I - Introdução:
O presente artigo tem o objetivo de verificar a possibilidade de os Tribunais de Contas, dentro da sua competência funcional definida em Lei, realizarem controle de validade de leis (controle de constitucionalidade) e de atos normativos (controle de legalidade), quando deparar com situações concretas em processos de contas.
Mais especificamente quanto ao controle de constitucionalidade, o tema viceja grande discussão jurídica, principalmente em decorrência dos últimos julgados do Supremo Tribunal Federal, que denotam posicionamento ainda vacilante.
Por tal razão, analisaremos esse tema levando em conta as disposições do ordenamento jurídico, da doutrina e da jurisprudência, a fim de delimitar a atuação dos Tribunais de Contas nessas espécies de controle.
II – A apreciação de constitucionalidade de normas pelos Tribunais de Contas
Primus, é sabido que as leis e os atos normativos da Administração Pública gozam de presunção de constitucionalidade. Essa é a lógica extraída do texto constitucional, ao dizer que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (parágrafo único, do art. 1º da Constituição Federal), ou seja, tendo sido a norma editada pelos legítimos representantes do povo, ela reflete a própria vontade deste.
Nesse passo, a arguição de inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo constitui exceção a essa premissa supracitada, de modo que há regramentos positivados na própria constituição conferindo poderes a determinados órgãos para “retirar a validade de normas”, ato este ordinariamente conhecido como controle de constitucionalidade.
No que tange aos Tribunais de Contas, a Constituição Federal definiu suas competências nos arts. 70 e 71, não trazendo regra expressa à possibilidade de “afastar a aplicação de leis”. Não obstante, como cediço na literatura, as normas constitucionais devem ser lidas e interpretadas de maneira sistemática.
Convém lembrar que, desde 1963, o Supremo Tribunal Federal (STF) editou a Súmula 347, que assim dispõe:
Súmula 347
O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público. (grifo nosso)
Entretanto, pós-Constituição Federal de 1988, deu-se início à discussão, no âmbito do próprio STF, acerca da aplicação da referida súmula, a pretexto de que as Cortes de Contas não se encontram no rol de legitimados para declarar a inconstitucionalidade de leis.
Hodiernamente, essa discussão tornou-se mais latente, após a decisão do Min. Alexandre de Moraes no Mandando de Segurança nº 35.410, que será melhor detalhada mais adiante.
Entre diversos julgados da Corte Suprema, destacaremos abaixo os três mais relevantes, que, em sede de decisão monocrática, tratam especificamente do controle de constitucionalidade no âmbito dos Tribunais de Contas, além de uma decisão do colegiado que abordou o mesmo tema em relação ao Conselho Nacional de Justiça, mas que faz link direto com órgãos autônomos de controle.
A primeira decisão a ser citada foi proferida em 2006 pelo Min. Gilmar Mendes, em julgamento do Mandado de Segurança nº 25.888, que defendeu a impossibilidade de aplicação da súmula 347, haja vista que ela teria sido “tacitamente” revogada pela Constituição de 1988. Vejamos, in verbis:
DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pela Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS, contra ato do Tribunal de Contas da União, consubstanciado em decisão que determinou à impetrante e seus gestores que se abstenham de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto n° 2.745, de 24/08/1998, do Exmo. Sr. Presidente da República. Consta da petição inicial que o Tribunal de Contas da União, ao apreciar o processo TC n° 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria), determinou que a impetrante (Acórdão n° 1.498/2004): a) justifique, de modo circunstanciado, a aplicação das sanções previstas no art. 87 da Lei n° 8.666/93, garantindo prévia defesa da contratada e mantendo no respectivo processo administrativo os documentos que evidenciem tais procedimentos; b) obedeça ao estabelecido nos arts. 22 e 23 da Lei n° 8.666/93 no que se refere às modalidades de licitação e seus respectivos limites, tendo em vista o valor estimado de contratação (fl. 48). (...). Ao analisar o pedido de reexame, o TCU negou-lhe provimento (fls. 29-42), com base nos seguintes fundamentos (Acórdão n° 1.767/2005): a) o Parecer da AGU vincula tão-somente os órgãos do Poder Executivo, não se estendendo ao TCU; b) na Decisão n° 633/2002 (fls. 121-177), o TCU já havia declarado a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei n° 9.478/97 e do Decreto n° 2.745/98, determinando que a Petrobrás observasse os ditames da Lei n° 8.666/93; c) segundo a Súmula 347 do STF, "o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público". (...) É o relatório. Passo a decidir. (...). Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n° 2.745/98, obrigando a Petrobrás, conseqüentemente, a cumprir as exigências da Lei n° 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177). Não me impressiona o teor da Súmula n° 347 desta Corte, segundo o qual "o Tribunal de Contas, o exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público". A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional n° 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional. No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinários, tenho enfatizado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas. Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988. A urgência da pretensão cautelar também parece clara, diante das conseqüências de ordem econômica e política que serão suportadas pela impetrante caso tenha que cumprir imediatamente a decisão atacada. Tais fatores estão a indicar a necessidade da suspensão cautelar da decisão proferida pelo TCU, até o julgamento final deste mandado de segurança. Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão n° 39/2006) no processo TC n° 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria). [MS 25.888 MC, rel. min. Gilmar Mendes, dec. monocrática, j. 22-3-2006, DJ de 29-3-2006.] (grifo nosso)
É preciso detalhar o desenrolar dos acontecimentos que resultaram nessa decisão. Conforme se extrai da ementa do STF, o Mandado de Segurança fala que na Decisão nº 663/2002[1] o TCU já havia declarado a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei n° 9.478/97 e do Decreto n° 2.745/98. Transcrevemos abaixo o que ficou consignado na referida decisão:
O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, com fulcro no art. 71, IV, da Constituição Federal c/c art. 43, II, da Lei nº 8.443/92, DECIDE:
8.1. determinar à Petrobrás que se abstenha de aplicar às suas licitações e contratos o Decreto 2.745/98 e o artigo 67 da Lei 9.478/97, em razão de sua inconstitucionalidade, e observe os ditames da Lei 8.666/93 e o seu anterior regulamento próprio, até a edição da lei de que trata o § 1º do artigo 173 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 19/98; (grifo nosso)
É cristalino que, pelos destaques nos julgados do STF e do TCU, a discussão girou em torno da possibilidade de a Corte de Contas declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, uma vez que, no caso concreto, o TCU proferiu decisão com feitio de controle concentrado de constitucionalidade (efeitos prospectivos e gerais).
Sobre esse mesmo objeto de discussão (TCU realizando controle abstrato de constitucionalidade), o STF também decidiu em sede de cautelar suspendendo os efeitos da decisão: MS 26.783 (MC, Rel. Min. ELLEN GRACIE, in 06/07/2007); MS 27.337 (MC, Rel Min. EROS GRAU, in 21/5/2008); MS 27.743 (MC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, in 01/12/2008); MS 27.796 (MC, Rel. Min. CARLOS BRITTO, in 27/1/2009); MS 28.745 (MC, Rel. Min. ELLEN GRACIE, in 6/5/2010); MS 29.123 (MC, Rel. Min. GILMAR MENDES, in 2/9/2010).
Posteriormente, o ministro Marco Aurélio, em julgamento do Mandado de Segurança nº 31.439, manifestou seu posicionamento contrário ao supracitado, entendendo que a Súmula nº 347 continua válida, pois não foi expressamente revogada:
(…) DECISÃO LICITAÇÃO – LEI Nº 8.666/93 VERSUS DECRETO Nº 2.745/98 – RELEVÂNCIA NÃO CONFIGURADA – LIMINAR INDEFERIDA. 1. O Gabinete prestou as seguintes informações: Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras argui a ilegalidade do Acórdão nº 347/2012, prolatado pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, indicando a União como litisconsorte passiva necessária. Segundo narra, a decisão atacada teve origem em representação formalizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, que versava sobre irregularidades na celebração e execução de contratos alusivos à Refinaria de Gabriel Passos. Diz haver a autoridade apontada como coatora formalizado o Acórdão nº 310/2006, no qual fizera determinações e convertera os autos em Tomada de Contas Especial. Reporta-se à interposição de recurso, objeto do Acórdão nº 2.893/2009. Por fim, assevera ter apresentado o derradeiro pedido de reconsideração, resultando no acórdão impugnado. Ressalta haver a autoridade coatora assentado as seguintes teses: (i) a necessidade de observância, pelas sociedades de economia mista, da norma geral sobre licitações e contratos até o advento da lei prevista no artigo 173, § 1º, da Carta; (ii) a não recepção do artigo 67 da Lei nº 9.478/97 pelo Diploma Maior, considerada a Emenda Constitucional nº 19/1998; (iii) o decreto que versou o procedimento simplificado de contratações padece de ilegalidade, sobejando a órbita meramente regulamentar; e (iv) no exercício das atribuições, o Tribunal de Contas da União tem poderes para negar aplicação a ato normativo que repute inconstitucional, conforme o Verbete nº 347 do Supremo. Consoante sustenta, com esses fundamentos, a autoridade coatora impôs a observância dos artigos 40, § 2º, incisos II, X, e 7º, § 2º, inciso II, todos da Lei nº 8.666/93. Contra tais teses, argumenta que o procedimento de licitação e contratação da empresa, estabelecido pelo Decreto nº 2.745/98, encontra alicerce no artigo 67 da Lei nº 9.478/97 e no Parecer AC 15 do Advogado-Geral da União, este último aprovado pelo Presidente da República e vinculante para a Administração Pública Federal, a teor do artigo 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73/93. (...) 2. Descabe a atuação precária e efêmera afastando do cenário jurídico o que assentado pelo Tribunal de Contas da União. A questão alusiva à possibilidade de este último deixar de observar, ante a óptica da inconstitucionalidade, certo ato normativo há de ser apreciada em definitivo pelo Colegiado, prevalecendo, até aqui, porque não revogado, o Verbete 347 da Súmula do Supremo. De início, a atuação do Tribunal de Contas se fez considerado o arcabouço normativo constitucional. [MS 31.439 MC, rel. min. Marco Aurélio, dec. monocrática, j. 19-7-2012, DJE 154 de 7-8-2012.](grifo nosso)
Mais recentemente, o ministro Alexandre de Moraes, ao apreciar o Mandado de Segurança nº 35.410, também assentou o entendimento de que, após a promulgação da Constituição de 1988, a súmula 347 do STF tornou-se obsoleta:
Dentro da perspectiva constitucional inaugurada em 1988, o Tribunal de Contas da União é órgão técnico de fiscalização contábil, financeira e orçamentária, cuja competência é delimitada pelo artigo 71 do texto constitucional, (...). É inconcebível, portanto, a hipótese do Tribunal de Contas da União, órgão sem qualquer função jurisdicional, permanecer a exercer controle difuso de constitucionalidade nos julgamentos de seus processos, sob o pretenso argumento de que lhe seja permitido em virtude do conteúdo da Súmula 347 do STF, editada em 1963, cuja subsistência, obviamente, ficou comprometida pela promulgação da Constituição Federal de 1988. Eis o teor do referido enunciado: O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público. Com efeito, os fundamentos que afastam do Tribunal de Contas da União – TCU a prerrogativa do exercício do controle incidental de constitucionalidade são semelhantes, mutatis mutandis, ao mesmo impedimento, segundo afirmei, em relação ao Conselho Nacional de Justiça – CNJ (DIREITO CONSTITUCIONAL. 33. Ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 563 e seguintes) (...) [MS 35.410 MC, rel. min. Alexandre de Moraes, dec. monocrática, j. 15-12-2017, DJE 18 de 1º-2-2018.] (grifo nosso)
A novidade nessa última decisão é que o caso cuidava de controle incidental de constitucionalidade feito pelo TCU, tendo o Ministro Alexandre de Moraes, mesmo nessa hipótese, entendido pela incompetência da Corte de Contas da União para tal. Contudo, vale frisar que o Min. Alexandre de Moraes assim citou como precedentes em seu voto:
Na mesma linha de consideração, registram-se na CORTE, em casos análogos, posições favoráveis ao que sustenta o impetrante: MS 25.888 MC, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 22/3/2006; MS 29.123 MC, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 2/9/2010; MS 28.745 MC, Rel. Min. ELLEN GRACIE, julgado em 6/5/2010; MS 27.796 MC, Rel. Min. CARLOS BRITTO, julgado em 27/1/2009; MS 27.337, Rel Min. EROS GRAU, julgado em 21/5/2008; MS 26.783 MC-ED, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 5/12/2011; MS 27.743 MC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 1º/12/2008.
Ocorre que, conforme citado mais ao norte, todas essas decisões cautelares versavam sobre outro objeto de discussão: o TCU realizando controle abstrato de constitucionalidade (em específico: determinar à Petrobrás que se abstenha de aplicar às suas licitações e contratos o Decreto 2.745/98 e o artigo 67 da Lei 9.478/97, em razão de sua inconstitucionalidade), motivo pelo qual entendemos que não há um adequado enquadramento ao leandig case.
Além disso, é interessante observar que Ministro Alexandre de Moraes consignou em suas razões de decidir que “os fundamentos que afastam do Tribunal de Contas da União – TCU a prerrogativa do exercício do controle incidental de constitucionalidade são semelhantes, mutatis mutandis, ao mesmo impedimento, segundo afirmei, em relação ao Conselho Nacional de Justiça – CNJ”.
Porém, pouco antes de o Min. Alexandre de Moraes assumir no STF, o plenário da corte já havia decidido de forma unânime, no sentido de que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), enquanto órgão de fiscalização da atividade administrativa, pode apreciar a constitucionalidade de leis e atos normativos. É o que consta do julgamento da Petição nº 4.656, de relatoria da ministra Carmem Lúcia, in verbis:
(...) 3. Insere-se entre as competências constitucionalmente atribuídas ao Conselho Nacional de Justiça a possibilidade de afastar, por inconstitucionalidade, a aplicação de lei aproveitada como base de ato administrativo objeto de controle, determinando aos órgãos submetidos a seu espaço de influência a observância desse entendimento, por ato expresso e formal tomado pela maioria absoluta dos membros do Conselho. (...) 5. Além dos indícios de cometimento de ofensa ao decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.233/PB, a leitura das atribuições conferidas ao cargo criado pelo art. 5º da Lei n. 8.223/2007, da Paraíba, evidencia burla ao comando constitucional previsto no inc. V do art. 37 da Constituição da República: declaração incidental de inconstitucionalidade. 6. Petição (ação anulatória) julgada improcedente. (Pet 4656, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-278 DIVULG 01-12-2017 PUBLIC 04-12-2017) (grifo nosso)
Em destaque, ilustramos abaixo o trecho do lapidar voto da Relatora:
Sobre a inaplicabilidade de atos normativos contrários à Constituição da República, leciona Hely Lopes Meirelles:
“O cumprimento de leis inconstitucionais tem suscitado dúvidas e perplexidades na doutrina e na jurisprudência, mas vem-se firmando o entendimento – a nosso ver exato – de que o Executivo não é obrigado a acatar normas legislativas contrárias à Constituição ou a leis hierarquicamente superiores.
Os Estados de direito, como o nosso, são dominados pelo princípio da legalidade. Isso significa que a Administração e os administrados só se subordinam à vontade da lei, mas da lei corretamente elaborada. Ora, as leis inconstitucionais não são normas jurídicas atendíveis, pela evidente razão de que colidem com mandamento de uma lei superior, que é a Constituição. Entre o mandamento da lei ordinária e o da Constituição deve ser atendido o deste e não o daquela, que lhe é subordinada. Quem descumpre lei inconstitucional não comete ilegalidade, porque está cumprindo a Constituição” (Direito Municipal Brasileiro. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 538-539, grifos nossos).
Embora o enfoque desse entendimento dirija-se à atuação do Chefe do Poder Executivo, parecem ser suas premissas aplicáveis aos órgãos administrativos autônomos, constitucionalmente incumbidos da relevante tarefa de controlar a validade dos atos administrativos, sendo exemplo o Tribunal de Contas da União, o Conselho Nacional do Ministério Público e o Conselho Nacional de Justiça.
13. Essa atuação não prescinde do exame da validade do ato administrativo, que perpassa, necessariamente, pela adequação constitucional do fundamento legal no qual se fundamenta: se o órgão de controle concluir fundar-se o ato objeto de análise em norma legal contrária à Constituição da República, afastar-lhe-á a aplicação na espécie em foco.
Cuida-se de poder implicitamente atribuído aos órgãos autônomos de controle administrativo para fazer valer as competências a eles conferidas pela ordem constitucional. Afinal, como muito repetido, quem dá os fins, dá os meios. (grifo nosso)
O jurista Pedro Lenza resume didaticamente o que foi decido no supramencionado julgamento:
Em seu voto, a Ministra Relatora distinguiu o afastamento da lei pelo CNJ do ato de declaração de inconstitucionalidade, que seria, este último, atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Isso porque o CNJ atuou nos limites de sua competência constitucional (art. 103-B, § 4.º, II), “afastando a validade dos atos administrativos e, para tanto, a aplicação de lei estadual como seu fundamento e que ele reputou contrária ao princípio constitucional de ingresso no serviço público por concurso público, pela ausência dos requisitos caracterizadores do cargo comissionado. Não há declaração de inconstitucionalidade da qual resulte a anulação ou revogação da lei discutida, com exclusão de sua eficácia. Teve-se na espécie a nulidade dos atos questionados para o que se afirmou inaplicável, administrativamente, lei estadual com vício de inconstitucionalidade, vinculando-se apenas a atuação de órgão judicial cujos atos administrativos foram submetidos ao controle do Conselho Nacional de Justiça. Não se há cogitar, portanto, de usurpação da competência deste Supremo Tribunal, a qual seria passível de impugnação por meio constitucional próprio, como efetivamente se deu” (fls. 27 do acórdão).
(...)
