1. SURGIMENTO DA PENA
Na época da vingança privada, o revide não guardava proporção com a ofensa. Sucediam-se acirradas lutas entre grupos e famílias, o que os enfraquecia, debilitavam, acabando por extingui-los.
Como primeira conquista no terreno repressivo surgiu o “talião”, conhecido pela máxima “olho por olho e dente por dente”. A lei do talião foi consagrada no direito escrito da época pelo Código de Hammurabi (por volta de 1700 a.C.) em suas regras e punições.
A partir deste momento, a vingança deixou de ser privada e passou a ser divina, pois a sociedade já concebia um poder social capaz de impor aos indivíduos normas e condutas de castigo. Nesta época, o castigo deveria estar em relação com a grandeza da divindade ofendida (NORONHA, 1991).
O caráter religioso predominava nas leis dos povos do Oriente Antigo, a exemplo do Código de Hammurabi, a Torah (a partir de Moisés, que viveu por volta de 1500 a.C.) e o Código de Manú (entre 200 a.C. e 200 d.C.). O Código de Manú talvez seja o primeiro tipo de prisão onde o condenado era exposto em via pública e ali recebia sua punição através de suplício, porém, esta não era tida como pena (FIGUEIREDO, 1892)
Na fase da vingança pública, que se inicia no Período Helênico (323 a.C. - 30 d.C.) e vai até o século XVIII, o objetivo volta-se para a segurança do príncipe ou soberano, através da pena, também severa e cruel, com a finalidade de intimidar (NORONHA, 1991).
Na Grécia, o crime e a pena, a princípio, ainda eram carregados de um sentimento religioso. Segundo os gregos, o direito e o poder emanavam de Júpiter, considerado o deus criador e protetor do universo e, dessa divindade, provinha o poder dos reis e, em seu nome, procedia-se ao julgamento do litígio e à imposição do castigo.
Roma também não fugiu às imposições da vingança. Consagrada através do talião e da composição, práticas adotadas pela Lei das XII Tábuas (450 a.C.), também teve caráter religioso. A repressão dos crimes privados era entregue à iniciativa do ofendido, cabendo ao Estado a repressão aos crimes públicos.
No direito romano, a custódia dos acusados se fazia pelo acorrentamento ou pela segregação, podendo estas ocorrer em estabelecimentos estatais ou em casas particulares, destinando-se a assegurar a presença do réu no processo”. Não se cogitava, ainda, da segregação como pena (NOGUEIRA JÚNIOR, 2006).
Por sua vez, o direito medieval adotou a pena de morte, executada por meio de formas cruéis, como fogueira, afogamento, soterramento, enforcamento, e tinha finalidade intimidativa. As sanções penais variavam conforme a condição social e política do delinquente, sendo prática comum o confisco, a mutilação, os açoites, a tortura e as penas infamantes.
O direito canônico assimilou e adaptou o direito romano às condições sociais, contribuindo para a subsequente humanização do direito penal. Por meio dele tentou-se banir as ordálias e os duelos judiciários e as penas passaram a ter não só o fim da expiação, mas também a regeneração do criminoso pelo arrependimento e purgação da culpa, o que, paradoxalmente, levou à Inquisição.
O direito canônico criou, contra a vingança privada, o direito de asilo e as tréguas de Deus. Combatendo a vingança privada, em contrapartida, fortaleceu o poder público (NORONHA, 1991).
A legislação eclesiástica era contrária à pena de morte.
A Igreja passou a punir quem não confessasse a fé católica. Criou-se o Santo Oficio da Inquisição no século XIII que se estendeu até o século XIX. Muitos meios cruéis de suplício foram empregados. Milhões de infiéis que eram chamados de “hereges” e “apóstatas” foram queimados vivos. As prisões destinadas aos suplícios eram, em geral, subterrâneas e chamadas de “penitenciárias”, com celas individuais, escuras, imundas, porque segundo os inquisidores, só assim seriam propícias à penitência, à expiação e à purgação.
[...] a punição ganhou uma conotação de vingança e de castigo espiritual, acreditando-se que através dela poderia se reduzir a ira divina e regenerar ou purificar a alma do delinquente, cometendo-se todas as atrocidades e violências em nome de Deus. No direito eclesiástico, a penitência era a melhor forma de punição, nesse sentido, conforme já salientado, a custódia do acusado antecede até mesmo a pena privativa de liberdade. Diante disso, foram então construídas prisões denominadas “penitenciários”, onde os acusados cumpririam penitência e esperariam o momento em que seriam guiados para a fogueira. A denominação penitenciária é utilizada por nós até os dias de hoje, como o local onde o acusado ou condenado irá permanecer preso (NOGUEIRA JÚNIOR, 2006).
