De acordo com a Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso II, o concurso público é o meio utilizado para provimento originário de cargos e empregos públicos da Administração Pública, permitindo que os candidatos possam disputar por vagas em igualdade de condições, ressalvado os casos de pessoas portadoras de necessidades especiais.
Ao obter sucesso em todas as fases do certame e estando classificado dentro do número de vagas estipuladas pelo edital, o candidato aprovado no concurso deverá ser nomeado e empossado no referido cargo ou emprego público que disputou, sendo este um direito subjetivo daquele.
Contudo, além da aprovação dentro do número de vagas, há ainda outras hipóteses que conferem ao candidato o direito subjetivo à nomeação, conforme será melhor explicado adiante.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI (rel. min. Luiz Fux), fixando teses em repercussão geral, progrediu e definiu três situações nas quais há direito subjetivo à nomeação, que exsurge das seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça, interpretando o julgamento do Supremo Tribunal Federal no RE 837.311, chancelou mais uma tese que também ensejaria em direito subjetivo à nomeação dos aprovados em concurso, consoante julgamento do MS 22.813/DF, onde se discutia a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas no concurso para o Banco Central, em Brasília.
No presente caso, conforme destacou o ministro relator Og Fernandes, do STJ, fazendo alusão à jurisprudência do STF acima citada, entendeu que já é pacífico na jurisprudência de que o direito subjetivo à nomeação ocorre quando a aprovação se dá dentro do número de vagas previstas; quando há preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação, e quando surgem novas vagas dentro da validade do certame e há preterição.
Em seguida, o relator assentou o seguinte:
“Ocorre que o julgado do STF consignou, ao final, outra premissa de direito, a qual, embora tratada como excepcionalidade do caso, igualmente se verifica na situação em exame, que consiste no fato de surgirem novas vagas e houver manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento, bem como, por óbvio, inexistir prova de restrição orçamentária ou de qualquer outro obstáculo de ordem financeira, a ser provado pelo poder público, para tal nomeação”.
Ou seja, consoante a nova tese firmada, haveria ainda uma quarta hipótese em que ocorreria o direito subjetivo à nomeação, desde que obedecidos três requisitos:
- O surgimento de novas vagas;
- A manifestação inequívoca da Administração Pública de que há necessidade de ocupação do cargo;
- Não existir restrição orçamentária, o que possibilita o provimento do cargo.
Cabe frisar que o simples fato de existir cargos vagos por si só não é suficiente para aplicação da tese, justamente por que apesar da existência de cargos vagos a Administração pode estar enfrentando dificuldades financeiras e, ao contrário de expandir a máquina pública, ela precisa na verdade cortar gastos, para adequar o orçamento.
Logo, além da existência de novas vagas é necessário ainda que, concomitantemente, haja MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA da administração quanto à necessidade de que o cargo seja ocupado.
A comprovação de que a Administração possui interesse inequívoco na ocupação do cargo pode se dar, por exemplo, com a demonstração de pedidos realizados ao órgão que autoriza contratações.
Quanto ao requisito de restrição orçamentária, é importante destacar que o ônus de provar a ausência de recursos é do Poder Público, e não da parte que requereu a nomeação em juízo.
Lembrem-se, esses três critérios estipulados pelo STJ precisam ser demonstrados simultaneamente.
Ademais, caso o candidato aprovado se veja em uma das situações acima, a sua nomeação poderá ser discutida judicialmente.
Por fim, é importante lembrar que a Administração deve obedecer às leis e está vinculada a todas as regras que ela própria estabeleceu no edital do certame, não podendo, assim, prejudicar os candidatos que cumpriram integralmente as exigências postas.
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Na oportunidade, colaciono os julgados que aqui foram citados:
STF - RG RE: 837311/PI
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. TEMA 784. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
(STF - RG RE: 837311 PI - PIAUÍ, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 20/11/2014, Data de Publicação: DJe-236 02-12-2014)
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STJ - MS 22.813/DF
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PARA PROCURADOR DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO. DESCABIMENTO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA E NÃO RECORRIDA. CONFIRMAÇÃO DESSE DECISÓRIO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO LIMITE DE VAGAS. DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE NA SUA NOMEAÇÃO POR PARTE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. OMISSÃO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO NA RESPOSTA AO PEDIDO DE PROVIMENTO DOS CARGOS FEITO PELO BANCO CENTRAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE RESTRIÇÃO FINANCEIRA OU DE QUALQUER OUTRO OBSTÁCULO ORÇAMENTÁRIO PARA A NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com fundamento nos arts. 10 e 11 do Decreto 6.944/2009 e em editais de certames similares, consignou que "a efetivação de eventual direito subjetivo da parte ora recorrente à sua nomeação depende de autorização prévia do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, o que legitima a sua figuração no polo passivo do mandado de segurança em que deduzido o presente recurso ordinário, circunstância essa que fixa a competência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar o 'writ'" (STF, RMS 34.044/DF, Rel. Ministro Celso de Mello, DJe 14/4/2016). Nesse mesmo sentido: STF, RMS 34.452 AgR/DF, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 28/3/2017; RMS 34.075 AgR/DF, Rel. Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 2/12/2016; RMS 34.247 AgR/DF, Rel. Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19/12/2016; STF, RMS 34.153/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 1º/8/2016. 2. Dessa forma, foi realinhada a "jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, para acompanhar entendimento firmado por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal que, dando provimento a recursos ordinários em mandados de segurança, em processos idênticos ao presente, afasta a ilegitimidade passiva do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão e determina o prosseguimento dos mandados de segurança impetrados perante o STJ" (AgInt no MS 22.165/DF, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 24/5/2017, DJe 13/6/2017). 3. No que concerne à questão de mérito objeto deste mandamus, o Plenário do STF, por ocasião do julgamento do RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado sob a sistemática da repercussão geral, reconheceu que da aprovação em concurso público só decorre direito subjetivo à nomeação, se estiver demonstrada alguma das seguintes situações: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas inserido no edital (RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, considerando os fundamentos declinados no acórdão. 4. Ocorre que o julgado do STF consignou, ao final, outra premissa de direito, a qual, embora tratada como excepcionalidade do caso, igualmente se verifica na situação em exame, que consiste no fato de surgirem novas vagas e houver manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento, bem como, por óbvio, inexistir prova de restrição orçamentária ou de qualquer outro obstáculo de ordem financeira, a ser provado pelo poder público, para tal nomeação. 5. No caso, os impetrantes foram aprovados fora do limite de vagas conforme previsão editalícia. De sua parte, o Banco Central do Brasil, autarquia a quem interessava o provimento dos cargos, dentro do período de validade do certame, enviou pedido escrito ao Ministério do Planejamento, no qual informava a existência das vagas e da "extrema relevância" quanto à nomeação adicional, uma vez que considerou que os seus quadros jurídicos se encontravam "muito aquém do necessário para que o órgão jurídico bem desempenhe sua missão institucional de garantir a segurança legal dos atos dos gestores da Autarquia, a integridade de seu patrimônio e a plena recuperação de seus créditos". Assim, no que se refere à manifestação inequívoca da administração quanto à existência de vagas e à necessidade premente do seu provimento, a prova é indene de dúvidas. 6. O Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, a quem competia provar a restrição orçamentária ou qualquer outro obstáculo financeiro como óbice ao interesse público no provimento de tais cargos, nos termos estritos como decidido pelo STF no julgamento do RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, ignorou solenemente o pleito do Banco Central do Brasil, nada obstante os fundamentos nele deduzidos. Demais disso, no âmbito deste mandado de segurança, quando poderia fazer a referida prova, nada objetou nesse sentido, como se depreende do teor das informações juntadas aos autos, do que se conclui que inexiste qualquer impedimento orçamentário ou financeiro para atendimento ao pleito de estrito interesse público na nomeação dos impetrantes, formulado pelo ente da administração a quem competia fazê-lo. 7. Mandado de segurança concedido.
(STJ - MS: 22813 DF 2016/0232134-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 13/06/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 22/06/2018) (grifou-se).
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Referência de outros julgados da Suprema Corte: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=1456