Dessa forma, os ditos “órgãos administrativos autônomos” (CNJ, CNMP e TCU), com a função constitucional de controlar a validade de atos administrativos, poderão afastar a aplicação de lei ou ato normativo violador da Constituição. Mas que fique claro: isso não é controle de constitucionalidade! (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 24. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, versão digital, pág. 204) (grifos mantidos)
Por tal fundamento, não restam dúvidas de que essa decisão (repisamos: unânime, do colegiado do STF), coaduna muito mais com o entendimento de que os Tribunais de Contas, no exercício de suas atribuições, podem (e devem) analisar a constitucionalidade de leis, de modo a afastar (negar) a aplicação de atos administrativos fundados em norma que padeça de inconstitucionalidade.
Como se percebe, não se trata de declaração de inconstitucionalidade. De todo modo, é preciso tecer algumas considerações conceituais (ainda que breves) acerca do Controle de Constitucionalidade e suas espécies.
De acordo com Luís Roberto Barroso[2], a posição de preeminência, a rigidez do seu conteúdo e a sua vocação de permanência são elementos probantes da supremacia da constituição em relação às demais normas. E para assegurar essa supremacia, a ordem jurídica contempla um conjunto de mecanismos conhecido como jurisdição constitucional, destinado a, pela via judicial, fazer prevalecer os comandos contidos na Constituição. Um dos principais mecanismos é o controle de constitucionalidade, cuja finalidade é declarar a invalidade e paralisar a eficácia dos atos normativos que sejam incompatíveis com a Constituição.
A Constituição da República prevê duas espécies de controle de constitucionalidade: o abstrato e o incidental.
No controle abstrato (concentrado ou principal), lecionam Paulo e Alexandrino[3] que “a inconstitucionalidade é examinada em tese (in abstracto) porque o controle é exercido em uma ação cuja finalidade é, unicamente, o exame da validade da lei em si.”
Já no que concerne ao controle incidental (difuso ou concreto), conforme ensina Álvaro Cruz[4], “significa dizer que o controle não irá, na verdade, declarar a inconstitucionalidade da norma, e sim decretar a validade ou não de supostas ameaças ou violações a direitos subjetivos.”
Acreditamos, por conseguinte, que o cerne das divergentes decisões do STF seja muito mais quanto à interpretação da terminologia adotada (controle de constitucionalidade) do que o resultado prático alcançado. Iremos explicar. É que, por força da Constituição Federal, compete aos órgãos do Poder Judiciário (reserva constitucional de jurisdição) expedir o ato formal de declaração de inconstitucionalidade de lei ou atos normativos.
No caso dos Tribunais de Contas, não lhe cabe, por ausência de respaldo constitucional, declarar a (in)constitucionalidade de atos ou leis, mas sim, enquanto órgão autônomo de julgamento técnico-administrativo, avaliar, ainda que de forma incidental, os atos concretos emanados pela Administração Pública.
Essa incidentalidade não deve ser confundida como controle incidental ou difuso de constitucionalidade (que, apesar de não atingir a norma, declara a inconstitucionalidade do atos), mas tão somente que esse termo é utilizado para identificar o caráter acessório da análise de constitucionalidade de uma norma, ou seja, que a inconstitucionalidade é o meio (a causa de pedir) e não fim (o pedido) no processo de contas.
O resultado prático é a possibilidade das Cortes de Contas negarem a aplicação de normas que, segundo seu entendimento, estejam eivadas de vício de inconstitucionalidade, cumprindo, assim, a sua obrigação intrínseca de proteção da legalidade constitucional.
É o que explica o decano do STF, Min. Celso de Mello, sobre vexata quaestio:
(...) a defesa da integridade da ordem constitucional pode resultar, legitimamente, do repúdio , por órgãos administrativos (como o Conselho Nacional de Justiça), de regras incompatíveis com a Lei Fundamental do Estado, valendo observar que os órgãos administrativos, embora não dispondo de competência para declarar a inconstitucionalidade de atos estatais (atribuição cujo exercício sujeita-se à reserva de jurisdição), podem , não obstante, recusar-se a conferir aplicabilidade a tais normas, eis que – na linha do entendimento desta Suprema Corte – ‘há que distinguir entre declaração de inconstitucionalidade e não aplicação de leis inconstitucionais, pois esta é obrigação de qualquer tribunal ou órgão de qualquer dos Poderes do Estado’ (RMS 8.372/CE , Rel. Min. PEDRO CHAVES, Pleno – grifei ) (Medida Cautelar no Mandado de Segurança n. 31.923/RN, Relator o Ministro Celso de Mello, decisão monocrática, DJe 19.4.2013, l). (grifo nosso)
Igualmente, citamos a doutrina de Roberto Rosas:
O art. 71 da Constituição prevê o exercício pelo Tribunal de Contas da verificação da legalidade de qualquer despesa, inclusive as decorrentes de contratos, etc.; e a legalidade das concessões iniciais de aposentadoria, reformas e pensões. Em face desses preceitos basilares, cabe à Corte de Contas o exame das exigências legais nos casos enunciados e em geral a ela submetidos, colocando o seu exame em confronto com a Constituição, não procedendo o argumento da privatividade da interpretação das leis pelo Poder Judiciário. Se os atos submetidos ao Tribunal de Contas não estão conforme a Constituição, logo, são atos contra a lei, portanto inconstitucionais. Ao Tribunal de Contas não compete a declaração de inconstitucionalidade de lei, nos termos do art. 97, que dá essa competência aos Tribunais enumerados no art. 92 […]. Caso o ato esteja fundado em lei divergente da Constituição, o Tribunal de Contas pode negar-se à aplicação, porque 'há que distinguir entre declaração de inconstitucionalidade e não aplicação de leis inconstitucionais, pois esta é obrigação de qualquer tribunal ou órgão de qualquer dos poderes do Estado. (ROSAS, Roberto. Direito Sumular: comentários às súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 151-152) (grifo nosso)
À guisa de conclusão, é cristalino que a verificação de constitucionalidade de leis não é exclusiva de um ou outro órgão de julgamento. Pelo contrário, cabe a todo julgador, seja na esfera administrativa ou judicial, verificar, como ponto de partida, se o ato ou fato em discussão é ou não revestido de constitucionalidade. Assim, como bem lembra Pedro Lenza[5], ao citar Larry Kramer, cabe ao STF, enquanto titular da Supremacia Judicial em matéria constitucional, dar a última e definitiva palavra, mas não a única.
Em última análise de posicionamento da Suprema Corte, é válido reprisar a decisão que tratou diretamente dos limites de competência dos Tribunais de Contas, inaugurando a Teoria dos Poderes Implícitos. No referido decisum (MS 26.547-MC-DF), que reconheceu o poder implícito do TCU, no exercício de suas atribuições definidas no art. 71 da CF/88, expedir medidas cautelares, o Relator, Min. Celso de Mello, enfatizou que “a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, de meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos”.
Não prescinde lembrar que o Tribunal de Contas é órgão judicante (art. 71, II e III da CF), cujos membros ocupam os cargos vitalícios de Ministros (TCU) ou Conselheiros (TCE, TCMs e TCM), que são equiparados a membros do Poder Judiciário (Ministros do STJ e Desembargadores). Seria, desse modo, um verdadeiro contrassenso que, no exercício do seu mister, dentro do qual se destaca o controle da legalidade dos atos de gestão pública, a Corte de Contas não pudesse examinar esses atos sob o aspecto da constitucionalidade, uma vez que esta é primeira e maior balizadora da legalidade.
O Min. Luis Roberto Barroso, antes mesmo de integrar a Corte Constitucional, trazia a sua contribuição doutrinária sobre vexata quaestio:
Em todo ato de concretização do direito infraconstitucional estará envolvida, de forma explícita ou não, uma operação mental de controle de constitucionalidade. A razão é simples de demonstrar. Quando uma pretensão jurídica funda-se em uma norma que não integra a Constituição - uma lei ordinária, por exemplo, o intérprete, antes de aplicá-la, deverá certificar-se de que ela é constitucional. Se não for, não poderá fazê-la incidir, porque no conflito entre uma norma ordinária e a Constituição é esta que deverá prevalecer. Aplicar uma norma inconstitucional significa deixar de aplicar a Constituição. (BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 7. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2016, pág. 23)(grifo nosso)
Além de tudo o que foi visto, pesa ainda o fato de que não há um posicionamento do colegiado do STF específico sobre a possibilidade do Tribunal de Contas apreciar a constitucionalidade de leis e atos normativos, mantendo, ipso facto, o entendimento de que a Súmula nº 347 do STF continua válida (até porque nunca foi revogada e não fala em “controle de constitucionalidade”), de maneira que os Tribunais de Contas, no exercício de suas atribuições, podem, em juízo incidental, determinar à administração pública a não aplicação de lei quanto a atos administrativos concretos, por considerá-los incompatíveis com a Constituição Federal e/ou Estadual.
Por derradeiro, compulsando a já citada decisão na Petição nº 4.656 (STF)[6], ficou definido que, por analogia ao art. 97 da CF[7] e em atendimento ao à Súmula Vinculante nº 10 do STF[8], há a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário, de sorte que, mesmo no caso de mero afastamento da norma ao caso concreto, a decisão deverá ser proferida por maioria absoluta do órgão colegiado.
