Resumo
O presente artigo se dispõe a investigar os institutos do Direito Penal Mínimo e Máximo, na qual será analisada de forma objetiva a expansão normativa do Direito Penal frente aos atuais discursos punitivistas de tolerância zero a criminalidade perpetrados pela população, que em seu teor possuem severos traços autoritaristas, refletindo a mentalidade inquisitorial da população brasileira. No decorrer do estudo ao analisar os institutos do Direito Penal Mínimo e Máximo, será ponderado a forma garantista de direitos e deveres e por conseguinte será observada a forma mais autoritária, que é caracterizada por uma maior insegurança jurídica e punição a todos os atos delituosos mínimos.
Palavras-chave: Direito Penal Mínimo. Direito Penal Máximo. Tolerância Zero. Discurso Punitivista.
Abstract
This article sets out to investigate the minimum and maximum criminal law institutes, in which the normative expansion of criminal law will be analyzed in an objective way in the face of the current zero tolerance punitive discourses on crime perpetrated by the population, which in their content have severe features authoritarian, reflecting the inquisitorial mentality of the Brazilian population. During the study, when analyzing the minimum and maximum criminal law institutes, the guarantor of rights and duties will be considered and, consequently, the most authoritarian form will be observed, which is characterized by greater legal insecurity and punishment of all minimal criminal acts.
Keywords: Minimum Criminal Law. Maximum Criminal Law. Zero tolerance. Punitivist speech.
I-INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objetivo apresentar um paralelo sobre a expansão do Direito Penal e os atuais discursos de tolerância zero a criminalidade efetivados pela população que possuem rígidos padrões autoritaristas e uma mentalidade direta do sistema penal inquisitorial. No decorrer do estudo será observado as características dos institutos do Direito Penal Mínimo e Máximo, onde será apresentado de forma objetiva as nuances dos dois regimes, apontando em seu teor a forma mais garantista de direitos e deveres, e também, a forma mais autoritária, que tem como elemento principal o uso indiscriminado do Direito Penal para solução dos problemas sociais, tal matéria demanda intenso debate, sendo assim, será analisado a luz das doutrinas de Direito Penal para ao final obter uma conclusão.
II-A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL
Preliminarmente, antes de entender o conteúdo dos atuais discursos penais, é necessário assimilar a expansão do Direito Penal como norma tuteladora para o surgimento dos riscos da sociedade atual, neste cenário, com o aparecimento dos novos riscos e aumento da criminalidade de forma desenfreada, eleva-se no direito uma maior necessidade de tutela dos bens jurídicos em razão do clamor da sociedade que exige eficiência do Estado em solucionar os problemas sociais da criminalidade através da ampliação do Direito Penal, nesse contexto manifesta-se a criação legislativa que viola o princípio da intervenção mínima, podendo o Estado fazer o uso do seu poder de punir de forma indiscriminada na busca da extinção de condutas delituosas, tornando o criminoso um mal a ser combatido.
Nesse sentido, com a necessidade de uma maior proteção, é verificado a expansão do direito penal de forma irracional sem a observância das consequências que a produção e a edição dos tipos penais pode acarretar, sendo assim é possível concluir que quando se expande o direito penal sem a devida racionalidade, por consequência temos a mitigação de direitos na criação de novos tipos penais, a flexibilização de princípios basilares, a relativização de garantias constitucionais, e por fim, a criação de bens jurídicos controversos que exigem ampla interpretação. Com o uso expressivo do Direito Penal que emana um conjunto de normas jurídicas que visam a punição de condutas que violam as normas tipificadas, surge o discurso punitivista que tem como objetivo justificar o uso do Direito Penal bem como controlar criminalidade e todos os seus efeitos, tal discurso infelizmente não atua de forma satisfatória na raiz do problema, ao contrário, o faz agravar, visto que não se tem como parâmetro eficaz a ressocialização do apenado e por conseguinte a busca da paz social, acarretando portanto no etiquetamento de certos grupos e classes sociais, tornando o discurso punitivista elementar para a solução da expectativa da população que acredita na extinção do crime através da rigidez das leis, sendo assim conforme elucida Guilherme de Souza Nucci é possível chegar a uma conclusão que:
O método atual de punição, eleito pelo Direito Penal, que privilegia o encarceramento de delinquentes, não estaria dando resultado e os índices de reincidência estariam extremamente elevados. Por isso, seria preciso buscar e testar novos experimentos no campo penal, pois é sabido que a pena privativa de liberdade não tem resolvido o problema da criminalidade. (Nucci, Guilherme de Souza Manual de direito penal / Guilherme de Souza NUCCI. – 16. ed. – Rio de Janeiro: Forensse, 2020.cap XXI)
Conforme observado, com a expansão normativa do Direito Penal temos como consequência o encarceramento em massa que visa controlar certos grupos da sociedade considerados como violadores do bem estar social, nesta lógica, fica fácil observar o caráter racista e excludente do sistema penal baseado no discurso punitivista.
