser atacados por pelotões especialmente treinados, sempre acompanhados de helicóptero, de onde partiam pelotões de paraquedistas que se embrenhavam na mata para “caçar” guerrilheiros e avisar a localização dos corpos, que então eram içados, fotografados, identificados, e enterrados em lugares diferentes da mata. Também há indícios, conforme se demonstra no mencionado documento, de que, posteriormente a essas ações que culminaram na morte de dezenas de guerrilheiros, foi feita uma “operação limpeza”, com a retirada de todos os corpos que haviam sido enterrados na mata, os quais foram então incinerados. Essa versão, entretanto, é contestada pelos familiares das vítimas, inclusive porque “pelo menos um corpo, o de Maria Lúcia Petit, foi descoberto e identificado. Outras ossadas foram retiradas da reserva dos índios Suruís e de cemitérios da região” [31].
Importante pontuar também que a partir da segunda metade da década de 1970 iniciou-se um processo paulatino de flexibilização ou abrandamento do regime militar no Brasil, cujo propósito era prepararar uma transição lenta e gradual para o sistema democrático, o que só veio a se concretizar efetivamente em 1990, com a posse do primeiro presidente eleito democraticamente após mais de 20 (vinte) anos de ditadura[32].
Naquele contexto de transição paulatina foi promulgada a Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979, a qual, a pretexto de anistiar, conforme redação dada logo no seu artigo 1º, “a todos quantos, no período compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexos com estes (...)”[33], possibilitou uma interpretação ampla, beneficiando não só os acusados de crimes políticos –opositores do regime militar, como também os agentes do Estado que haviam cometido atos de tortura, homicídios e sequestros etc[34], dificultando dessa forma o acesso de informações aos familiares e algumas entidades a respeito dos desaparecidos do Araguaia, bem como aos dados das operações realizadas no período entre 1972 e 1975, apoiando-se para tanto principalmente na supramencionada Lei de Anistia.
Dessa forma, mesmo com a abertura do regime, reestabelecimento do Estado Democrático de Direito e promulgação de uma nova Constituição, o Estado brasileiro seguiu obstaculizando o direito à informação a respeito das dezenas de pessoas que desapareceram de maneira forçada durante a guerrilha do Araguaia, adotando inclusive uma postura que pouca atenção deu às investigações e punição dos envolvidos.
Sobre o assunto, aliás, Comparato[35] esclarece que “esse aparente obstáculo nada tem a ver com o dever estatal de investigar os fatos, nem com o direito fundamental dos familiares de saber a verdade, como foi reconhecido pelas instâncias internacionais”. Para o autor, a apuração da verdade e identificação dos responsáveis possui “relevante interesse jurídico, independentemente da aplicação de sanções punitivas ou ressarcitórias”, assim como também conclui que não é possível o Estado se eximir de fatos cometidos durante o regime militar:
“justamente pelo fato de que a Constituição de 1988 restabeleceu o Estado de Direito em nosso País, é dever das autoridades estatais do presente, a começar pelo Ministério Público e o Judiciário, reexaminar a validade das leis editadas durante o regime militar, à luz dos princípios fundamentais Proclamados no art. 1º da Constituição e das normas internacionais sobre Direitos Humanos.”[36]
Analisando-se esse contexto sob a ótica das obrigações internacionais derivadas dos direitos humanos assumidos pelo Brasil, Santos[37] conclui que “ao impedir a investigação da violação de direitos humanos e a persecução penal dos seus respectivos autores, a Lei de Anistia brasileira configura como um ato ilícito do Poder Legislativo”.
Não por outro motivo, familiares de algumas vítimas tiveram que recorrer à Comissão e à Corte Interamericana de Direitos Humanos, após longa batalha judicial iniciada ainda em 1982 perante a Justiça Federal brasileira, por meio da qual pleiteram sem sucesso, dentre outras coisas, a localização dos restos mortais de Guilherme Luis Gomes Lund e de outros 21 membros da Guerrilha do Araguaia[38].
