1. INTRODUÇÃO
1.1 O caso JBS
Conforme pontuado por Marlon Tomazette, a sociedade anônima é um instrumento que realiza o financiamento de grandes empresas, sendo a marca do capitalismo moderno. Nas palavras do autor, caso não fossem os benefícios decorrentes dessa sociedade empresária, a população mundial não teria alcançado elevados níveis de desenvolvimento.
A sociedade anônima deve ser estruturada em uma base organizacional composta por no mínimo: Assembleia Geral, Conselho de Administração, Diretoria e Conselho Fiscal. Vale lembrar que, nos termos do § 1º, art. 4º, da referida lei, somente podem ser negociados no mercado de valores mobiliários os títulos de emissão da companhia registradas na CVM.
Desta forma, resta evidente o poder de fiscalização e controle da CVM nas sociedades mercantis, ao passo que somente uma instituição financeira devidamente registrada junto ao órgão pode operar no mercado de bolsa de valores.
A empresa JBS, é uma sociedade anônima de capital aberto, tendo como seu principal ramo seus frigoríficos apesar de não deixar de atuar em outros diversos setores relacionados. Frisa-se que esta instituição nem sempre teve seu capital aberto para ser negociado na bolsa de valores, de modo que apenas no ano de 2007 passou a negociar suas ações em na BM&FBovespa, sendo esta uma das principais empresas de atuação no mercado financeiro, intermediando e facilitando negociações no mercado da bolsa de valores e de balcão.
A empresa em questão recentemente esteve envolvida em escândalos após a divulgação da delação premiada envolvendo o presidente da República da época, Michel Miguel Elias Temer Lulia.
Após uma série de investigações comandadas pela Polícia Federal, no dia 17 de março de 2017, foi deflagrada a operação Carne Fraca, cujo objetivo era investigar fraudes em fiscalizações no Ministério da Agricultura. Especula-se que antes da deflagração da Operação Carne Fraca, Joesley Batista já cogitava uma possível delação premiada contra o então Presidente da República, Michel Temer, onde havia gravado por aproximadamente 40 minutos a conversa entre os dois.
Assim, em 17 de maio, tem-se a primeira matéria publicando a notícia do acordo de delação do sócio administrador Joesley Batista da JBS, que, em virtude dos documentos comprobatórios fez com que Aécio Neves e Michel Temer fossem denunciados. Ao sair revelações sobre a delação premiada dos irmãos Batista, o mercado financeiro e a bolsa de valores tiverem que interromper suas operações em decorrência da crise instalada, que fez com que as ações da empresa despencassem de valor e o dólar aumentasse consideravelmente.
Em decorrência da crise financeira que ocorreu logo em seguida a delação premiada, a Policia Federal realizou uma operação na empresa JBS bem como na sua controladora FB Holding Participações S/A, com o intuito de apurar se houve o uso de informações privilegiadas por parte da investigada nas operações de compra e venda de dólares no mercado futuro antes da delação de Joesley e Wesley Batista, negociadas entre 28 de abril e 17 de maio por parte da JBS/SA, totalmente em desacordo com a movimentação usual da empresa.
Segundo os dados informados pelo site G1, da Rede Globo, estima-se que a cotação da moeda, após a divulgação da delação, disparou em 8,15%, obtendo ganhos elevados.
Os irmãos Batista, prevendo que a delação premiada afetaria diretamente o preço das ações da JBS/S.A, negociaram, por meio da controladora da empresa, FB Participações S.A, suas ações no mercado, de modo que a própria JBS/S.A as adquiriu, para que assim, manipulasse o valor das ações, fazendo os acionistas e investidores acreditarem que aquele era o preço real de cotação, o que fez com que o impacto financeiro fosse minimizado.
Então, sabendo que a queda das ações da JBS/S.A afetariam diretamente o índice do IBOVESPA, fazendo-o cair em níveis jamais visto, a empresa aproveitou-se da situação para negociar o dólar no mercado futuro, levando em consideração que haveria uma valorização da moeda em comparação ao real.
A CVM, com o seu poder de fiscalização e controle das sociedades mercantis, abriu cinco processos para investigar os fatos narrados acima. Ao que se sabe, tais condutas proporcionaram aos controladores auferir vantagem indevida no montante de R$ 72.982.053, segundo os cálculos da CVM. Sendo que dentre as penalidades aplicáveis incluem advertência, inabilitação e multa - neste caso, a lei prevê o pagamento de até três vezes a vantagem obtida ou o prejuízo evitado.
Vale frisar que o caso em questão ainda não transitou em julgado, e a penalidade aplicada ainda não foi definida pois a investigação ainda não apurou todos os fatos que permeiam o caso: corrupção ativa e passiva, insider trading, uso de informação privilegiada e obtenção de vantagem indevida
1.2 Sociedades Anônimas
A Sociedade Anônima é uma sociedade empresária, constituída sob a natureza jurídica de direito privado, e regida pela Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (LSA), sendo sempre mercantil. É uma sociedade que possuiu o capital social representado por ações, no caso da JBS ela é considerada uma empresa de capital aberto, ou seja, tem seu capital negociado através de ações disponibilizadas nas bolsas de valores.
Assim, o acionista é a pessoa física ou jurídica que detém em seu patrimônio ações de uma companhia. A companhia poderá ter acionistas minoritários e majoritários.
O acionista minoritário é o proprietário de ações com direito a voto, cujo total não lhe garante o controle da sociedade. Já o acionista controlador ou majoritário é a pessoa natural ou jurídica ou grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, sob controle comum, que: é titular de direitos de sócios que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e a capacidade de eleger a maioria dos administradores da sociedade anônima. No caso da JBS, o acionista controlador é a J&F Investimentos, que detém 40,97% das ações. A J&F é uma holding brasileira que pertencente à família Batista, de Joesley Batista e que controla empresas e é sediada em São Paulo. Além de ser dono da empresa que é acionista controladora os irmãos batistas também eram subscritores da JBS, ou seja, são os fundadores da empresa e são os responsáveis por integralizar o capital social da empresa.
A Lei das Sociedades por Ações disciplina, em tratamento hierarquizado, os órgãos da sociedade por ações que representam a manifestação de vontade da Companhia, cada qual em seu feixe de competências, são eles: a Assembleia Geral, o Conselho de Administração e a Diretoria. Joesley Batista era o presidente do Conselho de Administração quando o caso envolvendo a empresa e a compra de dólares e venda de ações devido ao uso de informações privilegiadas aconteceu. O conselho de administração é considerado o órgão de orientação do negócio social, já que lhe cabe, por exemplo, eleger, destituir, fixar as competências e fiscalizar os diretores; manifestar-se previamente sobre atos ou contratos; etc. Por determinação legal, os poderes deliberativos da administração não cabem aos conselheiros individualmente, mas sim ao Conselho de Administração como órgão colegiado. Isso significa dizer que a deliberação coletiva é necessária para vincular a administração da companhia.
As deliberações sociais são declarações de vontade da Companhia e, por isso, entram na categoria dos negócios jurídicos. Trata-se de um negócio jurídico unilateral, constituído pela comunhão de vontades individuais, as quais, no âmbito de votação de um colegiado, se fundem para expressar a vontade do coletivo.
O artigo 1º da Lei nº 6.404/76, estabelece que a responsabilidade do acionista é limitada ao preço de subscrição das ações adquiridas, ou seja, uma vez que as ações são integralizadas o acionista não tem responsabilidade sobre os atos adotados pela sociedade. A responsabilidade dos investidores observa o preço de emissão das ações subscritas no ato de constituição da Sociedade Anônima, em decorrência do aumento do capital social ou que venham a ser adquiridas por outros acionistas.
Após integralizado a referida quantia, em regra, não há mais obrigação alguma a ser exigida do acionista, seja pelo sócio ou por terceiros estranhos ao quadro societário. Assim, não há que se falar em responsabilidade subsidiária pelos atos, danos e outras obrigações decorrentes da sociedade. Portanto, o preço máximo de perda que um sócio pode vir a aferir está restrito ao preço de emissão de cada ação sob a sua titularidade.
Com o exposto, podemos aferir que os Irmãos Batistas tinham grande influência sobre a empresa, por serem os subscritores e principalmente por serem donos da J&F empresa acionista controladora. O acionista controlador deve usar seu poder de controle no interesse da companhia, em consonância com o objeto social e em prol da função social. Quando o Joesley, na função de administrador de uma sociedade empresária, pratica atos de gestão, quem está atuando é a própria sociedade, isto é, a empresa JBS. Os administradores apenas exteriorizam a vontade da sociedade. Sendo assim, a responsabilidade pelos atos de gestão dos negócios sociais praticados pelos administradores não recai sobre eles, mas sobre a própria pessoa jurídica que eles representam, por isso não se pode falar que a JBS foi vítima dos atos de seus administradores, ademais, ela foi uma as beneficiadas com a compra de dólares e venda de ações.
Nesse sentido, o art. 158 da Lei 6.404/1976 estabelece que:
“o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II – com violação da lei ou do estatuto”.
Dessa forma, quem responde perante terceiros pelos atos de gestão dos administradores da companhia é a própria companhia. Dentro dessa perspectiva entende-se que os atos ilícitos praticados por Joesley em nome da JBS serão respondidos pela própria empresa e caberá a ela exigir reparação civil de danos eventualmente causados por atos dos administradores, dentro dos termos citados acima. Essa reparação é exigida por meio de uma ação própria, que a LSA chama de ação de responsabilidade, a qual está prevista em seu art. 159:
“compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembleia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio”.
Quando se trata de uma ação que visa ao ressarcimento de prejuízos causados à sociedade, cabe à própria pessoa jurídica propor a demanda. Contudo, conforme diz André Santa Cruz:
“(..) caso a companhia fique inerte após a deliberação da assembleia-geral, a ação poderá ser ajuizada por qualquer acionista, conforme determinação do § 3º do art. 159. Aliás, mesmo se a assembleia-geral deliberar pela não propositura da ação, ela poderá ser proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento), pelo menos, do capital social (art. 159, § 4º). Ressalte-se ainda que, como mesmo que a ação de responsabilidade seja ajuizada por um acionista ou por grupo de acionistas, o resultado da ação, caso ela seja bem-sucedida, será revertido em favor da própria sociedade, e não dos acionistas que ajuizaram a demanda. Cabe a estes acionistas demandantes, tão somente, o ressarcimento das despesas que realizaram para ingressar em juízo.“
Portanto, a ação social de responsabilidade civil dos administradores pode ser proposta pela própria sociedade (ação social ut universi) ou por acionistas (ação social ut singuli), que nesse caso atuarão como substitutos processuais originários (art. 159, §4º) ou derivados (art. 159, §3º).
Devida sua conduta ilícita em tentar diminuir os prejuízos e lucrar em cima da delação premiada, desencadeou uma série de processos administrativos perante a Comissão de Valores Mobiliários, a JBS responde vários processos administrativos, entre eles estão: processo Administrativo 19957.004600/2017-22 foi aberto em 19 de maio de 2017 com a finalidade de analisar a insatisfação do investidor que envolvia a compra de dólares pela empresa JBS antes da delação; Processo administrativo 19957.004735/2017-98, aberto em 23 de maio de 2017 para investigar a empresa Blessed Holdingss, com sede em Delaware, Estados Unidos, grupo controladora da JBS/S. A com fulcro nas notícias veiculadas, analisando a veracidade de informações da divulgação dos controladores diretos e indiretos; Inquérito administrativo CVM nº 1225/2018: Instaurado em 15 de fevereiro de 2018, buscando analisar violações ao dever fiduciário do Conselho de Administração da JBS/S. A, compreendido do período de 2013 a 2017; Contra a JBS S/A é apurado a infração por ter se beneficiado da compra de contratos derivativos de dólar em decorrência das práticas não equitativas, dos dias 05 e 17 de maio de 2017; etc.
Contudo, algumas das acusações que recaem sobre Joesley Batista são atuações do mesmo fora das empresas JBS e J&F, por isso ele é investigado por ter vendido as ações da JBSS3 pela controladora FB Participações entre o período de 20 e 28 de abril de 2017 e 16 e 17 de maio de 2017, detendo informações privilegiadas sobre a delação premiada; e manipulado os preços das ações da JBSS3, mantendo as cotações das ações nos pregões dos dias 24 a 27/04/2017.
Dessarte, pode-se entender que Joesley pode ser responsabilizado pelos crimes de manipulação de mercado e insider trading. A manipulação de mercado é um crime praticado contra o Mercado de Capitais em que o agente realiza operações simuladas ou executa manobras fraudulentas com a finalidade de elevar, manter ou baixar a cotação de um valor mobiliário, a fim de obter vantagem. Tal hipótese é regulada pelo art. 27-C, incluída pela Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001. Já o consiste na utilização de informações relevantes sobre determinada empresa/companhia na atribuição de suas funções e relacionadas aos seus negócios, de modo que as utiliza para movimentar posições dentro do mercado financeiro antes que as informações sejam de conhecimento público, em decorrência desta prática é possível adquirir ou alienar no mercado da bolsa de valores ou de balcão os valores econômicos que não refletem o impacto de determinadas informações sobre a sociedade empresária, afinal, é o único a possuir conhecimento.
2. AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO CASO JBS
2.1 Os direitos das partes envolvidas
Havendo prejuízos aos acionistas e aos investidores em razão de ilícitos oriundos de atividades praticadas no mercado de valores mobiliários, os que forem lesados terão direito à indenização, de forma que o ressarcimento tem, além da função de proteção dos investidores minoritários, a função de dissuadir a prática de ilícitos e garantir a segurança e a credibilidade do mercado de capitais. Nesse caso, de acordo com o Portal do Investidor do Conselho de Valores Mobiliários do Governo, poderão pedir ressarcimento ao Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos, denominado MRP, sendo um instrumento que assegura a indenização de até 120 mil reais por ocorrência, desde que seja comprovada e que não tenha a ver com o risco natural que qualquer investidor corre ao operar na Bolsa de Valores. Mas a alternativa não é tão eficaz assim, pois, além do valor baixo permitido por vez, operações realizadas em balcão não são cobertas, além de outros investimentos intermediados pela corretora. Cabe a exposição no site oficial da CVM acerca dos prejuízos em decorrência da ação ou omissão de um Participante do Mercado:
(...) o investidor poderá pedir o ressarcimento do seu prejuízo, independentemente de qualquer medida judicial ou extrajudicial, no prazo de 18 (dezoito) meses contados da ocorrência do evento, ao Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), administrado pela BM&FBOVESPA Supervisão de Mercado (BSM), nos termos dispostos Instrução CVM nº 461/07, desde que o evento se adeque às hipóteses de ressarcimentos prevista na instrução e/ou no regulamento do MRP. Cumpre-nos esclarecer que o MRP não se destina a pedido de ressarcimento de todo e qualquer prejuízo experimentado por investidores, mas àqueles decorrentes de erros operacionais das corretoras na intermediação de operações realizadas em bolsa ou na prestação de serviços de custódia.
(...)Caso a Bovespa Supervisão de Mercado (BSM) indefira o ressarcimento, caberá recurso a esta Comissão.
Conforme art. 29 do Regulamento do MRP, o qual foi aprovado pela CVM, os recursos deverão ser enviados à BSM, que se encarregará de remetê-los a esta Comissão. Recebido o recurso, a Superintendência de Relações com o Mercado de Intermediários (SMI), componente organizacional da CVM a quem compete a matéria, instaurará processo administrativo, formulará parecer e o encaminhará para julgamento do Colegiado da CVM. A decisão da CVM, exarada em recurso, será definitiva na esfera administrativa.
(...) Ao investidor que se sinta prejudicado é possível, ainda, submeter a questão ao Poder Judiciário, sendo que, neste caso, lhe é facultado, no curso de ação judicial, suscitar a atuação desta Comissão na função de amicus curiae, na forma como dispõe o art. 31 da Lei nº 6.385/76.
Desse modo, se tratando do acionamento do Poder Judiciário, temos a ação civil pública no âmbito do mercado de capitais como um mecanismo de ressarcimento ao investidor lesado, que pode ser impetrada pelo Ministério Público ou por uma Associação de investidores com existência de no mínimo um ano. Contudo, a Lei não dá ao investidor o direito de impetrar com uma ação judicial individual. Além deste, temos a possiblidade também do investidor lesado de recorrer ao Termo de Compromisso, outorgado pela CVM pela Lei 9.457 de 1997, que autoriza a Autarquia reaver valores dos investidores e de cessar a prática fraudulenta por meio administrativo.
Dessa forma, os investidores que se sentiram prejudicados com o JoesleyDay, como ficou conhecido o evento, poderiam buscar algumas alternativas para serem ressarcidos da conduta ilegal que originou prejuízos aos seus bolsos, tendo em vista a violação de princípios do Mercado. Contudo, já quando se trata não mais dos investidores que venderam o dólar, mas sim daqueles que compraram a moeda acreditando que ela pudesse ter uma alta, ou os Traders (quem opera na Bolsa) que compraram as PUTs (direito de vender) da JBS acreditando que o preço da ação viesse a cair, usufruíram de uma boa operação, ou melhor, de uma operação de muita sorte, pois enriqueceram com lucros na casa das centenas. A questão aqui a ser debatida é se essas pessoas que também evitaram prejuízos ou obtiveram lucros juntamente com a JBS usufruíram ou não da informação privilegiada, para então serem estabelecidos sanções punitivas.