III-DOS MODELOS DE DISCURSOS PENAIS E OS PRONUNCIAMENTOS DE TOLERÂNCIA ZERO.
Analisando de um ponto de vista interno, é possível deduzir que o Direito Penal tem como finalidade garantir a convivência social e igualitária da sociedade através dos limites do poder punitivo do Estado, sendo esse controle promovido á aquele que de alguma forma viola os limites da convivência pacífica da coletividade, de nada adiantaria um arcabouço jurídico detalhadamente confeccionado se a aplicação dos tipos penais se baseassem na mentalidade dos discursos penais atuais perpetuados pelo senso comum, que possuem severos traços do sistema penal inquisitorial.
Na atualidade, ao se analisar esses discursos, é enxergado dois modelos que são amplamente divulgados, o primeiro se traduz na possibilidade de extinção de certo padrão de comportamento através da aplicação de um tipo penal mais duro, em relação ao vigente, como se a alteração da norma penal extinguisse por completo determinada conduta em razão da gravidade da pena possivelmente imposta, sendo estes, os pressupostos necessários para se estabelecer a paz social, através da consciência humana, local onde o poder punitivo do Estado atua por meio da coação dos tipos penais.
Conforme narrado, passando a analisar o segundo discurso penal, o menos divulgado e alvo de grandes indagações, é verificado que o mesmo compreende a sua atuação na raiz do problema, e tem como pressuposto humanitário a prevenção do padrão de conduta que se repete, na qual, se cuida das causas e efeitos gerados pela execução do crime, prevenindo para que tal comportamento não se reitere, sendo portanto, o suficiente para se estabelecer uma convivência social estável.
Diante disso, ao se analisar o cenário atual da organização sistêmica criminal brasileira, é enxergado que tal esquema se encaixa perfeitamente no primeiro modelo de discurso penal citado, o discurso punitivista, de modo que não existe um macro sistema próprio que visa solucionar o problema da criminalidade através da inclusão dos apenados na sociedade e a prevenção das condutas que de certa forma causam enormes desigualdades sociais, sendo assim, se obtém como resultado, as efetivações das prisões em massa, satisfazendo o clamor da população através dos discursos políticos de tolerância zero, onde se chega à conclusão que o regime punitivista executado através do Estado, que usa o Direito Penal de forma desregrada para se resolver os problemas sociais causados pela criminalidade, de certa forma enxerga a política de encarceramento como solução mais eficaz a ser tomada, é mais fácil isolar o problema nos presídios do que criar políticas sociais que visam o abrandamento da reincidência, como diz o velho ditado, “ Aquele que não é visto, não é lembrado”, visto que tal medida não é popular, nesse sentido, temos a conclusão do que as prisões em massa representam na atual política criminal, que não enxerga uma solução para a prevenção da criminalidade:
As ciências humanas nos dão uma ideia da extensão deste mal. A partir delas, se constata que ninguém extrai qualquer benefício do encarceramento: nem o preso, nem sua família, nem a "sociedade". As regras de vida na prisão fazem prevalecer relações de passividade-agressividade e de dependência-dominação, que praticamente não deixam qualquer espaço para a iniciativa e o diálogo; são regras que alimentam o desprezo pela pessoa e que são infantilizantes. (HULSMAN LOUK Celis, JACQUELINE BERNAT. Penas Perdidas. O sistema penal em questão.1°ed. Rio de Janeiro: CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros, 1993, pg 62)
Conforme exposto, existem problemas entranhados no regime de encarceramento que refletem nas condições de vida das prisões brasileiras, sendo tais fatores combustíveis para aumento dos níveis de reincidência, visto que a superlotação, as condições de higiene e saúde precária, a falta de investimentos, a má administração dos presídios, e por fim, o desprezo da sociedade que enxerga o criminoso como inimigo do Estado e do bem estar social, nesse sentido deve ser contido, pois o mesmo atenta contra a ordem normativa do Estado, sendo assim, tais condições não auxiliam em nada para a ressocialização, uma vez que a todo momento a pregação da tolerância zero é alimentado pelos discursos políticos punitivistas que vêem no sistema de endurecimento das leis e combate ao crime receita infalível angariar votos e cativar o eleitor.