Vale registrar que a Associação dos Membros dos Tribunais de Contas (ATRICON) exarou nota técnica nesse sentido:
NOTA TÉCNICA Nº 03/2018 – ATRICON:
12. Por todo o exposto, conclui-se que a posição majoritária e plenamente consolidada do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que podem e devem os Tribunais de Contas, no exercício de suas funções, afastar a aplicação de leis que considere inconstitucionais, anulando ou sustando a aplicação de atos executivos nelas fundamentados. Tal posicionamento encontra, ainda, amplo apoio doutrinário.
Como caso concreto, vale salientar que o insigne Tribunal de Contas do Estado do Pará (TCE-PA) já tratou o assunto em alguns julgados, consolidando o entendimento de que a Súmula 347 do STF continua vigente, ressaltando, porém, que os efeitos da apreciação de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público se dão quanto a casos concretos, com eventual repercussão apenas entre as partes. Para tanto, vale citar um dos pioneiros julgados sobre o tema, que resultou na Resolução nº 18.687[9]:
EMENTA: CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARÁ. NÃO APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO DE DISPOSITIVOS DO DECRETO Nº 04/12 E RESOLUÇÃO Nº 02/2013 POR MANIFESTA INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA 685 DO STF. ASCENSÃO FUNCIONAL. ENQUADRAMENTO INCONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO DO ART. 37, II, DA CF/88. BAIXA DO PROCESSO EM DILIGÊNCIA, COM DETERMINAÇÕES. 1) Constata-se que a aparente mudança de nomenclatura do cargo traz oculta em si uma típica alteração do cargo com nítidas mudanças nos requisitos para ingresso, no nível de conhecimento e responsabilidade exigidos e nas atribuições do cargo. Assim, o enquadramento da servidora nesse cargo acabou por provocar ascensão funcional. 2) A ascensão funcional e a transposição não mais subsistem no atual sistema constitucional por afrontar, de forma direta, a regra contida no art. 37, II, da Constituição Federal, que tem os princípios da isonomia e da impessoalidade como norteadores da acessibilidade ao serviço público. 3) Reconhecimento da inconstitucionalidade do inciso I do art. 3º e §6º do art. 6º do Decreto nº 04/2012 e do ato de enquadramento para afastar sua aplicação. 4) No mérito, o processo foi baixado em diligência, com determinações. (grifo nosso)
Naquela oportunidade consignou a Relatora, Conselheira Substituta Milene Cunha, em proposta de decisão:
(…) o Supremo Tribunal Federal reconhece há tempos a competência do Tribunal de Contas para proceder à apreciação da constitucionalidade de leis e atos normativos, tanto que editou a Súmula 347, que diz: “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.” Na hipótese de o Tribunal de Contas, ao apreciar uma questão que lhe cabe decidir, deparar-se com uma incompatibilidade entre a norma ou ato normativo e a Constituição, possui o dever de resolver a questão prejudicial de inconstitucionalidade antes do julgamento de mérito do caso concreto, em um típico controle difuso de constitucionalidade.
(…)
No que concerne, ainda, ao controle difuso, vale ressaltar que qualquer juiz ou tribunal possui competência para exercê-lo ao apreciar, incidentalmente, de ofício ou mediante provocação da parte, questão relacionada com a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (Art. 97, 102 III, “a” a “d”, 105, II, “a” e “b”, todos da CF). Tal competência conferida a qualquer juiz ou Tribunal apenas reforça a competência aqui demonstrada, uma vez que não seria razoável, tampouco lógico, que o Tribunal de Contas, no âmbito de sua função judicante, fosse compelido a aplicar leis manifestamente inconstitucionais em prejuízo do patrimônio público e com a consequente ocorrência de despesas fundadas em preceitos inconstitucionais. Entretanto, no que concerne a esta apreciação de constitucionalidade, é importante deixa/r claro que não cabe ao Tribunal de Contas DECLARAR A LEI OU O ATO NORMATIVO INCONSTITUCIONAIS. Sua função limita-se a considerar a norma aplicável ou não aplicável e, no segundo caso, determinar à unidade jurisdicionada que deixe de aplicar determinada norma no caso concreto, por entendê-la inconstitucional.
(…)
Por fim, não é demais lembrar que não se está a declarar a inconstitucionalidade do DL 04/2012 ou mesmo do seu art. 3º, inciso I, tendo em vista que não há qualquer óbice de sua aplicação, desde que sua destinação atinja apenas os novos provimentos realizados via concurso público. O que se busca corrigir é sua aplicação ao presente caso concreto (…) (grifo nosso)
A decisão reflete, inclusive, ao disposto na literalidade da Lei Orgânica e do Regimento Interno do TCE/PA:
LEI ORGÂNICA DO TCE-PA (LC 081/2012)
Art. 1º Ao Tribunal de Contas do Estado do Pará, órgão de controle externo, compete:
XVIII - negar aplicação de lei ou de ato normativo considerado ilegal ou inconstitucional, na apreciação, em caso concreto, de matéria de sua competência;
REGIMENTO INTERNO DO TCE-PA
Art. 1º Ao Tribunal de Contas do Estado do Pará, órgão de controle externo, nos termos da Constituição Estadual e na forma da legislação vigente, em especial da sua Lei Orgânica, compete:
XVIII - negar aplicação de Lei ou de ato normativo considerado ilegal ou inconstitucional, na apreciação, em caso concreto, de matéria de sua competência; (grifo nosso)
Desse modo, quando o reconhecimento da inconstitucionalidade for o objeto da causa de pedir e não do pedido, estará caracterizado o juízo incidental de constitucionalidade, este, sabidamente, deferido a qualquer juiz ou tribunal. Por isso que, em juízo incidental, não pode o Tribunal de Contas expurgar a norma do cenário jurídico (resultado prospectivo), mas sim afastá-la de modo episódico, restringindo os efeitos da decisão aos atos administrativos em si.
Por exemplo: se num processo de contas (prestação de contas anual, representação, denúncia e etc..) o procedimento de fiscalização identificar que um determinado ato jurídico foi realizado sob o pálio de uma norma inconstitucional, poderá ser suscitado o incidente de arguição de inconstitucionalidade (a depender da norma interna de cada tribunal) e eventual efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade estarão restritos aos atos administrativos realizados nas competências (períodos/exercícios) em que seu deu o exame fiscalizatório.
De todo modo, como resultado lógico do controle incidental de constitucionalidade pelos Tribunais de Contas, o ato expedido em descordo com a Carta Política deve ser considerado inválido.
Sobre a teoria da validade do ato administrativo, trazemos a sábia lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, in verbis:
O ato administrativo é válido quando foi expedido em absoluta conformidade com as exigências do sistema normativo. Vale dizer, quando se encontra adequado aos requisitos estabelecidos pela ordem jurídica. Validade, por isto, é a adequação do ato às exigências normativas. (MELLO, 2009, p.382). (grifo nosso)
Portanto, deve-se ter cuidado para não incorrer no erro de convalidar os atos de uma lei natimorta (eivada de nulidade absoluta), sob pena de tornar inócuo o próprio reconhecimento da inconstitucionalide, uma vez que persistiriam os efeitos (proveitos) ilegais retirados da norma, resultando naquilo que chama de “inconstitucionalidade útil[10]”.
Acerca disso, trazemos a lume a lição doutrinária de Luis Roberto Barroso:
Nenhum ato legislativo contrário à Constituição pode ser válido. E a falta de validade traz como consequência a nulidade ou a anulabilidade. No caso da lei inconstitucional, aplica-se a sanção mais grave, que é a de nulidade. Ato inconstitucional é ato nulo de pleno direito.
(...)
A lógica do raciocínio é irrefutável. Se a Constituição é a lei suprema, admitir a aplicação de uma lei com ela incompatível é violar sua supremacia. Se uma lei inconstitucional puder reger dada situação e produzir efeitos regulares e válidos, isso representaria a negativa de vigência da Constituição naquele mesmo período, em relação àquela matéria. A teoria constitucional não poderia conviver com essa contradição sem sacrificar o postulado sobre o qual se assenta. Daí por que a inconstitucionalidade deve ser tida como uma forma de nulidade, conceito que denuncia o vício de origem e a impossibilidade de convalidação do ato. (BORROSO, pág. 33) (grifo nosso)
Assim, sendo reconhecida a invalidade do ato pela própria autoridade administrativa, juiz ou tribunal, a consequência é a sua eliminação (ou da relação jurídica dele gerada), com efeitos ex tunc (retroativos), pois dele não se originam direitos[11].
A propósito, colhemos a lição de José dos Santos Carvalho Filho, in verbis:
A invalidação opera efeitos ex tunc, vale dizer, “fulmina o que já ocorreu, no sentido de que se negam hoje os efeitos de ontem”. É conhecido o princípio segundo o qual os atos nulos não se convalidam nem pelo decurso do tempo. Sendo assim, a decretação da invalidade de um ato administrativo vai alcançar o momento mesmo de sua edição. Isso significa o desfazimento de todas as relações jurídicas que se originaram do ato inválido, com o que as partes que nela figuraram hão de retornar ao status quo ante." (FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo, 12.ª ed., Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2005, pág. 152)(grifo nosso)
Por fim, verificada a inconstitucionalidade, entendemos necessário encaminhar cópia desses autos ao Ministério Público competente, sugerindo o ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade.