1. O FATO
O Ministério Público do Rio de Janeiro denunciou ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça fluminense o senador Flávio Bolsonaro (Republicanos-RJ) e seu ex-assessor Flávio Queiroz por peculato, lavagem de dinheiro, apropriação indébita e organização criminosa por um esquema de “rachadinha”, ocorrido entre 2007 e 2018, no gabinete do político quando ele era deputado estadual do Rio. A denúncia foi oferecida em 19 de outubro.
Segundo o que relata reportagem do Estadão, em 5 de novembro de 2020, peça-chave na acusação de desvio de salários no gabinete do senador Flávio Bolsonaro (Republicanos-rj) quando era deputado na Assembleia fluminense, sua ex-assessora Luiza Souza Paes afirmou ter repassado mais de 90% de seus ganhos no Legislativo a Fabrício Queiroz, apontado como operador das “rachadinhas”. O depoimento foi crucial para embasar a denúncia do Ministério Público do Rio contra Flávio – filho mais velho do presidente Jair Bolsonaro –, Queiroz e outras 14 pessoas, apresentada à Justiça em 19 de outubro. Todos são acusados de participar de um esquema de repasse de parte dos vencimentos dos funcionários em cargos de confiança no gabinete do então deputado estadual.
No depoimento prestado em setembro deste ano aos investigadores, Luiza confessou que nunca trabalhou para o filho do presidente Bolsonaro na Alerj.
Porém, por cerca de seis anos, esteve nomeada no gabinete do então deputado estadual e em outros cargos na Assembleia. Era obrigada, segundo relatou, a repassar a Queiroz mais de 90% do que ganhava no Legislativo. Ela apresentou extratos bancários que mostram transferências de R$ 160 mil para o ex-assessor durante esse período, entre 2011 e 2017.
Depois dos repasses a Queiroz, Luiza ficava apenas com cerca de R$ 700 por mês. Ela disse que era obrigada a transferir para Queiroz até valores referentes a 13º salário, férias e vale-alimentação, por exemplo.
A denúncia contra Flávio Bolsonaro e seus ex-assessores foi apresentada ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio, que é o foro para julgamento de deputados estaduais. O caso, no entanto, poderá voltar para as mãos do juiz Flávio Itabaiana Nicolau, da primeira instância.
Autos do procedimento de investigação criminal aos quais o Estado de São Paulo, consoante edição de 19 de janeiro do corrente ano, teve acesso mostram que a investigação sobre a movimentação financeira de Fabrício Queiroz, ex-assessor de Flávio Bolsonaro (PSL-RJ), foi iniciada há seis meses e tem como foco de apuração a suspeita de prática de lavagem de dinheiro ou “ocultação de bens, direitos e valores” no gabinete do então deputado estadual – hoje senador eleito –
Os promotores investigavam as movimentações financeiras atípicas, descritas em um relatório do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), do policial militar da reserva Fabrício Queiroz, ex-assessor parlamentar de Flávio e amigo de Jair Bolsonaro desde 1984. Entre janeiro de 2016 e janeiro de 2017, a conta bancária do funcionário - que atuava como motorista e segurança de Flávio na Alerj - movimentou R$ 1,2 milhão.
Queiroz, como se sabe, foi identificado em relatório do Coaf (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) como responsável por movimentações financeiras no valor de R$ 1,2 milhão —incompatível com seu patrimônio e ocupação profissional no ano analisado.
Foram 176 saques em espécie de sua conta (cinco deles no mesmo dia) num total de mais de R$ 300 mil. Houve repasses de oito funcionários ou ex-funcionários ligados ao gabinete do então deputado estadual. A mulher e duas filhas do ex-assessor são citadas no relatório, que registra, ainda, depósito de R$ 24 mil em favor da atual primeira-dama, Michelle Bolsonaro.
Uma das filhas, Nathalia, trabalhou para Flávio antes de ser contratada pelo gabinete de Jair Bolsonaro, na época deputado federal pelo PSC. Como revelou o jornal a Folha ela atuava como personal trainer no mesmo período.
O caso envolve o que chamam de “rachadinha”, algo espúrio, que se amolda ao crime de peculato, previsto no artigo 312 do CP. Os vencimentos dos servidores envolvidos, à disposição de um parlamentar, são altíssimos, e são objeto de remanejamento pelos políticos que os nomeiam. Há o peculato-apropriação e o peculato-desvio como condutas graves que teriam sido narradas naquela peça acusatória.
