RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO COMO PROVA NO PROCESSO PENAL
Rogério Tadeu Romano
É entendimento pacífico por parte do STJ que é possível o reconhecimento do acusado por meio fotográfico, mas desde que, em Juízo, sejam observadas as formalidades contidas no art. 226 do Código de Processo Penal (HC 136.147, 5ª Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 03/11/2009).
Tem-se ainda:
Reconhecimento fotográfico somente deve ser considerado como forma idônea de prova, quando acompanhada de outros elementos aptos a caracterizar a autoria do delito” (HC nº 27.893, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJ 03/11/2003).
O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal, anulou condenação baseada unicamente em reconhecimento fotográfico, que não foi confirmado por testemunhas.
"A presunção de inocência condiciona toda condenação a uma atividade probatória produzida pela acusação e veda, taxativamente, a condenação, inexistindo as necessárias provas, devendo o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio", explica.
De acordo com o ministro, no atual sistema acusatório, é incontroversa a obrigatoriedade de o ônus da prova ser sempre do Ministério Público. Portanto, para se atribuir definitivamente ao réu qualquer prática de conduta delitiva, "são imprescindíveis provas efetivas do alegado, produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, sob pena de simulada e inconstitucional inversão do ônus da prova; o que não ocorreu na presente hipótese".
A matéria foi objeto de apreciação no HC 172.606.
Naquele julgamento disse o ministro Alexandre Moraes:
Trata-se de um dos princípios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal e possui quatro básicas funções: (a) limitação à atividade legislativa; (b) critério condicionador das interpretações das normas vigentes; (c) critério de tratamento extraprocessual como inocente em todos os seus aspectos; (d) obrigatoriedade de o ônus da prova da prática de um fato delituoso ser sempre do acusador. Há a necessidade de o Estado-acusador comprovar a culpabilidade do indivíduo mediante o contraditório, que é constitucionalmente presumido inocente, vedando-se o odioso afastamento de direitos e garantias individuais e a imposição de sanções sem o Devido Processo Legal (2ª T, HC 89.501, Rel. Min. CELSO DE MELLO), conforme pacífica e reiterada jurisprudência desta CORTE SUPREMA:
AS ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado (HC 84.580, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/8/2009). Não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se - para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica - em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. (HC 73.338, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 13/8/1996).
Sobre o tema, ensinou Guilherme de Souza Nucci: “(...) a meta é a formação da convicção judicial lastreada em provas produzidas sob o crivo do contraditório, não podendo o magistrado fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos trazidos da investigação, mormente a policial, que constitui a maior parte dos procedimentos preparatórios da ação penal. (...) O Julgador jamais pode basear sua sentença, em especial condenatória, em elementos colhidos unicamente do inquérito policial (...). Porém, o juiz sempre se valeu das provas colhidas na fase investigatória, desde que confirmadas, posteriormente, em juízo, ou se estivessem em harmonia com as coletadas sob o crivo do contraditório (...) Ademais, se a decisão judicial fosse proferida com base única em fatores extraídos do inquérito policial, por exemplo, seria, no mínimo, inconstitucional, por não respeitar as garantias do contraditório e da ampla defesa” (Código de Processo Penal Comentado, 14ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p 375-376).
Pois bem.
O Superior Tribunal de Justiça, por sua Sexta Turma, em douta apreciação sobre a matéria, no julgamento do HC 598886 rechaçou condenação baseada em reconhecimento que não seguiu procedimento legal.
Ao conceder habeas corpus para absolver um homem acusado de roubo, cuja condenação não teve outra prova senão a declaração de vítimas que dizem tê-lo identificado em uma foto apresentada pela polícia, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu diretrizes para que o reconhecimento de pessoas possa ser considerado válido.
Segundo o relator do habeas corpus, ministro Rogerio Schietti Cruz, a não observância das formalidades legais para o reconhecimento – garantias mínimas para o suspeito da prática de um crime – leva à nulidade do ato.