8. A RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO BRASILEIRO EM RAZÃO DA GUERRILHA DO ARAGUAIA.
A demanda referente ao caso “Gomes Lund e outros vs. República Federativa do Brasil” foi recebida perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos –doravante CIDH[39], em 7 de agosto de 1995, sendo patrocinada inicialmente pela seção brasileira do Centro pela Justiça e o Direito Internacional (CEJIL) e pelo escritório nas Américas do Human Rights Watch (HRW), tendo depois se juntado aos peticionários outros grupos e instituições, a exemplo do Grupo Tortura Nunca Mais (GTNM), do Rio de Janeiro, e da Comissão de Familiares de Mortos e Desaparecidos Políticos (CFMDP), de São Paulo[40].
Os impetrantes alegaram diversas violações a dispositivos da CADH, dentre os quais os artigos 3º (direito à personalidade jurídica), 4º (direito à vida), 5º (integridade pessoal), 7º (direito à liberdade pessoal), 8º (direito de acesso à justiça), 12 (liberdade de consciência e de religião), 13 (Liberdade de pensamento e de expressão), e 25 (direito de ser ouvido em prazo razoável)[41], todos alegadamente infringidos pelo Estado brasileiro em relação às vítimas do Araguaia durante o período de vigência do regime militar e mesmo depois da reabertura democrática e promulgação da CRFB de 1988 em relação às famílias.
Vale lembrar, nesse ponto, que desde 1992 o Brasil havia aderido ao Sistema Regional Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos, por meio da ratificação do Pacto de San José da Costa Rica, se comprometendo, num primeiro momento, a promover e proteger os direitos humanos ali elencados, passando também a se submeter à jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos a partir de 1998[42].
A demanda iniciada na CIDH, conforme se depreende, foi proposta quando já se passavam alguns anos de vigência da nova Constituição Federal e num panorama em que o país também havia se comprometido formalmente perante a comunidade internacional no sentido de zelar pela defesa dos Direitos Humanos. Apesar disso, muito pouco havia sido feito até então quanto a justiça e memória em favor dos desaparecidos políticos do período anterior –aí incluídos os chamados guerrilheiros do Araguaia. Nas palavras de Teles, “As demandas por verdade e justiça têm sido proteladas por todos os governos civis instaurados desde o fim da ditadura. Pouco se esclareceu sobre as circunstâncias dos crimes cometidos durante o período de exceção”.
No âmbito da própria Comissão o processo também se arrastou por vários anos, entre respostas e contestações de ambas as partes, tendo a CIDH adotado inicialmente uma postura de busca de uma solução consensual. Isso porque o Estado brasileiro, por exemplo, muito embora tenha reconhecido sua responsabilidade civil e administrativa por meio da Lei 9.140/95[43], proporcionando inclusive indenização às famílias e promovendo novas diligências destinadas a localizar os corpos, seguiu dificultando o acesso de informações oficiais referentes às operações contra os guerrilheiros, bem como não determinou a devida apuração e responsabilização penal dos envolvidos nas ações de repressão, fornecendo muitas vezes informações falsas ou incompletas.
Somente em 06 de março de 2001, após muitas tentativas de solução amistosa, a Comissão Interamericana, concluindo pela aplicação do art. 46, item 2, alínea “c” da CADH[44], excepcionou o requisito que prevê o esgotamento dos recursos internos, justificando que “a demora de mais de 18 anos sem uma decisão definitiva de mérito não pode ser considerada razoável”, admitindo finalmente a petição por meio do Relatório de Admissibilidade nº 33[45]:
“embora o caso possa ser complexo, e muitos recursos tenham sido utilizados, o fato de que não exista sequer decisão de primeira instância com relação à procedência ou não do pedido, e que desde 1994 os recursos apresentados pelo governo não tratam do mérito, mas tão somente da interpretação de uma sentença de segunda instância, a Comissão entende que o requisito do esgotamento dos recursos internos não pode ser exigido.”
9. O JULGAMENTO PELA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS E A CONDENAÇÃO DO BRASIL.
A CIDH expediu em 31 de outubro de 2008 o Relatório de Mérito nº 91[46], concluindo, dentre outras coisas, que “o Estado brasileiro deteve arbitrariamente, torturou e desapareceu os membros do PCdoB e os camponeses” durante a guerrilha do Araguaia, bem como em função da Lei de Anistia, “não levou a cabo nenhuma investigação penal para julgar e sancionar os responsáveis por estes desaparecimentos forçados”, infringindo, ademais, diversos dispositivos previstos na Declaração Americana (artigos I, XXV, XXVI)[47] e no Pacto de San José (artigos 1(1), 4, 8, 12, 13 e 25)[48].
Também foram feitas algumas recomendações ao país no sentido de sanar com as violações até então verificadas, sendo o caso por fim submetido à Corte IDH em 26 de março 2009, uma vez que tais recomendações contidas no mencionado Relatório não foram atendidas satisfatoriamente. Assim, em decisão unânime do dia 24 de novembro de 2010, a Corte “condenou internacionalmente pela primeira vez o Estado brasileiro em caso envolvendo a ditadura civil-militar”[49], delimitando preliminarmente a sua competência contenciosa somente para os atos cometidos a partir de 10 de dezembro de 1998, adotando porém uma solução de continuidade ou permanência em relação àquelas infrações cometidas antes, mas que persistiam posteriormente à data em que o país passou a se submeter à Corte[50].
Importante salientar a esse respeito, aliás, que a utilização de cláusulas temporais como a que foi alegada pelo Estado brasileiro tem sido prática recorrente, especialmente quando se trata de regimes autoritários que ocorreram nas últimas décadas na América do Sul, sendo o objetivo comum desses governos a tentativa de eximir o Estado por atos anteriores à ratificação da CADH e ao reconhecimento da jurisdição obrigatória da Corte. Sobre o assunto, Bucci e Koch[51] afirmam que “tais alegações não eximem o dever de proteger assumido pelos Estados em prol dos Direitos Humanos”. E completam dizendo:
“a Corte Interamericana tem entendido que, se a violação desses direitos se perpetuar no tempo, o Estado poderá ser responsabilizado internacionalmente, uma vez que cabe a ele adotar normas internas que deem efetividade aos direitos protegidos pela CADH. Isso significa que a responsabilização do Estado será verificada pela violação aos direitos à proteção judicial e às garantias judiciais que demonstrarão a obrigação do Estado de investigar e punir os responsáveis pelas violações de direitos humanos perpetradas sob sua jurisdição e o direito das vítimas e de seus familiares de ter a verdade revelada nessa investigação.”
Feitas essas considerações, destaque-se que a Corte IDH considerou que o Brasil é responsável internacionalmente pela violação dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurídica, à vida, à integridade pessoal, à liberdade pessoal, às garantias judiciais, à liberdade de pensamento e de expressão e à proteção judicial, especialmente “em razão da interpretação que foi dada à Lei de Anistia, que impediu a investigação dos fatos e a punição dos responsáveis pelas condutas indicadas, e da demora na tramitação da Ação Ordinária nº 82.0024682-5”[52].
10. A ADPF Nº 153, A TESE DA “QUARTA INSTÂNCIA” E O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE – TEORIA DO DUPLO CONTROLE.
Quase simultaneamente à submissão do caso à apreciação da Corte Interamericana, a Ordem dos Advogados do Brasil-OAB interpôs perante o Supremo Tribunal Federal (STF) em outubro de 2008 a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental-ADPF nº 153, arguindo controvérsia constitucional da Lei de Anistia e, por esse motivo, pleiteando interpretação conforme a Constituição em relação ao parágrafo único do art. 1º da referida lei, de modo a declarar, à luz de seus preceitos fundamentais “que a anistia concedida pela Lei n. 6.683/79 aos crimes políticos ou conexos não se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da repressão, contra opositores políticos, durante o regime militar” [53].
Em abril de 2010, no entanto, a Suprema Corte proferiu decisão polêmica, na qual considerou por maioria de votos (sete votos a dois) que a ADPF era improcedente, reconhecendo dessa maneira a constitucionalidade da Lei da Anistia e a validade de todos os seus efeitos, concluindo, ademais, pela sua compatibilidade em face do ordenamento constitucional vigente[54].
Ramos[55] assevera que ao julgarem a ADPF 153, “cujo objeto era totalmente abrangido pelo objeto da ação de responsabilidade internacional por violação de direitos humanos” em trâmite perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, “os ministros assumiram –conscientemente– um risco: adotar uma decisão que meses depois poderia ser contrária à decisão da Corte de San José”.
Godoy Junior[56] avalia que “os fundamentos do julgado do Supremo Tribunal Federal no caso da ADPF 153 carecem de juridicidade, tratando-se de um posicionamento político”. Para o autor, tal posição “se justifica pela adesão ideológica do Judiciário brasileiro aos conceitos herdados da ditadura civil-militar”, referindo-se ao fato de que em sua decisão o STF alegou um suposto acordo entre os dois lados envolvidos na demanda para justificar o resultado a que se chegou. E conclui afirmando que “o julgado do STF na ADPF 153 expressa uma visão atentatória ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, a Constituição Federal e aos Tratados e Convenções firmados pelo Governo e ratificados pelo Congresso” [57].
Fato é que o Estado brasileiro, com base na decisão da Suprema Corte nacional buscou sustentar que a Corte Interamericana não podia continuar apreciando o caso, argumentando, com base na teoria da quarta instância, que “caso o julgamento internacional prosseguisse, a Corte IDH se transformaria em uma instância de revisão das decisões judiciais do STF”[58]. Sobre o assunto, aliás, Silva e Junior[59] observam que:
“o Estado brasileiro furtou-se a reconhecer a decisão do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, sustentando-se na decisão da ADPF 153, surgindo, assim, a controvérsia entre a jurisdição internacional da CtIDH e a jurisdição constitucional do STF, envolvendo discussões acerca da soberania nacional, da Justiça de Transição, da observância da autoridade jurisdicional da Corte Interamericana e das questões sobre o controle de constitucionalidade e o controle de convencionalidade das leis pátrias em face do Direito Internacional.”
Assim, ao firmar esse entendimento, o judiciário brasileiro desconsiderou que a jurisdição internacional, através do caso Gomes Lund, pretendia realizar, na verdade, controle de convencionalidade, de verificação da compatibilidade da Lei da Anistia em face dos direitos humanos previstos na CADH, os quais o Brasil havia se comprometido a defender e que, conforme a demanda levada ao conhecimento da Corte, estavam sendo violados pela lei e pela omissão do Estado.
Mais tarde, corroborando com esse entendimento, o Ministério Público Federal, emitiu parecer no bojo da ADPF nº 320[60], de 2014, considerando que a pretenção contida na arguição não conflitava com o decidido pelo STF no bojo da ADPF 153 nem configurava bis in idem, uma vez que no âmbito interno foi feito controle de constitucionalidade, enquanto que na referida ação se pretendia o reconhecimento da validade e do efeito vinculante da decisão da Corte Interamericana no caso Gomes Lund, por meio da qual agiu no exercício legítimo do controle de convencionalidade:
“a República Federativa do Brasil, de maneira soberana e juridicamente válida, submeteu-se à jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), mediante convergência dos Poderes Legislativo e Executivo. As decisões desta são vinculantes para todos os órgãos e poderes do país. O Brasil promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) por meio do Decreto 678/1992. Com o Decreto 4.463/2002, reconheceu de maneira expressa e irrestrita como obrigatória, de pleno direito e por prazo indeterminado, a competência da Corte IDH em todos os casos relativos à interpretação e aplicação da convenção. O artigo 68(1) da convenção estabelece que os Estados-partes se comprometem a cumprir adecisão da Corte em todo caso no qual forem partes. Dever idêntico resulta da própria Constituição brasileira, à luz do art. 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias de 1988.
Para negar eficácia à Convenção Americana sobre Direitos Humanos ou às decisões da Corte IDH, seria necessário declarar inconstitucionalidade do ato de incorporação desse instrumento ao Direito interno. Disso haveria de resultar denúncia integral da convenção, na forma de seu art. 75 e do art. 44(1) da Convenção de Viena sobre os Direitos dos Tratados (Decreto 7.030/2009).”[61]
Trata-se de opinião compartilhada, dentre outros, por Ramos[62], para quem tanto a denúncia da Convenção Americana é inconstitucional quanto é inviável que se negue o comando da sentença da Corte, restando, porém, uma saída conciliatória entre a sentença do Caso Gomes Lund e a decisão do STF na ADPF 153, com base na teoria do duplo controle ou crivo de direitos humanos, que “reconhece a atuação em separado do controle de constitucionalidade (STF e juízos nacionais) e do controle de convencionalidade (Corte de San José e outros órgãos de direitos humanos do plano internacional).”, de modo que todo ato interno deve se mostrar conforme não somente à jurisprudência interna, mas também ao teor da jurisprudência internacional.
11. O DANO NO ÂMBITO INTERNACIONAL E O DEVER DE REPARAÇÃO.
Apesar da concepção clássica que prevê como fato gerador da responsabilidade internacional o dano material ou moral experimentado por um Estado em decorrência de um ato ilícito causado por outro, pode-se afirmar que no caso Gomes Lund a condenação do Estado brasileiro pela Corte IDH se deveu à cada vez mais sedimentada concepção da responsabilidade internacional como decorrente do descumprimento de obrigações erga omnes no âmbito da comunidade internacional, especialmente no que se refere à defesa dos direitos humanos, alçada ao valor universal. Tomando emprestada a assertiva feita por Sloboda[63] ao discorrer a respeito do genocídio em Ruanda, conclui-se que “em casos como esses, há claros danos, senão a outros estados, aos indivíduos vítimas das violações de direitos humanos, e até mesmo à humanidade, em casos de crimes graves”.
Assim, ao se analisar os eventos e repercussões relacionados à Guerrilha do Araguaia, e baseado no fato de não ter havido violação de direito de nenhum outro Estado, pode-se afirmar que o reconhecimento da responsabilidade internacional do Brasil deriva somente da violação de direitos ocorrida dentro de seus próprios limites territoriais, correspondendo o ilícito internacional ao desaparecimento forçado de cidadãos brasileiros e à morosidade e negligência com que o Estado, respaldando-se na interpretação da Lei de Anistia, tratou a obrigação de investigar e punir as graves violações de direitos humanos de que foi acusado.
O dever de reparar o dano perante a comunidade internacional, e mais especificamente no caso da condenação no âmbito regional que o Brasil sofreu na Corte Interamericana em razão do caso Gomes Lund, decorre, pois, do descumprimento de normas e princípios de direito internacional contidos em documentos de que o Brasil se tornou signatário, notadamente a CADH, estando obrigado, como consequência da responsabilidade internacional que lhe foi atribuída, a adotar medidas referentes ao Direito à Justiça, Direito à Reparação, Direito à Verdade e Direito à Memória[64], correspondentes, como será melhor detalhado na sequência, às obrigações de: a) conduzir uma investigação sobre os fatos e punir os responsáveis; b) realizar esforços com o objetivo de determinar o paradeiro das vítimas desaparecidas; c) oferecer tratamento médico e psicológico ou psiquiátrico para as vítimas que assim solicitarem; d) dar publicidade para a sentença; e) realizar ato público de reconhecimento de responsabilidade internacional sobre o caso; f) implementar programas e cursos permanentes e obrigatórios sobre direitos humanos a todos nas Forças Armadas; g) tipificar o delito de desaparecimento forçado de pessoas em conformidade com os parâmetros interamericanos; h) pagar indenização por danos morais e materiais às vítimas.
12. ANÁLISE DA SENTENÇA E DO CUMPRIMENTO NO CASO GOMES LUND.
Antes de mais nada, é necessário esclarecer que todas as informações aqui reportadas estão contidas na decisão da Corte IDH[65], de 24 de novembro de 2010, e dizem respeito a questões afetas ao mérito, reparações e custas, contidas no referido documento.
Assim, no tocante ao Direito à Justiça, que consiste na condução eficaz das investigações sobre os fatos e a devida punição dos responsáveis, destacam-se duas medidas impostas pela sentença condenatória, ou seja, a persecução penal e a tipificação do crime de desaparecimento forçado.
Em relação à persecução criminal, prevista nos parágrafos 256 e 257 da sentença, a Corte IDH determinou que “O Estado deve conduzir eficazmente, perante a jurisdição ordinária, a investigação penal dos fatos do presente caso a fim de esclarecê-los, determinar as correspondentes responsabilidades penais e aplicar efetivamente as sanções e consequências que a lei preveja (...)”. Quanto à tipificação do desaparecimento forçado, acolhido no parágrafo 287 da referida sentença, “O Estado deve adotar, em um prazo razoável, as medidas que sejam necessárias para tipificar o delito de desaparecimento forçado de pessoas em conformidade com os parâmetros interamericanos (...)”.
Já no que diz respeito ao Direito à Reparação, a sentença estipulou medidas referentes ao tratamento médico e psicológico ou psiquiátrico aos familiares que assim requeiram (parágrafos 267 a 269); realização de ato público de reconhecimento da responsabilidade internacional do Estado (parágrafo 277); pagamento de indenizações por danos materiais e imateriais (parágrafos 304, 311 e 318) e restituição de custas e gastos durante o processo internacional (302 a 305, 309 a 312 e 316 a 324); convocação de familiares de outras possíveis vítimas não arroladas, através de jornais de grande circulação (parágrafos 120 e 252); e reabertura de novos prazos por intermédio da CEMDP, tanto para os novos casos quanto para os já preclusos (303).
Quanto ao Direito à verdade, compreende-se primeiramente o dever de localizar os corpos (parágrafos 261 a 263), no sentido de que “O Estado deve realizar todos os esforços para determinar o paradeiro das vítimas desaparecidas e, se for o caso, identificar e entregar os restos mortais a seus familiares (...)”. Além disso, como corolário desse direito, e nos termos do parágrafo 292 da sentença, “O Estado deve continuar desenvolvendo as iniciativas de busca, sistematização e publicação de toda a informação sobre a Guerrilha do Araguaia, assim como da informação relativa a violações de direitos humanos ocorridos durante o regime militar”.
Por fim, no que pertine ao Direito à Memória, estipulou-se o dever do país de promover a publicação da sentença em sua integralidade no Diário Oficial e em sítio eletrônico (internet) do Estado (parágrafo 273), assim como realizar ações de capacitação e programas ou cursos permanentes e obrigatórios sobre direitos humanos à todos os níveis hierárquicos das Forças Armadas (parágrafo 283).
Feitos esses comentários a respeito da condenação, é forçoso afirmar que embora o Estado brasileiro tenha de fato se empenhado em corrigir alguns dos erros de seu passado autoritário recente –como se observa nos diversos tópicos do Relatório de Cumprimento de Sentença no qual “o Estado brasileiro considera que o cumprimento da sentença sobre o caso Júlia Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) tem ocorrido de modo satisfatório”[66], o país ainda não conseguiu atender adequadamente todos os aspectos relativos à sua responsabilidade internacional.
Floriano[67], por exemplo, conclui em relação ao primeiro e talvez mais importante e difícil tópico (Direito à Justiça) que há uma “tergiversação através da qual se apresentam ações de natureza civil (...) em detrimento das ações penais exigidas pela sentença”. Ainda sobre o assunto, complementa afirmando que “tampouco se procedeu à internalização dos devidos tratados, havendo apenas movimentações legislativas na criação de um instrumento jurídico nacional”.
Mesmo medidas relativamente simples referentes ao Direito à Memória e à Reparação ainda deixam a desejar, como destacam Kindermann e Comassetto[68], ao se debruçarem sobre os relatórios anuais da Supervisão de Cumprimento da Sentença da Corte IDH[69]. Assim, por exemplo, encontram-se apenas parcialmente cumpridos os itens da condenação referentes à: a) oferta de cursos de Direitos Humanos obrigatórios e permanentes às Forças Armadas, b) busca, sistematização e publicação de informações, e c) pagamento de indenizações para reparação de danos materiais, imateriais e processuais.
Nem tudo são críticas, obviamente. Há avanços, por exemplo, no tocante ao Direito à Verdade, correspondentes à Lei de Acesso à informação[70], à criação do Grupo de Trabalho Araguaia e a Instalação da Comissão Nacional da Verdade. Mesmo em relação aos Direito à Reparação e à Memória, por exemplo, algumas medidas foram integralmente atendidas, como no caso da convocatória para identificar familiares de outras vítimas, a publicação e divulgação da sentença e a apresentação de solicitações de indenizações ainda não reclamadas[71].
Como se percebe, passados vários anos desde a condenação, o Estado brasileiro ainda não conseguiu cumprir em sua integralidade a sentença que reconheceu sua responsabilidade internacional, apesar dos notórios avanços decorrentes dos esforços empreendidos desde então. Assim, conforme preconiza Floriano[72], “é absolutamente necessário frisar que não se cumprem sentenças condenatórias pela metade; não é facultado ao condenado, seja ele um indivíduo ou país, escolher o que cumprir e o que não cumprir”.
CONCLUSÃO
Conforme se pretendeu expor, algumas práticas criminosas atentatórias dos direitos humanos foram bastante recorrentes durante o período de vigência da ditadura militar no Brasil, especialmente nos anos de maior endurecimento do regime, quando diversas pessoas foram perseguidas, exilidas, presas, mortas, torturadas e violentadas, sob a questionável alegação de defesa da soberania nacional.
Esse mesmo argumento, aliás, anos mais tarde veio novamente à tona, desta feita no campo das discussões a respeito da responsabilização internacional do país em função de sua atuação durante a repressão à Guerrilha do Araguaia, epísódio no qual foram contabilizados aproximadamente 70 desaparecidos.
Como se verificou, após vários anos de tentativas frustradas perante o aparelho brurocrático estatal e poder judiciário, sem que o direito das vítimas e seus familiares fosse de fato reconhecido e respeitado, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos foi instada a se pronunciar em relação ao caso, buscando incialmente uma interlocução que possibilitasse uma saída conciliatória entre o governo e as famílias das vítimas, submetendo finalmente o caso à apreciação da Corte Interamericana, principalmente diante da resistência do país em reconhecer as omissões relacionadas à apuração do caso.
Digna novamente de destaque é a discussão em torno da Lei de Anistia, questionada tanto no âmbito da supracitada Corte quanto no âmbito interno, ocasião em que o Supremo Tribunal Federal adotou entendimento que logo em seguida se mostrou aparentemente contrário ao esposado pelo órgão internacional, o que gerou por parte do Estado mais uma tentativa de obstar o prosseguimento do processo de responsabilização internacional, ao argumento de que decisão em sentido contrário à da ADPF 153 colocaria em xeque a soberania estatal ao supostamente alçar a Corte IDH à condição de instância revisora do judiciário nacional.
Buscou-se mostrar, entretanto, que apesar do próprio questionamento que merece ser feito em relação ao conteúdo da decisão do STF a respeito da compatibilidade da Lei de Anistia em face da Constituição Federal promulgada em 1988, a responsabilidade internacional do Brasil no caso Gomes Lund (nº 11.552) decorre de um julgamento que teve como parâmetro a Convenção Americana de Direitos Humanos – documento do qual o país é signatário e, portanto, obrigado a cumprir.
Dessa forma, a melhor maneira de se analisar a aparente contradição entre as duas decisões exaradas, conforme foi dito, é compreender que uma vez que decorrem de órgãos autônomos e independentes, e ainda tendo como premissa que tanto um quanto outro buscam realizar ferrenha defesa dos direitos humanos, é necessário que se faça um duplo controle em relação aos atos e normas internas, de modo que se apresentem válidos não só em face do ordenamento jurídico nacional (controle de constitucionalidade), mas também em relação à própria Convenção (controle de convencionalidade). Assim, muito embora se tenha reconhecido a adequação da Lei de Anistia à Constituição Federal, uma vez que a decisão da Corte foi em sentido diverso, é dever do Estado respeitá-la, cessando a conduta ilícita e reparando os danos.
Entretanto, e feitas as devidas ressalvas, há que se pontuar também que a sentença que reconheceu a responsabilidade internacional do Brasil no caso em tela ainda hoje não foi integralmente cumprida, sendo insuficientes as medidas adotadas até então para reparar os danos e promover o direito à justiça, à verdade e à memórias das vítimas e familiares.
Feitas essas exposições, conclui-se que o estudo apresentado, longe de pretender esgotar as diversas nuances em relação ao assunto proposto, buscou proporcionar uma visão geral acerca da responsabilidade internacional do Brasil em razão das graves violações de direitos humanos constatadas no caso referente à Guerrilha do Araguaia, especialmente no que diz respeito ao aparente conflito entre as decisões provenientes da Corte IDH e o STF, bem como atentar para o fato de que o país ainda impõe resistência ao fiel cumprimento da sentença que o condenou no âmbito da Organização dos Estados Americanos.