Além disso, em concurso material, há crimes de lavagem de dinheiro e organização criminosa que devem ser objeto de apreciação pelo Poder Judiciário. A conduta de cada um dos coautores e partícipes dos delitos que ali são narrados é objeto de concurso de agentes, na forma do artigo 29 do Código Penal.
Na forma do artigo 69 do CP, ocorre o concurso material de crimes quando o agente pratica dois ou mais crimes distintos, mediante mais de uma ação, com fundamento no art. 69, do CP, razão pela qual as penas devem ser somadas.
A defesa do senador Flávio Bolsonaro (Republicanos-RJ) vai pedir na Justiça a anulação de todos os atos de investigação sobre o suposto esquema de rachadinha, que envolve o ex-assessor Fabrício Queiroz, em seu gabinete na Alerj (Assembleia Legislativa do Rio). A medida foi anunciada pela advogada de Flávio, Luciana Pires, após a 3ª Câmara Criminal decidir na tarde de hoje que o juiz Flávio Itabaiana, titular da 27ª Vara Criminal do Rio, não tinha competência para conduzir o processo do Caso Queiroz.
"Como o Tribunal de Justiça reconheceu a incompetência absoluta do juízo de primeira instância, a defesa agora buscará a nulidade de todas as decisões e provas relativas ao caso desde as primeiras investigações. A defesa sempre esteve muito confiante neste resultado por ter convicção de que o processo nunca deveria ter se iniciado em primeira instância e muito menos chegado até onde foi", disse Luciana Pires em nota.
Em junho, a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro concluiu que Flávio Bolsonaro tem foro privilegiado na investigação sobre um esquema de "rachadinha" em seu gabinete na Assembleia Legislativa do Rio porque era deputado estadual à época dos fatos.
2. A PROVA OBTIDA EM PRIMEIRO GRAU E SUA MANUTENÇÃO
O fato é que a defesa do senador Flávio Bolsonaro (Republicanos-RJ) pediu na Justiça a anulação de todos os atos de investigação sobre o suposto esquema de rachadinha, que envolve o ex-assessor Fabrício Queiroz, em seu gabinete na Alerj (Assembleia Legislativa do Rio). A medida foi anunciada pela advogada de Flávio, Luciana Pires, após a 3ª Câmara Criminal decidir que o juiz Flávio Itabaiana, titular da 27ª Vara Criminal do Rio, não tinha competência para conduzir o processo do Caso Queiroz.
"Como o Tribunal de Justiça reconheceu a incompetência absoluta do juízo de primeira instância, a defesa agora buscará a nulidade de todas as decisões e provas relativas ao caso desde as primeiras investigações. A defesa sempre esteve muito confiante neste resultado por ter convicção de que o processo nunca deveria ter se iniciado em primeira instância e muito menos chegado até onde foi", disse Luciana Pires em nota.
Segundo a Veja, em 9 de outubro de 2020, o ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), negou o recurso em que o senador Flávio Bolsonaro pedia a anulação de todas as investigações e provas sobre a prática de rachadinha em seu gabinete na Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro (Alerj), enquanto ele era deputado estadual.
Vem a pergunta: A prova obtida em primeira instância, pelo juízo de primeiro grau, que, após foi considerado incompetente para instruir e julgar o feito pode ser mantida em primeiro do juízo de segundo grau, que porventura, vier a julgar o processo?
A nulidade processual, à luz do princípio da instrumentalidade das formas, está ligada a questão do prejuízo.
Necessário distinguir entre nulidade absoluta e nulidade relativa.
A nulidade relativa diz respeito ao interesse da parte e determinado processo.
As nulidades relativas dependem de valoração das partes quanto à existência e a consequência de eventual prejuízo, estando sujeitas a prazo preclusivo quando não alegadas a tempo e a modo.
Fala ainda a doutrina em prejuízo presumido em sede de nulidade absoluta.
Na verdade, na nulidade absoluta, há uma verdadeira afirmação do sistema jurídico da existência de prejuízo.
Configuram vícios passíveis de nulidades absolutas as violações aos princípios fundamentais do processo penal como, por exemplo:
a) Contraditório;
b) Juiz natural;
c) Ampla defesa;
d) Imparcialidade do juiz;
e) A existência de motivação dos atos judiciais.
As nulidades absolutas dizem respeito a vícios gravíssimos, que afetam o processo como um todo uma vez que não respeitados princípios constitucionais.