Em seu voto, o ministro afirmou que é urgente a adoção de uma nova compreensão dos tribunais sobre o ato de reconhecimento de pessoas. Para ele, não é mais admissível a jurisprudência que considera as normas legais sobre o assunto – previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal – apenas uma "recomendação do legislador", podendo ser flexibilizadas, porque isso "acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças".
O voto do relator foi seguido por todos os membros da Sexta Turma. O ministro Nefi Cordeiro apenas ressalvou que, em seu entendimento, só as violações graves ao procedimento do artigo 266 deveriam anular a prova.
Ficou estabelecido no julgamento que, em vista dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na norma legal invalida o ato e impede que ele seja usado para fundamentar eventual condenação, mesmo que o reconhecimento seja confirmado em juízo.
Segundo os ministros, o magistrado pode realizar o ato de reconhecimento formal, desde que observe o procedimento previsto em lei, e também pode se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação com o ato viciado de reconhecimento.
Por fim – decidiu a turma –, o reconhecimento do suspeito por fotografia, além de dever seguir o mesmo procedimento do artigo 226, tem de ser visto apenas como etapa antecedente do reconhecimento presencial; portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.
Destaco ainda daquele voto:
“Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado. 8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias). O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento – sua altura é de 1,95 m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70 m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo – ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado. 10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado. 11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito – conforme reconheceu o Magistrado sentenciante – emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância).”
Disse bem Guilherme de Souza Nucci(Código de Processo Penal Comentado, 10ª edição, pág. 528), comentando o artigo 226 do CPP ao dizer que “a lei impõe como se observa nos incisos do artigo em comento, uma forma específica para a prova produzir-se, não se podendo afastar deste contexto. Assim, para que se possa invocar ter havido o reconhecimento de alguém ou de algo, é fundamental a preservação da forma legal. Não tendo sido possível, o ato não foi perdido por completo, nem deve ser desprezado. Apenas não se receberá o cunho do reconhecimento de pessoa ou coisa, podendo constituir-se numa prova meramente testemunhal, de avaliação subjetiva, que contribuirá ou não para a formação do convencimento do magistrado...”
É certo que Hélio Tornaghi(Compêndio do processo penal, tomo III, pág. 929) ensinou que “a forma se exige para a existência do reconhecimento: a inobservância da forma acarreta a inexistência deste ato, mas não a inexistência do todo e qualquer ato”.
Volto-me a lição de Felix Fischer, no RHC 8.594 – SP, 5ª Turma, DJ de 4 de outubro de 1999, pág. 63, quando disse:
“Tendo a fundamentação da sentença condenatória, no que se refere a autoria do ilícito se apoiado no conjunto das provas, e não apenas no reconhecimento por parte da vítima, na delegação, não há que se falar, in casu, em nulidade por desobediência ás formalidades insculpidas no artigo 226, II, do CPP”.
Mas, deve-se ter em mente:
[...] 1. O reconhecimento fotográfico realizado em solo policial é material probante a ser considerado para efeitos de comprovação da autoria do delito, desde que corroborado por outros elementos de prova colhidos em juízo sob a luz do contraditório e da ampla defesa. 2. No caso em tela, a única vítima realizou reconhecimento fotográfico em solo policial e, em juízo, afirmou que "por estar esquecido não reconhecia imediatamente na fotografia [...], entretanto confirma tê-lo reconhecido perante a autoridade policial". 3. Ausente, portanto, qualquer outro elemento probatório - somente o reconhecimento fotográfico realizado em solo policial e insuficientemente corroborado em juízo -, de rigor a absolvição do agravado por insuficiência de provas. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 469.563/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 21/11/2019).
No passado, o STJ, ainda pela Sexta Turma, anulou condenação lastreada em reconhecimento fotográfico na fase inquisitorial e sem observância das formalidades do art. 226 do CPP, pois o ato não foi repetido em juízo ou referendado por outras provas judiciais. Na oportunidade, por unanimidade de votos, o colegiado reconheceu que o referido ato era inidôneo para lastrear a condenação, pois, na fase judicial, a vítima apenas confirmou o boletim de ocorrência e o reconhecimento em si, mas não identificou novamente o acusado, nem sequer por meio de imagem.
No mesmo sentido: HC n. 335.956/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 2/2/2016).
Isso num país onde é comum o reconhecimento fotográfico pela vítima, em sede policial, e a condenação posterior.
Relatório apresentado recentemente, em setembro de 2020, pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro apontou que 53 pessoas foram acusadas com base em reconhecimento fotográfico falho ao longo dos últimos seis anos. Os casos têm em comum o fato de o(a) acusado(a) haver sido reconhecido(a) por meio fotográfico na fase inquisitiva (Disponível em: http://www.defensoria.rj.def.br/uploads/imagens/d12a8206c9044a3e92716341a 99b2f6f.pdf. Acesso em: set. 2020).
O julgamento do STJ, aqui reportado, no HC 598886, é uma excelente lição na matéria.
Deve-se buscar-se, no sistema acusatório, a verdade real.
Não se pode tolerar qualquer arrepio à ampla defesa e ao contraditório.
Não se pode condenar simplesmente porque o pretenso autor do delito tem “a cara de um tipo Lombrosiano”.
Abusos e mais abusos são cometidos, diariamente, no Brasil com esses pretensos reconhecimentos.
Há seguramente um forte percentual de condenações indevidas por erros no reconhecimento fotográfico.
Em 2019, o National Registry of Exonerations – banco de dados que reúne a maior quantidade de informações sobre os casos de erros judiciais já revertidos nos Estados Unidos – apontou que as causas mais frequentes de condenação de inocentes naquele país são: falsa acusação (59%); má atuação das autoridades (54%); erro de reconhecimento – terceiro lugar, representando 29% dos casos (INNOCENCE PROJECT BRASIL. Prova de reconhecimento e erro judiciário. São Paulo. 1. ed., jun. 2020, p. 1).
No Brasil, estão aí exemplos de injustiças cometidas.
Aliás, o próprio julgamento, em leading case, já reportado apresenta uma série de exemplos.
Em 2014, o ator Vinícius Romão de Souza foi preso, após haver sido reconhecido por uma mulher que o acusou de tê-lo assaltado. Depois de permanecer 16 dias na prisão, a 33ª Vara Criminal do Rio de Janeiro concedeu habeas corpus em favor do acusado, depois que a vítima afirmou, em novo depoimento, que se enganou ao fazer o reconhecimento do ator como o suposto autor do delito. Reporto, também, o caso de André Luiz Medeiros Biazucci Cardoso, que ficou preso por 6 meses e 26 dias, entre outubro de 2013 e maio de 2014, por sete estupros que não cometeu. Aos 27 anos de idade, foi recolhido no Presídio de Bangu, após uma das vítimas do abuso haver anotado a placa do carro dele e entregue à polícia, afirmando ser o veículo do criminoso. Na delegacia, algumas das vítimas reconheceram André como o estuprador, que chegou a ficar 37 dias na "solitária", sem nenhum tipo de contato exterior. A absolvição, com a consequente liberdade, veio depois de o seu advogado conseguir autorização para feitura de DNA nos resíduos biológicos presentes nas vítimas e nas cenas dos crimes, enquanto ele estava preso. O resultado do teste provou não ser ele o responsável pelos delitos. (Informações obtidas a partir da reportagem publicada no Portal G1: BRITO, Guilherme. 'Aprendi a ter fé', diz inocentado após 7 meses preso por estupros no Rio. Disponível em: http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2014/10/aprendi-ter-fe-diz-inocentad o-apos-7-meses-preso-por-estupros-no-rio.html. Acesso em: set. 2020). Registro, ainda, o recente drama vivido pelo violoncelista Luiz Carlos Justino, jovem de 23 anos, preso por engano no centro de Niterói – RJ em 2/9/2020, por um delito ocorrido em 2017. Segundo a acusação, Justino teria praticado um roubo nesse ano, na companhia de mais três pessoas e com emprego de arma de fogo. A participação do referido indivíduo foi determinada por reconhecimento fotográfico, realizado pela vítima ainda em 2017. Em 5/9/2020, o Juiz de primeiro grau converteu a prisão do acusado em domiciliar: "Em termos doutrinários, o reconhecimento fotográfico é colocado em causa em função de sua grande possibilidade de erro. A psicologia aplicada tem se empenhado em investigar fatores psicológicos que comprometem a produção da memória. Neste ramo, encontramos contribuições que dissecam as variáveis que podem interferir na precisão da memória", escreveu o Magistrado. (Informações obtidas a partir da reportagem publicada no site do Correio Braziliense: Músico negro que teria sido acusado por engano é libertado no Rio. Disponível em: https://www.correiobraziliense.com.br/brasil/2020/09/4873670-musico-negro-q ue-teria-sido-acusado-por-engano-e-libertado-no-rio.html. Acesso em: set.
Isso sem contar o caso de Douglas Moreira, vinculado na imprensa e de Antonio Claudio Barbosa de Castro – cuja absolvição foi proclamada em 2019 – foi assim descrito pelos integrantes do Innocence Project Brasil: Em 2014, uma menina de apenas 11 anos ouviu a voz de Antonio em um cabeleireiro e a identificou como pertencente ao homem que, dias antes, a abordara e estuprara em uma passarela na periferia de Fortaleza. Acompanhada da mãe, a menina foi até a Delegacia de Polícia e, já com a foto de Antonio que conseguiu por uma rede social, o apontou como o autor do crime. A Polícia Civil, que já investigava outros crimes com o mesmo modus operandi, considerou que Antonio seria o responsável por sete outros estupros que aconteceram na mesma região. A mídia local, então, passou a se referir a Antonio como “o maníaco da moto”, fazendo alusão à descrição dada pelas vítimas no sentido de que em todos os casos o agressor se apresentara dirigindo uma moto vermelha e as estuprara à luz do dia, sem retirar o capacete. Ao longo da fase de investigação, as vítimas reconheceram Antonio pela mesma foto apresentada pela menina e que já circulava pelos grupos de Whatsapp da cidade. Porém, na fase processual, as sete outras vítimas disseram que já não podiam reconhecer Antonio e retiraram a acusação. Ele foi condenado a 9 anos de prisão pelo estupro da primeira menina que fez o reconhecimento inicialmente por voz e que manteve a afirmação durante todo o processo. Uma ex-namorada de Antonio enviou o caso para o Innocence Project Brasil e, depois de uma intensa investigação por parte da equipe do Projeto, foi possível identificar que os relatos das vítimas apontavam para um homem alto, de cerca de 1.84 m, o que contrastava diretamente com a baixa estatura de Antonio, que mede apenas 1.58 m. As próprias investigadoras do caso, que não sabiam que Antonio ainda estava preso, se juntaram à equipe do Projeto. Além disso, as pesquisas realizadas revelaram que crimes idênticos continuaram a ocorrer mesmo depois da prisão de Antonio Cláudio, descortinando ainda que, à época dos fatos, diversas evidências apontavam para um outro suspeito, já condenado por crimes sexuais, mas não receberam a devida atenção do então delegado responsável pelo caso. Por meio de uma perícia fotogramétrica que comparou imagens de câmera de segurança que registrara um dos episódios criminosos com a real estatura de Antonio, detectando uma diferença de cerca de vinte e seis centímetros, o Innocence Project Brasil apresentou uma revisão criminal com pedido de absolvição, em parceria com a Defensoria Pública do Estado do Ceará. A revisão foi julgada procedente e, em julho de 2019, Antonio foi inocentado e solto pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, depois de cinco anos preso injustamente. (INNOCENCE PROJECT BRASIL. Prova de reconhecimento e erro judiciário. São Paulo. 1. ed., jun.2020, p. 28,
Fica a lição trazida no julgamento do HC 598886.