IV-DO DIREITO PENAL MÍNIMO E MÁXIMO
Ante o exposto, se faz necessário averiguar as teorias do direito penal mínimo e máximo, tendo como paralelo os discursos penais atuais de tolerância zero produzidos pela população. O primeiro modelo tem como pressuposto os limites e garantias do cidadão contra o arbítrio ou erro penal do Estado, sendo que tal modelo não reconhece a aplicação de uma pena sem que sejam analisados os pressupostos racionalmente pensados como, a previsão legal do delito, os efeitos lesivos gerados, a realização do contraditório e da ampla defesa, a imparcialidade dos julgadores mediante procedimentos legalmente tipificados, ou seja, tal modelo é blindado de um alto nível de garantias aos cidadãos, visto que o poder punitivo do Estado é limitado em grau máximo, alcançando assim uma maior segurança jurídica, pois tal organização é baseada na racionalidade dos julgamentos, onde se prevalece a presunção de inocência do acusado até a concretização da sentença definitiva, a interpretação dos tipos penais, a efetivação do princípio in dúbio pro reo em caso de incerteza da autoria e materialidade de um delito imputado, e por fim, o direcionamento do ônus da prova ,que fica a cargo da acusação.
O direito penal mínimo tem como elemento constitutivo a máxima que nenhum inocente poderá ser punido em razão da incerteza do cometimento de um fato, podendo também ocorrer a hipótese de impunidade de um culpado que durante o contraditório e a ampla defesa não se obteve condições mínimas para a afirmação de autoria e materialidade de um fato tipificado, sendo assim nas palavras de FERRAJOLI temos a conclusão do que seria o sistema do direito penal mínimo:
Está claro que o direito penal mínimo, quer dizer, condicionado e limitado ao máximo, corresponde não apenas ao grau máximo de tutela das liberdades dos cidadãos frente ao arbítrio punitivo, mas também a um ideal de racionalidade e de certeza. Com isso resulta excluída de fato a responsabilidade penal todas as vezes em que sejam incertos ou indeterminados seus pressupostos. Sob este aspecto existe um nexo profundo entre garantismo e racionalismo. Um direito penal é racional e correto à medida que suas intervenções são previsíveis e são previsíveis; apenas aquelas motivadas por argumentos cognitivos de que resultem como determinável a "verdade formal", inclusive nos limites acima expostos. Uma norma de limitação do modelo de direito penal mínimo informada pela certeza e pela razão é o critério do favor rei, que não apenas permite, mas exige intervenções potestativas e valorativas de exclusão ou de atenuação da responsabilidade cada vez que subsista incerteza quanto aos pressupostos cognitivos da pena.(FERRAJOLI, Luigi Direito e razão : teoria do garantismo penal. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pg 83)
A fim de concluir o raciocínio sobre o Direito Penal Mínimo e as suas garantias aos cidadãos, se faz necessário analisar o seguinte ensejo:
O modelo garantista de direito penal privilegia os seguintes axiomas: a) não há pena sem crime (nulla poena sine crimine); b) não há crime sem lei (nullum crimen sine lege); c) não há lei penal sem necessidade (nulla lex poenalis sine necessitate); d) não há necessidade de lei penal sem lesão (nulla necessitas sine injuria); e) não há lesão sem conduta (nulla injuria sine actione); f) não há conduta sem dolo e sem culpa (nulla actio sine culpa); g) não há culpa sem o devido processo legal (nulla culpa sine judicio); h) não há processo sem acusação (nullum judicium sine accusatione); i) não há acusação sem prova que a fundamente (nulla accusatio sine probatione); j) não há prova sem ampla defesa( NUCCI, Guilherme de Souza Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. – 16. ed. – Rio de Janeiro: Forensse, 2020.)
Passando a explorar os axiomas do direito penal máximo, é verificado que tal instituto advém de uma insensata e incoerente lógica jurídica, pois tal regime é caracterizado por sua acentuada rigidez no que se refere a aplicação dos tipos penais, tendo como discurso elementar a severidade das leis para a prevenção e resolução dos problemas da criminalidade que atormentam a sociedade, ao passo que o crime e o criminoso é um mal a ser perseguido através da tolerância zero, pois suas práticas atacam o Estado de bem estar social, intimidam a sociedade, e por fim promovem a sensação de insegurança através dos riscos, sentidos pela população que reivindica uma resposta rápida e enérgica do Estado, que percebe no Direito Penal como “última ratio” a solução mais fácil e acertada para resolução do problema, acarretando portanto no pensamento irracional das leis penais e uma maior transigência de direitos fundamentais constituídos.
No modelo citado a aplicabilidade da lei tem como parâmetro a tolerância zero para as condutas criminosas ilícitas, uma vez que que a função de preservar a ordem social é de responsabilidade do Estado, que usa o Direito penal exercendo uma espécie de coação psicológica nos seres humanos, sendo assim, entende o Estado que a possibilidade de uma sanção penal desencorajaria certo padrão de conduta, mostrando a eficiência na aplicação das leis e a presença do seu poder punitivo em todas as relações sociais, nesse sentido temos o estigma do que seria o direito penal máximo:
Por outro lado, o direito penal máximo é um modelo de direito penal caracterizado pela excessiva severidade, pela incerteza e imprevisibilidade de suas condenações e penas, voltado à garantia de que nenhum culpado fique impune, ainda que à custa do sacrifício de algum inocente (cf. Luigi Ferrajoli, Direito e razão, p. 84-85). Esse sistema vem sendo adotado, primordialmente, pelos Estados-Unidos, implicando no método vulgarmente denominado de “tolerância zero”. Dessa forma, qualquer tipo de infração penal deve ser punido severamente, com o objetivo de servir de exemplo à sociedade e buscando evitar que o agente possa cometer atos mais graves. Uma vadiagem, por exemplo, deve ser punida penalmente, para que não se transforme em furto e, futuramente, em roubo ou até mesmo em latrocínio.(NUCCI, Guilherme de Souza Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. – 16. ed. – Rio de Janeiro: Forensse, 2020, cap. XXI)
No mesmo contexto temos a complementação do que seria a aplicação do Direito Penal Máximo:
O Direito Penal Máximo pode ser considerado um modelo antigarantista que acredita na eficácia e eficiência da intervenção penal constante e em larga escala nas relações sociais (eficientismo penal) como solução para os problemas da sociedade moderna e preservação da ordem através da ampliação da tutela de bens jurídicos pelo Direito Penal, e da utilização do Estado como mecanismo repressor das condutas desviadas. A aplicação do Direito Penal legitima alguns polêmicos e nocivos discursos modernos de intolerância e intervenção do Estado, como os movimentos de Lei e Ordem, o já mencionado Direito Penal do Inimigo, a Política de Tolerância Zero e a controvertida “Teoria das Janelas Quebradas” (RODRIGUES Cristiano. Manual de Direito Penal, Cristiano Rodrigues, Indaiatuba, SP, Editora Foco ,2019, cap 1.1.7)
Portanto, a fim de concluir o raciocínio sobre o Direito Penal Máximo, é observado que tal regimento busca efetivar a eficiência do Estado na aplicabilidade das leis para a prevenção e solução do aumento da criminalidade, transmitindo a população uma sensação de segurança com a presença enérgica do Estado que é caracterizada pela rigidez normativa.
V-CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após estudo das doutrinas do Direito Penal Mínimo e Máximo, é verificado como resposta o intenso debate que tais institutos proporcionam, pois os mesmo oscilam entre a forma garantista e o autoritarismo, sendo assim, é necessário encontrar um ponto de equilíbrio entre a aplicação mínima e máxima do Direito Penal, na qual reflete na forma de intervenção do Estado no combate à criminalidade. No que tange a doutrina do Direito Penal Mínimo, é possível concluir que o Estado tem como dever relacionar a sua forma de intervenção nos conflitos sociais de forma mínima, garantindo aos cidadãos uma maior gama de direitos e deveres, executando a aplicação do contraditório e da ampla defesa, a garantia normativa da lei, a efetivação dos princípios penais, e por fim, a imparcialidade de seus julgadores, tudo isso para transmitir aos jurisdicionados a eficiência do Estado na aplicação do Direito Penal quando solicitada, garantindo as relações sociais um fator mínimo de impunidade e uma maior segurança jurídica.