A prisão tomou forma de sanção somente na sociedade cristã. Até então, a pena de morte era usada severamente contra os infratores. O surgimento da pena de reclusão, fez com que houvesse o enfraquecimento progressivo desse tipo de punição.
O cárcere foi uma criação do direito canônico para castigar os seres humanos, com propósito de expiar suas culpas pelo sofrimento, pela penitência. Acreditava-se que, pela solidão, a alma do indivíduo ficava livre do pecado e o remorso poderia levá-lo a consciência do crime, obrigando-o a meditar, todo o tempo, sobre sua culpa.
Foi no início da Idade Moderna que sobreveio o ciclo do terror. Com ele o período do absolutismo, do tiranismo, do autocratismo e de muito arbitrarismo, em que o rei era a lei e o Estado. Muitos inocentes foram condenados e muitos culpados ficaram impunes.
As execuções tinham que seguir um ritual de teatralismo e de ostentação do condenado à execração e à irrisão pública, as carnes eram cortadas e queimadas com líquidos ferventes, os membros eram quebrados ou arrebentados na roda, ou separados do corpo através tração de cavalos, o ventre era aberto para que as vísceras ficassem à mostra. Todos deveriam assistir as cenas horripilantes. O gritar, o gemer, as carnes cortadas e queimadas, a expressão de dor, enfim, todas as cenas horríveis deveriam ficar vivas na memória de todos (JOÃO FARIAS JÚNIOR, 1996)
Vivenciava-se a paranoia do suplício do excesso de poder. Mesmo assim, não obstante as atrocidades e a barbárie dos suplícios impostos aos malfeitores, a criminalidade tornou-se insustentável na França. Surgiram manifestações populares que acabaram resultando na Revolução Francesa e nas consequentes reformas institucionais.
A Revolução Francesa deu início à Idade Contemporânea e concorreu para a abolição das atrocidades, da barbárie dos suplícios e da vingança pública e legou para a posteridade a institucionalização da pena de prisão (FARIAS JÚNIOR, 1996).
A prisão-penal mais antiga foi a House of Correction , construída em 1552 na cidade de Bridewell, na Inglaterra. Caracterizava-se por possuir uma disciplina extremamente rígida para corrigir os criminosos. Tratava-se de uma construção simples com grandes dormitórios sem divisões e espaços abertos.
Em 1595 foi construído na Holanda, um presídio com duas alas, uma feminina e outra masculina.
Em 1596 surge o modelo de Amsterdã, chamado Rasphuis, exclusivamente para homens. Nesta prisão o trabalho era obrigatório e a cela individual era utilizada para promover o arrependimento do criminoso (penitência), através de leituras espirituais. Era destinada, a princípio, para prender mendigos e criminosos jovens.
Em 1597, também em Amsterdã, foi criada a Spinhis destinada às mulheres. Na mesma cidade, em 1600 foi construída uma seção especial para meninas adolescentes.
De acordo com Michel Foucault (1997), o modelo de prisão-pena que inspirou todos os demais foi o Rasphuis . Seu funcionamento obedecia a três grandes princípios: a) a duração das penas podia, pelo menos dentro de certos limites, ser determinada pela própria administração; b) o trabalho era obrigatório e c) pelo trabalho feito, os prisioneiros recebiam um salário.
A Manson de Force , de Gand, fundada em 1627, foi inspirada na Rasphuis de Amsterdã. O grande mérito da prisão de Gand foi o de ter, pela primeira vez, realizado a classificação dos presos por categorias jurídicas e morais (ANTUNES, 1958). A filosofia dessa prisão consistia no entendimento de que a ociosidade é a causa dos delitos. A cadeia de Gand organizou o trabalho penal em torno, principalmente, de imperativos econômicos pois constatou que os malfeitores não eram os trabalhadores mas sim os vagabundos que se dedicavam à mendicância. A ideia foi construir uma prisão que realizasse a pedagogia universal do trabalho tendo como base os seguintes objetivos: a) diminuir o número de processos criminais dispendiosos para o Estado; b) não ser mais necessário adiar os impostos para os proprietários dos bosques arruinados pelos vagabundos; c) formar uma quantidade de novos operários; e d) permitir aos verdadeiros pobres ter os benefícios paritários da caridade necessária (FOUCAULT, 1997).
O modelo inglês em Worcester em 1697, em Lublin em 1707 e em Gloucester acrescentou ao trabalho o isolamento como condição essencial para a correção, visando uma transformação moral e religiosa e tinha como fundamentos: a) sobre os “malefícios” da prisão conjunta: a promiscuidade dá maus exemplos e possibilidades de evasão no imediato, de chantagem ou de cumplicidade para o futuro e b) sobre os “benefícios” do isolamento: o isolamento constitui um choque a partir do qual o condenado, escapando às más influências, pode fazer meia-volta e redescobrir no fundo de sua consciência a voz do bem; o trabalho solitário se tornará então tanto um exercício de conversão quanto de aprendizado; não reformará simplesmente o jogo de interesses próprios ao homo economicus, mas também os imperativos do indivíduo moral (FOUCAULT, 1997).
A prisão Walnut Street Jail construída em 1790 na Filadélfia tinha como diretriz a disciplina, o trabalho e a leitura religiosa para recuperar o apenado, porém, acrescia um tratamento individual até então inédito, no qual cada preso era observado e seus resultados eram anotados em um relatório individual que continha detalhes de seu crime, as circunstâncias deste e seu comportamento enquanto detento. Os dados de cada relatório eram estudados com a intenção de identificar e adequar um tratamento que destruísse os antigos e maus hábitos. Esta prisão tornou-se uma espécie de observatório permanente que permitir distribuir as variedades do vício ou da fraqueza. Assim, a partir de 1797, os prisioneiros estavam divididos em quatro classes, assim enumeradas por Michel Foucault (1997): a) a primeira destinada aos explicitamente condenados ao confinamento solitário, ou que cometeram faltas graves na prisão (sistema solitário: permaneciam durante todo o cumprimento da pena enclausurados, sem comunicação com o mundo exterior, sendo-lhes permitido apenas a leitura de livros religiosos, passear diariamente por algumas horas em um pequeno pátio anexo à cela e só podiam se comunicar com o carcereiro); b) a segunda reservada aos que são bem conhecidos por serem velhos delinquentes, ou cuja moral depravada, temperamento perigoso, disposições irregulares ou conduta desordenada é manifestada durante a prisão; c) a terceira para aqueles cujo comportamento antes e depois da prisão demonstram que não são delinquentes comuns; e c) a quarta é especial, e funcionando como uma classe de prova para aqueles cujo temperamento ainda não é conhecido, ou que, se conhecidos, não merecem entrar na categoria anterior.
Para as últimas três classes era permitido o trabalho interno, mas em total silêncio.
A institucionalização efetiva do sistema progressivo chamado de mark system (marcas, pontuação pelo comportamento), conhecido como Sistema Progressivo Inglês foi idealizado por Alexander Maconochie, então governador da Ilha Norfolk (1840), na Colônia Britânica da Austrália “no qual o detento, por méritos de trabalhos, adquiria vales e os perdia em caso de indisciplina, num sistema de ‘débito - crédito’. Tais créditos poderiam levá-lo até o mérito da liberdade condicional” (CARVALHO FILHO, 2002).
Esse sistema progressivo era dividido em três fases: a) período de prova: isolamento celular diurno e noturno, com o objetivo de forçar o preso a refletir sobre seu crime, sendo qeu o trabalho era árduo e obrigatório e a alimentação mínima; b) trabalho em comum sob silêncio absoluto: durante o dia o preso era segregado em um estabelecimento de trabalho comum, com a regra do silêncio absoluto, mantendo o isolamento noturno; c) livramento condicional: quando o preso merecia o ticket of leave, ingressava no livramento condicional, última etapa desse regime. No livramento condicional, a liberdade era limitada e por um período determinado. Findo o período, desde que o preso não tivesse dado motivos para sua revogação, era concedida a liberdade de caráter definitivo.
De acordo com Luiz Francisco Carvalho Filho (2002), “esse modelo foi aperfeiçoado na Irlanda, onde se criou a prisão intermediária, na qual antes da liberdade condicional o preso trabalharia ao ar livre em estabelecimentos especiais, longe da prisão fechada”. O sistema progressivo irlandês foi idealizado por Walter Crofton e trazia quatro períodos de cumprimento da pena: a) período de prova: isolamento celular diurno e noturno, nos moldes do sistema progressivo inglês; b) reclusão celular noturna e trabalho diurno em comum, também de forma similar ao sistema inglês; c) período intermediário: trata-se da novidade desse sistema em relação ao inglês que ocorria entre a prisão comum e reclusão celular noturna e a liberdade condicional. A prisão intermediária era executada em estabelecimentos especiais no qual o preso trabalhava no exterior do presídio, ao ar livre, geralmente em atividade agrícola; e d) liberdade condicional: idêntico ao regime progressivo inglês. Esse modelo se espalhou pelo mundo todo, tendo sido objeto constante de congressos internacionais.
O sistema prisional atual continua a indicar o internamento em celas individuais e em oficinas de trabalho, primando pela segurança e disciplina.
Conforme FOUCAULT, foi no século XVII que se desenvolveu a ideia de que “o castigo deve ter a humanidade como medida”. O direito de punir, então, deslocou-se da vingança do soberano à defesa da sociedade. Inicia-se, então, a fase da humanização das penas.
2. DA PENA
A humanidade das penas remonta ao iluminismo em que Beccaria, contra a pena de morte, relata que a crueldade e a tortura à pena não guardavam proporção alguma com a ofensa e nem com a utilidade social, pois entendia que era um instrumento de pouca valia, uma vez que o inocente que não suportasse a dor confessaria o crime e o culpado que a suportasse seria inocentado.
De um lado tem-se a ideia de utilidade da pena e de outro, o respeito humano à pessoa. Ainda que fosse útil a pena cumprida com crueldade seguida de tortura estaria esta afrontando a dignidade da pessoa humana, preceito constitucional.
A constituição federal, apresentando as bases e fundamentos do poder de punir do Estado, expressa o caráter personalíssimo da pena, não podendo atingir qualquer outro que não o autor do delito (art. 5º, XLV), trazendo, em seguida o princípio da individualização da pena:
Art. 5º (...)
XVLI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direito.
3. A PRIMEIRA PRISÃO NO BRASIL
O Livro V das Ordenações Filipinas do Reino, Código de Leis Portuguesas que foi implantado no Brasil durante o Período Colonial, “decretava a Colônia como presídio de degredados”. Àqueles alcoviteiros, culpados de ferimentos por arma de fogo, duelo, entrada violenta ou tentativa de entrada em casa alheia, resistência a ordens judiciais, falsificação de documentos, contrabando de pedras e metais preciosos era imposta pena.
A primeira prisão brasileira é datada de 1789, mencionada na Carta Régia e que mandava que se estabelecesse uma Casa de Correção no Rio de Janeiro.
Na mesma época, tem-se registro da Cadeia construída na cidade de São Paulo entre 1784 e 1788, conhecida simplesmente como Cadeia, localizada no então Largo de São Gonçalo, hoje Praça João Mendes. Era um grande casarão assobrado, onde eram recolhidos todos os indivíduos que cometiam infrações, inclusive escravos, e era onde aguardavam a determinação de penas como o açoite, a multa e o degredo; uma vez que não existia, ainda, a pena de prisão.
A Constituição de 1824, estabeleceu que as prisões deveriam ser seguras, limpas, arejadas, havendo a separação dos réus conforme a natureza de seus crimes.
O Código Criminal de 1830 estabeleceu a pena de prisão com trabalho para vários crimes, implicando a construção de Casas de Correção com celas individuais e oficinas de trabalho além de uma arquitetura própria para a pena de prisão.
O Código Penal de 1890, por sua vez, estabeleceu novas modalidades de penas como: prisão celular, banimento, reclusão, prisão com trabalho obrigatório, prisão disciplinar, interdição, suspeição e perda do emprego público e multa. O artigo 44 do Código considerava que não haveria penas perpétuas e coletivas. As penas restritivas de liberdade individual eram temporárias e não deveriam exceder trinta anos, eram elas: prisão celular, reclusão, prisão com trabalho obrigatório e prisão disciplinar.
4. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE TODO SER HUMANO
Mesmo a Constituição Federal prever no seu artigo 5º, inciso XLIX, do Capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, que "é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral", o Estado continua fracassando nas prerrogativas mínimas de custódia.
Associada à incapacidade de gerenciamento do Estado some-se a incompetência do modelo prisional vigente para a recuperação dos presos.
O resultado desta mistura é um local onde não existem as mínimas condições de respeito aos direitos humanos e, sem respeito à pessoa humana, como a garantia da dignidade e da integridade física, o que se produz a cada dia são pessoas desprovidas de humanidade.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada em 1948, pela Assembleia Geral das Nações Unidas, assinala o Princípio da Humanidade e da Dignidade já no seu preâmbulo.
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo (…). Considerando que as Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e valor da pessoa humana (…).
Plácido e Silva, por sua vez, consignam que: “dignidade é a palavra derivada do latim dignitas (virtude, honra, consideração), em regra se entende a qualidade moral, que, possuída por uma pessoa serve de base ao próprio respeito em que é tida: compreende-se também como o próprio procedimento da pessoa pelo qual se faz merecedor do conceito público; em sentido jurídico, também se estende como a dignidade a distinção ou a honraria conferida a uma pessoa, consistente em cargo ou título de alta graduação; no Direito Canônico, indica-se o benefício ou prerrogativa de um cargo eclesiástico.”