No caso da compra de dólares, a investigação da CVM se deu quanto à atuação da JBS no mercado futuro, ou seja, na operação de quando se acerta uma compra com um preço X para receber a moeda em uma data futura, no respectivo valor que anteriormente o operador estipulou. Ou seja, o valor fica travado, não sofre variação na quantia negociada no futuro, e, se tiver alta posteriormente, o capital do operador irá subir. Logo, aqueles que estavam comprados no dólar e não tinham se quer contato com informações privilegiadas Delação tiveram o seu montante aplicado acrescido em horas, promovendo um enriquecimento altíssimo.
No entanto, pode ser considerado crime contra o mercado de capitais por parte da JBS desde que comprovado a conduta de má fé de seus operadores, mas é difícil evidenciar essa eventual manipulação, tendo em vista que as operações da JBS foram fracionadas em diversas corretoras. Assim, tratando-se de contratos futuros, com a condenação dos irmãos Batista, a pena prevista é de um a oito anos de prisão, além da multa de até três vezes o total que a empresa ganhou ou deixou de perder com o crime. Ademais, comprovado crime financeiro no caso da compra de dólares, os que venderam os dólares para a JBS e que não tinham a informação privilegiada e foram prejudicados com a alta da moeda podem mover uma ação civil contra a empresa, como mencionado anteriormente.
Para se ter uma ideia da dimensão do ocorrido, o Dólar atingiu a margem de 3,4400 reais, o maior salto desde a maxidesvalorização da moeda nacional em janeiro de 1999, alcançando uma valorização na quinta, dia 17 de maio de 2017, de 3,45% em um pregão com baixo número de investidores, devido ao temor perante a possível crise política. Já o dólar futuro, segundo informações divulgadas pela Revista Veja em 18 de maio de 2017, subiu certa de 8% no final da tarde, sendo que no mesmo dia atingiu a cotação máxima do pregão de 3,4175 reais. Com o dólar disparado e a Bovespa despencada, a bolsa de valores brasileira precisou ter seu pregão temporariamente interrompido por conta da volatilidade que atingiu níveis absurdos.
Sendo assim, a operação de câmbio não foi crime, mas utilizar as informações privilegiadas para obter vantagens em negociações com valores mobiliários é vedado no art.27 da Lei 6.385/1976. A discussão na doutrina se dá, contudo, ao fato de valores mobiliários incluírem ou não a comercialização da moeda, no caso o Dólar, tendo em vista que parte dela compreende que transações de câmbio não configuram valores mobiliários, pois são na verdade títulos ou contratos de investimento que geram direito de participação de quem os possuem em empresas, tendo em vista que comprar dólares é uma alternativa para fugir da oscilação do real para aqueles que operam na bolsa.
A compra do dólar no mercado futuro pode se dar de duas formas, seja na bolsa de valores, ou no mercado de balcão. Na primeira alternativa, há uma limitação por operação de 50 mil dólares, além de ter um prazo para pagamento indeterminado. Já quando se trata da segunda forma, a limitação por operação é de 437 mil dólares, com prazo para pagamento de até 20 dias.
Quando se fala em acionistas de uma empresa, os sócios minoritários frequentemente se tornam vulneráveis e indiferentes às decisões dos sócios majoritários nas questões debatidas na sociedade pelo seu pequeno poder influência devido ao pequeno aporte empresarial. Com isso, o Direito Empresarial criou alguns mecanismos visando a proteção dos interesses dos acionistas minoritários, como a Cláusula Tag Along. Essa Cláusula dá direito a esses acionistas de deixar a empresa, caso o controle seja assumido por um investidor que até então não fazia parte da mesma no caso das Limitadas, tendo em vista o affectio societatis. Ademais, o Código Civil assegura aos sócios minoritários no seu artigo 1.066 o direito de eleger separadamente um dos membros do Conselho Fiscal e o respectivo suplemente, desde que esses sócios representem pelo menos um quinto do Capital Social da empresa de grande porte. Tal lei foi criada para evitar a discriminação entre sócios grandes e pequenos. Mas essa tentativa de estabelecer um certo equilíbrio de forças entre os acionistas se torna pertinente nas sociedade limitadas, mas não nas sociedades anônimas.
Quando falamos das Sociedades Anônimas, há uma necessidade de grande soma de capital para desenvolver determinadas atividades, e que só será possível com a existência de empresas que permitam a pluralidade de sócios, pois terá consequentemente um maior apanhado de capital. Dessa forma, a responsabilidade dos sócios, aqui, se dá no limite do valor da ação que possuírem, ou seja, a partir do momento em que eles adquirem as ações, frações de parte da empresa no Mercado de Valores, contribuem para o mecanismo de financiamento destas e adquirem ainda a possibilidade de ganhos com a atividade por meio do recebimento de lucros e negociação de títulos valorizados no mercado. Portanto, falando de uma Sociedade Anônima aberta, tem-se relações com todo o mercado investidor, visto que o Capital é negociável na Bolsa com prévio registro na CVM, que poderá classificá-la em categorias, segundo espécies e classes dos valores mobiliários por ela emitidos e negociados, obedecendo as normas especificas para proteção do mercado. Assim sendo, enquanto nas Sociedades Anônimas os direitos e deveres do sócio, aquele que for titular da ação, serão estabelecidos de acordo com a ação que possui, seja ela ordinária, preferencial ou de fruição, as sociedades limitadas seguem uma lógica divergente, como anteriormente mencionado.
Dessa forma, os sócios minoritários portadores das ações de balcão das sociedades anônimas têm a responsabilidade limitada à sua participação no capital social conforme o preço de emissão das ações subscritas adquiridas, de acordo com o site DireitoNet. Contudo, há uma categoria de ações especiais que confere ao acionista detentor o direito de vetar algumas questões estratégicas da companhia, além dos direitos comuns da ação ordinária, sendo as Ações do Bloco de Controle, ou melhor, a comumente chamada de Golden Share. Esta categoria de ações faz com que o possuidor tenha direito de participação societária e de distribuição proporcional de lucro, mas com o direito de reger as decisões da empresa com uma governança sob a sociedade maior que os demais sócios, ainda que não possua o maior aporte de Ações. Ademais, as regras de responsabilização e punição do acionista controlador (que não ocorre com o acionista portador da ações de balcão) que age fora do interesse social sejam aplicadas garantindo o desenvolvimento econômico do país, pois são empresas de grande porte e de grande impacto na sociedade. O poder de controle é exercido, portanto, na forma de um acionista controlador, ou de um grupo que fará um controle interno e externo das relações da empresa, levando em consideração o interesse social da população, além dos interesses dos acionistas. Ou seja, enquanto o sócio com ações do bloco de controle (acionista controlador) tem o direito de veto ainda que acionista minoritário, os outros sócios minoritários portadores de ações balcão apenas tem sua responsabilidade limitada ao correspondente aporte de Ações.
2.2 As condenações da JBS
A lei 6.404/76 regulamenta as ações das Sociedades Anônimas. No seu artigo 4º ela estabelece a divisão entre sociedades anônimas de capital aberto ou fechado. As sociedades de capital aberto por critério têm a “autorização para realizar a capitação pública de capital, através do mercado de valores imobiliários” (PIMENTA,2020, p.86). Suas ações ou outros valores mobiliários por ela emitidos podem ser negociados pelas diversas instituições que compõem o mercado (pimenta,2020). Este é o caso da JBS, uma empresa de capital aberto que entre os dias 20,24,25,26,27,28 de abril de 2017 e 16 1 17 de maio 2017 tiveram 36.427.900 ações da empresa vendidas no total de R$ 373.943.610. Em resumo, a empresa de capital “possui relações com todo o mercado investidor, devendo obediência a normas específicas que visam à proteção do mesmo, ao passo que na fechada a relação é restrita aos próprios membros da sociedade”. (TOMAZZETE, p.522,2017)
A negociação em bolsas ou no mercado de valores imobiliários não se concretiza um ato ilegal persi. Esse processo, de acesso ao mercado aberto, é precedido de autorização da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), uma autáquia vinculada ao Ministério da Fazenda. Além da CVM cabe também ao Ministério Público fiscalizar o mercado acionário (NEGRÁO, 2000).
A CVM é composta por um presidente e quatro diretores, escolhidos pelo presidente da republica e posteriormente aprovado pelo senado. O mandato dura 5 anos, e a cada ano um membro deve ser substituído, a rotatividade é para evitar acordos políticos entre os membros e terceiros que podem vim a atrapalhar o rendimento da CVM.
As 5 principais funções da CVM são,
emitir pareceres de orientação aos participantes do mercado, atendendo a consultas formuladas pelos mesmos nas matérias de sua competência (art. 13 da Lei 6.385). Ela também fiscaliza a atuação dos participantes do mercado de capitais, evitando danos aos investidores, ou aplicando penalidades aos causadores de tais danos, assegurando assim a confiabilidade do mercado. Diretamente ligada à função fiscalizadora está a função registraria, pois compete à CVM registrar as sociedades abertas, as entidades distribuidoras de valores mobiliários e os próprios títulos que serão negociados no mercado, resguardando o investidor em face de quaisquer irregularidades e evitando a atuação de entidades inidôneas. Há ainda a função de fomentar a atividade do mercado de capitais, promovendo eventos que permitam ou auxiliem o desenvolvimento do. Por fim, há a função regulamentadora (..) Compete a CVM regulamentar as matérias expressamente previstas em tal lei e na Lei 6.404/76. Tal função vem sendo exercida pela CVM, que já editou inúmeras instruções normativas regulamentando vários aspectos atinentes às sociedades abertas e ao mercado de valores mobiliários (TOMAZETTE, p.526 a 526,2017).
A CVM exercendo a sua função consultiva, fiscalizadora, registraria e de fomento, abriu um inquérito para investigar as vendas no mercado de ações feitas pela JBS em abril e maio de 2017. foram instaurados 13 procedimentos no total, sendo: 8 processos administrativos (procedimentos de análise/investigação inicial); 3 inquéritos administrativos, para prosseguimento e aprofundamento das investigações; e 2 processos envolvendo fiscalização externa em auditores independentes. 3 Processos Administrativos Sancionadores (PAS) foram instaurados e resultaram em acusação, formuladas pelas áreas técnicas que os conduziram:
Processo Administrativo Sancionador nº 19957.007010/2017-51: conduzido pela SEP, resultou em acusação pela divulgação intempestiva e de forma inapropriada da delação de acionistas controladores da companhia. Processo Administrativo Sancionador nº 5390/2017: conduzido pela SPS em conjunto com a Procuradoria Federal Especializada junto à Autarquia (PFE/CVM), resultou em acusações por uso de informação privilegiada, manipulação de preços, negociação de ações em período vedado, abuso de poder de controle
dentre outras, com ações de emissão da JBS. Processo Administrativo Sancionador nº 5388/2017: conduzido pela SPS em conjunto com a PFE/CVM, que resultou em acusações por uso de práticas não equitativas em negociações de contratos derivativos de dólar (COMISSÃO DE VALORES MOBILIARIOS,2017, p.8 a 9)
Além das investigações feitas pelo CVM, o Ministério Público pode abrir um processo penal contra os controladores da empresa, a pena seria de um a cinco anos de prisão e multa pelas vantagens ilícitas obtidas e 1 a 8 anos de prisão pela manipulação de contratos futuros, os dois crimes são referentes a compra e venda das ações da JBS planejadas para ocorrerem de acordo com a data que seria divulgada a delação de Joesley Batista.
Por fim, temos q a JBS por ser uma empresa de capital aberto poderia negociar no mercado ações, caso fosse de capital fechado, a JBS não poderia ter negociados suas ações e valores mobiliários ao público. Entretanto, mesmo sendo legal se relacionar com todo o mercado investidor os meios pelas quais as vendas se deram foram ilícitas, utilizando-se de informações privilegiadas e manipulando a bolsa. Essas infrações foram analisadas e investigadas pelo MP, que exerceu o seu papel de órgão fiscalizador e a CVM que cumpriu o seu papel como órgão consultivo, fiscalizador, registraria e de fomento.
3. ATOS EMPRESARIAIS NO CASO JBS
3.1 A pratica de short selling no caso JBS
O contrato de Short Selling, também conhecido como venda a descoberto, constitui uma prática especulativa em que o investidor, apostando na desvalorização de um determinado ativo financeiro, pega ele emprestado para vendê-lo e depois o recompra por um valor menor, lucrando com a diferença do preço da venda e da compra.
Essa operação é de curto prazo e pode ocorrer em um único dia – day trade – ou em alguns, situação na qual o investidor precisa pagar pelo aluguel do ativo. Além disso, diante da impossibilidade de previsão do futuro, por ser uma forma de especulação junto ao Mercado Financeiro, há cenários em que a venda a descoberto se torna mais propícia, como no caso de um escândalo envolvendo alguma empresa.
O Short Selling permite ganhar com a queda das ações de uma empresa e foi o que aconteceu no caso da JBS. A suspeita é de que a informação dos acordos da delação premiada dos irmãos Batista vazou antes que ela chegasse a conhecimento dos demais investidores, tendo em vista tanto as movimentações suspeitas da própria JBS e sua controladora, FB Participações, quanto a quantidade de vendas a descoberto de tais ações no período anterior a divulgação dos termos da delação premiada. Após a divulgação, as ações da JBS caíram e gerou lucro provavelmente indevido, obtido mediante insider trading, tanto para a JBS e seu grupo, quanto para aqueles que venderam em descoberto e recompraram as ações por um preço mais baixo pelo uso dessas informações.
Nesse sentido, cumpre ponderar que no caso da JBS o problema não é a venda a descoberto, mas sim o uso de informação privilegiada. O Short Selling, diferente do insider trading, é legal e supervisionado pela CVM, sendo benéfico ao mercado. Os membros do Comitê Técnico da Organização Internacional das Comissões de Valores (2008) esclarecem que:
[...] operações de short selling desempenham um papel importante e benéfico ao mercado por diversas razões, incluindo a formação mais eficiente de preços, a mitigação de bolhas no mercado, o aumento de liquidez, facilitando o uso do hedging e outras atividades de administração de riscos, e, mais importante, limitando manipulações de mercado para elevar artificialmente os preços. (Comissão de Valores Mobiliários, 2008, apud IOSCO/MR/014/2008).
E são acompanhados pela CVM (2008):
A CVM deseja reafirmar que concorda com os membros do Comitê Técnico da IOSCO quanto ao caráter benéfico, no geral, das operações de venda a descoberto, contribuindo para uma formação de preços mais saudável e para a liquidez do mercado. E que não identifica, até aqui, a prática abusiva desta estratégia em nosso mercado.
A CVM entende que o mercado brasileiro, nesse aspecto, conta com um marco regulatório e com regras impostas por auto-regulação que o protegem adequadamente de abuso, ao mesmo tempo em que viabilizam a venda a descoberto. (Comissão de Valores Mobiliários, 2008)
Assim, tendo em vista os benefícios desse contrato na Bolsa de Valores e a supervisão realizada pela CVM para que não ocorram abusos nesse tipo de operação, conclui-se que ele deve ser estimulado e que ele não prejudica as sociedades anônimas de capital aberto.
3.2 O Contrato de Swap Cambial Reverso no caso JBS
O Swap Cambial e o Swap Cambial Reverso são coisas distintas. Swap é uma troca de riscos entre duas partes que consiste em um acordo para duas partes trocarem o risco de uma posição ativa (credora), ou passiva (devedora), em data futura, conforme critérios preestabelecidos. A finalidade desta troca de posições é minimizar riscos, por isso, é frequentemente utilizado por bancos, empresas, etc.
O swap cambial reverso, pode ser definido como uma compra de dólar no mercado futuro, com função de manter a estabilidade do câmbio na moeda brasileira.
Essa operação consiste em uma troca entre o Banco Central e instituições financeiras, equivalente à compra de dólares no mercado futuro por parte do Banco Central, porém sem envolver a troca física de moeda estrangeira.
Dessa forma, a autoridade monetária, por meio de um contrato, aposta que o cupom cambial (divisão entre o juro local e os juros dos EUA) será maior que a variação do dólar no período entre a assinatura e o vencimento do contrato.
Ao final do processo, se a variação do cupom for realmente maior que a variação percentual do dólar ante o real, ambos apuram qual foi a diferença entre esses dois indicadores. Esse percentual será aplicado sobre o montante estabelecido, e será pago pelo Banco Central. No entanto, caso a variação percentual do dólar supere o cupom cambial, a mesma conta é feita, porém, quem pagará ao Banco Central serão os bancos.
Ou seja, o Banco Central se compromete a pagar aos compradores os juros do período. O investidor paga ao Banco Central a oscilação cambial do período. Tudo isso com o objetivo de a autoridade monetária conter a desvalorização do dólar. A operação em análise equivale à compra futura de dólar, e a partir dela a queda tende a ser interrompida.
Em síntese, o swap cambial reverso, é uma ferramenta usada pelo Banco Central para conter a volatilidade do dólar frente ao real.
4. CONCLUSÃO
Com relação as consequências legais que envolvem o Caso, ao debater sobre uma possível solução a impunidade no que tange responsabilização dos envolvidos, concluímos que, infelizmente, o crime de insider traiding é um problema para o qual não existe escapatória, não existindo nenhuma possibilidade de ser impedido. A CVM, mesmo esgotando suas funções e instrumentos é incapaz de controlar a situação. Tomemos como exemplo o caso o qual um indivíduo recebe informações sigilosas sobre o Banco Central e ao ter acesso a esta informação privilegiada, manda uma mensagem via WhatsApp, ou até mesmo via telegram, plataforma não rastreável, vazando a informação. Tanto neste exemplo como no Caso sobre o qual o presente artigo decorre, inexistem mecanismos para impedir essa transmissão de informação. Dessa forma não existe nada a ser alterado na Lei de S.A.’s que consiga prevenir que casos como este deixe de ocorrer.
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