No que se refere a aplicação do Direito Penal Máximo é verificado que os seus traços autoritaristas proporcionam aos jurisdicionados uma maior insegurança jurídica na aplicação dos comandos normativos, ao passo que a intervenção do Estado se dá de forma máxima em todas as relações sociais, punindo qualquer infração de forma intensa, pois tal instituto tem como caraterística principal a tolerância zero para todos os delitos mínimos, a fim de que os mesmos não se tornem mais gravosos, portanto, não há limitação do Estado para o uso do poder de punir, convertendo o Direito Penal em “prima ratio” para a solução dos problemas da sociedade.
Sendo assim, para findar um entendimento, é constatado a importância do Direito Penal nas relações sociais, ao passo que o mesmo ainda atua como forma de controle social através do cumprimento das leis e uma possível aplicação de pena, tornando a doutrina do abolicionismo uma utopia, conforme narra NUCCI:
O abolicionismo é uma utopia, impossível de ser praticada nos dias de hoje, pois a sociedade não tem preparo para desfazer-se das normas e sanções penais, que ainda representam forma eficiente de controle geral. (NUCCI, Guilherme de Souza Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. – 16. ed. – Rio de Janeiro: Forensse, 2020.cap XXI)
Dessa forma, é viável destacar que deva haver um ponto de equilíbrio na aplicação dos institutos do Direito Penal Mínimo e Máximo, ao passo que se garanta aos cidadãos uma gama de direitos fundamentais, onde todas as infrações tidas como danosas se respaldem no princípio da legalidade, fazendo com que o Estado aplique o seu poder de punir com eficiência sem gerar impunidade, ademais, no que se refere no combate ao crime organizado é necessário observar o seguinte ensejo:
Assim sendo, embora se deva adotar, como regra, o intervencionismo mínimo do Estado, em matéria penal, no tocante ao crime organizado, é preciso assegurar a existência de um sistema penal coeso e seguro, com leis firmes para o combate às formas de criminalidade que ultrapassam o individualismo, atingindo associações voltadas exclusivamente para a delinquência. (NUCCI, Guilherme de Souza Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. – 16. ed. – Rio de Janeiro: Forensse, 2020.cap XXI)
Conforme narra NUCCI é necessário haver pulso firme no combate ao crime organizado, utilizando a rigidez do instituto do Direito Penal Máximo a fim de que as ações do crime organizado que excedem o individualismo não se tornem mais gravosas, chegar a uma conclusão sobre medida e proporção na aplicação dos regimes mínimo e máximo é algo difícil, pois tal matéria demanda intenso debate, diante disso, ao se analisar os paradigmas dos dois institutos é observado a necessidade de equilíbrio na aplicação das duas teorias, ao passo que o Direito Penal Máximo ao ser praticado em países como o Brasil encarcera inúmeras pessoas em razão da punição dos delitos mínimos, sendo assim não cria institutos para a utilização do Direito Penal como “última ratio”, trazendo graves consequências conforme observado no sistema atual, portanto deve o Estado usar um meio termo, intervindo de forma mínima nos conflitos sociais mostrando sua eficiência para que gere na população a credibilidade e por conseguinte a confiabilidade no Poder Judiciário que atua de forma correta se respaldando nos princípios e garantias constitucionais.
VI-REFERÊNCIAS
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão; tradução de Raquel Ramalhete. Petrópolis, Vozes, 1987. 288p
NUCCI, Guilherme de Souza Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. – 16. ed. – Rio de Janeiro: Forensse, 2020.
R696M, RODRIGUES Cristiano. Manual de Direito Penal, Cristiano Rodrigues, Indaiatuba, SP, Editora Foco ,2019, cap 1.1.7)
BARROSO, Luiz Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
LOPES Junior, Aury Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020
HULSMAN LOUK Celis, JACQUELINE BERNAT. Penas Perdidas. O sistema penal em questão.1°ed. Rio de Janeiro: CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros, 1993, pg 62)
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 20 Out. 2020.
FERRAJOLI, Luigi Direito e razão: teoria do garantismo penal. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pg 83)
BRASIL. Código Penal Brasileiro. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm> Acesso em 20 de Out,2020.
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