As nulidades relativas, em regra, dependem da iniciativa e do interesse da parte que foi prejudicada, como se lê do artigo 565 do Código de Processo Penal, uma vez que ̈nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que não haja dado causa, ou para que tenha concorrido. ̈
Tratando-se de nulidade relativa e não sendo ela arguida oportunamente pela parte, em sua defesa, a competência do juiz fica prorrogada, não sendo declarado o vício. Tal não impede que o juiz, antes de iniciar a audiência de instrução de julgamento, em prol do princípio da identidade física do juiz, de ofício, reconheça a sua incompetência, remetendo os autos ao juízo competente.
Com relação a mudança de competência face a reconhecimento do réu a cargo ou função que determine a prerrogativa de foro, é Eugênio Paccelli Oliveira (Curso de Processo Penal, 10ª edição, Rio de Janeiro, Lumen Juris, pág.681) quem disse que nessa hipótese de modificação de competência absoluta não haverá de se falar na necessidade de ratificação de qualquer dos atos até então praticados. Isso porque os aludidos atos teriam sido praticados por autoridades constitucionalmente a tanto legitimadas seja pela competência (juiz) seja pela atribuição (Ministério Público), ao tempo e espaço das respectivas práticas.
Vem a pergunta: Subsistiriam as provas produzidas pelo juízo de primeira instância que, posteriormente, foi declarado incompetente?
3. OS PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E DA CAUSALIDADE
É certo que se fala, no processo penal, na instrumentalidade de formas.
Para tal é fundamental a leitura do artigo 566 do Código de Processo Penal, como se lê: ̈não será declarada a nulidade do ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa. ̈
Deve ser analisada a capacidade do ato nulo influir na decisão da causa. Se influir será caso de discussão da nulidade, é o princípio da instrumentalidade das formas.
Se o ato nulo não tiver concorrido qualquer prejuízo para a atuação das partes ou da jurisdição, não há razão para o reconhecimento de declaração da nulidade como se lê do artigo 563 do Código de Processo Penal.
É o princípio da instrumentalidade das formas processuais que fundamenta o artigo 566 do Código de Processo Penal, no sentido de que não será declarada a nulidade do ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.
Bem explicitou Mirabete (Processo Penal, São Paulo, Atlas, 1991, pág. 565) que se os atos processuais têm como fim a realização da justiça e esta é conseguida apesar da irregularidade daqueles, não há razão para renová-lo. O processo é um instrumento, um meio para formulação da verdade, e não um fim.
Por outro lado, fala-se na aplicação do princípio da causalidade.
Como se lê do artigo 573, § 1º, do Código de Processo Penal, se a consequência jurídica do ato nulo, que vicia o processo, é a declaração de sua nulidade, nada mais lógico que a nulidade estenda-se aos atos que sejam subsequentes àqueles e que lhe sejam dependentes.
4. A APLICAÇÃO DO CPC DE 2015 E O ARTIGO 567 DO CPP
Mas, entendo que a matéria deve merecer aplicação do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o próprio CPP permite a aplicação da lei processual civil de forma subsidiária.
A esse respeito, Daniel Amorim Assumpção Neves ensinou:
“No novo diploma processual o tratamento passa a ser homogêneo, prevendo o art. 64, § 4º do Novo CPC que os atos praticados por juízo incompetente são válidos, devendo ser revistos ou ratificados (ainda que tacitamente) pelo juízo competente. Significa dizer que durante o período de trânsito dos autos, que compreende a remessa dos autos pelo juízo que se declarou incompetente e sua chegada ao juízo competente, todos os atos já praticados continuaram a gerar efeitos, ficando a continuidade da eficácia de tais atos condicionados à postura a ser adotada pelo juízo competente que receberá os autos” (Manual de Direito Processual Civil. Salvador: Editora JusPodium, 2016. p. 166).
O Código de Processo Penal não trata do assunto de forma contrária ao NCPC.
Embora o art. 567 do CPP disponha que “a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente”, a leitura desse dispositivo em conjunto com o art. 563 daquele diploma normativo permite inferir que, mesmo na seara penal, o aplicador da lei deverá sempre procurar a convalidação e o aproveitamento dos atos processuais praticados.
O art. 64, § 4º, do CPC vigente, adotando orientação inovadora, optou por homenagear a estabilidade e estimular o aproveitamento dos atos praticados pelo juízo reconhecido como incompetente, conservando seus efeitos até a ulterior e necessária manifestação do juiz natural da causa.
O § 4º do art. 64 do CPC de 2015 dispõe que os efeitos das decisões serão conservados, “salvo decisão judicial em sentido contrário”. O legislador conferiu ao órgão de cassação, portanto, uma espécie de poder geral de cautela, a fim de que, nos casos em que tal se fizer necessário, proceda esse último, de imediato, à análise da conveniência de se manter um ou mais atos decisórios.
De outro modo há o artigo 567 do CPP.
Sobre isso já decidiu o STF:
"COMPETÊNCIA - DECLINAÇÃO - ATOS INSTRUTÓRIOS - SUBSISTÊNCIA. Uma vez declinada a competência, dá-se, a critério do juízo competente, o aproveitamento dos atos instrutórios. Subsistência da norma do artigo 567 do Código de Processo Penal - a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.”
(2ª Turma, HC 77544/SP,Rel. o Min. Marco Aurélio, DJ de 05.02.99).
Prevalece no sistema processual penal moderno a orientação de que a eventual alegação de nulidade deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal.
É certo que se registra, a propósito de referida norma legal (CPP, art. 567), autorizada posição doutrinária que entende inaplicável “a regra do art. 567 do Código de Processo Penal aos casos de incompetência constitucional”, hipótese em que “não poderá haver aproveitamento dos atos não decisórios, quando se tratar de competência de jurisdição, como também de competência funcional (hierárquica e recursal), ou de qualquer outra, estabelecida pela Lei Maior” (Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes, “As Nulidades no Processo Penal”, p. 45, item n. 8, 12ª ed., 2011, RT).
Essa orientação é também perfilhada, entre outros autores, por Guilherme de Souza Nucci (“Código de Processo Penal Comentado”, p. 1.320, item n. 44, 17ª ed., 2018, Forense), Marcellus Polastri LIma (“Curso de Processo Penal”, p. 1.124, item n. 7, 8ª ed., 2014, Gazeta Jurídica), Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto (“Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal Comentados”, p. 1.372/1.373, 2017, JusPODIVM) e Júlio Fabbrini Mirabete (“Código de Processo Penal Interpretado”, p. 1.389, item n. 564.1, e p. 1.401, item n. 567.1, 11ª ed., 2008, Atlas).
No entanto tem-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tratando-se da hipótese de incompetência absoluta, tem-se orientado no sentido de reconhecer a invalidade, tão somente, de atos de conteúdo decisório (HC 71.278/PR, Rel. Min. Néri da Silveira – RHC 63.833/MG, Rel. Min. Djaci Falcão – RHC 72.962/GO, Rel. Min. Maurício Corrêa, v.g.), não afetando, em consequência, atos de caráter instrutório (HC 73.644/RS, Red. p/ o acórdão Min. Carlos Veloso, v.g).
Mas já se entendeu que, ”ainda que (…) pudesse ser reconhecida a incompetência atual, essa não macularia atos probatórios, como é o caso, entre outros, da inquirição de testemunhas”, como se disse no julgamento da APn 843-QO/DF, Rel. Min. Herman Benjamin.
Observo ainda no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus 129.809/MT, em que foi relatora a ministra Cármen Lúcia que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da possibilidade também de se estender aquela inteligência a atos de relativo caráter decisório, cujo aproveitamento não afronte o contraditório e a ampla defesa.
Observo o que segue:
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . PROCESSO PENAL. PEDIDO DE ANULAÇÃO DE ATOS PRATICADOS POR JUÍZO QUE SE DECLAROU INCOMPETENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O exame de eventual nulidade de atos praticados por Juízo que se declara incompetente deve ser feito pelo Juízo de Primeiro Grau competente para apreciar a causa, cuja decisão submete-se ao controle pelas instâncias subsequentes. 2. Admite-se a possibilidade de ratificação pelo juízo competente de atos decisórios. Precedentes. 3. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.”
(RHC n. 122.966/GO, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 6.11.2014).
Nesse mesmo sentido: HC n. 83.006, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJ 29.8.2003, entre outros.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido da não contaminação e possibilidade de ratificação dos atos instrutórios pela incompetência do juízo (HC n. 114.225/CE, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 25.6.2013; AP n. 695-AgR/MT, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 10.3.2014; HC n. 77.544, Relator o Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 5.2.1999).
Trago do julgamento do HC n. 123.465/AM, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 25.11.2014):
“Conforme posicionamento hodierno sobre a matéria, este Supremo Tribunal Federal, nos casos de incompetência absoluta do juízo, admite a ratificação de atos decisórios pelo juízo competente.”
O ministro Luiz Fux, aliás, naquele julgamento do HC 114.225/CE, alertou que os atos praticados pelo juiz declarado incompetente quando não revestidos de caráter decisório, em nada influenciam o julgamento do processo.
Por essa razão tenho que mesmo a declaração de incompetência do juízo de primeiro grau não determina a anulação dos atos firmados de investigação, em respeito aos ditames da legislação processual e de jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal.